臺灣新竹地方法院民事判決 101年度重訴字第151號原 告 李盛裕被 告 陳鍾永妹訴訟代理人 王志陽律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於中華民國101 年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：按強制執行法第39條、第41條分別規定：「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明」、「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配。債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得以第十四條規定之事由，提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。前項期間，於第四十條之一有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算」。查被告持本院97年度司促字第5816號支付命令及確定證明書為執行名義聲請原告之財產強制執行，本院執行處以100 年度執字第32906 號強制執行事件，參與分配本院99年度司執字第25854 號強制執行事件，嗣經拍賣原告所有坐落新竹縣竹北市○○段○○○ ○○○○○號土地之強制執行程序，並於民國101 年3 月6 日拍定，已於101 年7 月12日製成強制執行金額計算書分配表，定於
101 年8 月21日進行分配，原告於101 年8 月16日具狀聲明異議，並於101 年8 月29日向本院提出分配表異議之訴之事實，經本院調取上開執行卷查閱無誤，堪認原告提起本件分配表異議之訴為合法。
乙、實體事項：
壹、原告方面：
一、聲明：
（一）確認被告陳鍾永妹與原告李盛裕間新臺幣（下同）1,253萬元之借款債權不存在。
（二）本院99年度司執字第25854 號清償債務強制執行事件，於
101 年7 月12日所作成之分配表，就被告應受分配之金額，即分配表內所列次序四：假扣押執行費之分配金額8,82
0 元、次序五：執行費用95,440元、次序九：借款債權之分配金額1,253 萬元、以及次序十：程序費用1,000 元，均應予剔除，不得列入分配。
（三）訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
（一）原告於84年間與被告相識後，由其帶領參與賭博而積欠賭債，被告要求原告遵循其指示書寫借貸字據，俟有錢時再清算還債。嗣被告竟持之矇使本院核發97年司促字第5816號支付命令，並因原告未收受而告確定，且聲請法院強制執行，參與本院99年度司執字第25854號清償債務強制執行事件之分配，惟該借據乃因賭債而生，則借據上之金額因屬賭債，兩造間即無債權債務關係存在，被告自不得向原告請求返還系爭借款，是被告所主張之借款債權1,253萬元及衍生之執行費用、程序費用均不得列入系爭101年7月12日製作之分配表，爰依強制執行法第41條之規定，提起本件分配表異議訴訟。
（二）對於被告抗辯之陳述：
１、由於原告主張被告對原告之1,253 萬元債權不存在，乃確認法律關係不存在之消極確認之訴，依最高法院20年上字第709 號及42年台上字第170 號判例，被告若主張該債權存在，依法應負證明之責。查被告答辯始終不對其主張之債權金額1,253萬元，究竟有無支出金錢之能力、資金來源、如何借給原告、支付明細等事項提出說明，徒以因賭債所寫之借條取得支付命令，謂有確定判決效力，卻不敢面對其取得支付命令基礎之債權債務法律關係說明其請求之真正原因事實，並證明其主張之事實為真實，自不能作為有消費借貸之基礎論斷。至原告雖曾於臺灣新竹地方法院檢察署10 1年度偵字第149、150號不起訴處分書、臺灣高等法院100年度重上字第834號及本院100年度重訴字第102號判決中均自承積欠被告借款，其係指承認該借據為原告所書寫而言，但並未實際拿到金錢。
２、再者，賭博為法令禁止之行為，其因該行為所生債之關係原無請求權之可言，除有特別情形外，縱使經雙方同意以清償此項債務之方法而變更為負擔其他新債務時，亦屬脫法行為，仍不能因之而取得請求權，最高法院著有44年台上字第421 號判例。又就給付請求權之訴訟標的之法律關係為裁判，並不及於為其前題之基本權利法律關係，而當事人再提起確認其基本權利時，並不違反一事不再理之原則；另非訟事件之強制執行名義成立後，如經債務人提起該債權不存在之訴，而獲得勝訴判決確定時，應認原執行名義執行力，即因而消滅，分別經最高法院72年度第4次民事庭會議決議及70年度第24次民事庭會議決定（二）所採認。是本件原告依法請求裁判確認系爭債權法律關係不存在，並非失權效所及而不得提起。
貳、被告部分：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
（一）查被告前以原告於84年間起，陸續向其借款達1,253 萬元，屢經催討未獲清償之事實，業經本院核發97年度司促字第5816號支付命令確定在案，有該支付命令可證；被告並持上開支付命令暨確定證明書，聲請本院以100 年度執字第32906 號強制執行，參與分配本院99年度司執字第2585
4 號強制執行事件，經本院民事執行處於101年7月12日作成強制執行金額計算書分配表在案，上開支付命令與確定判決有同一之效力，則原告再起訴請求確認兩造間1,253萬元之借款債權不存在，其訴之訴訟標的已為上開確定支付命令效力所及，依民事訴訟法第521條第1項、第249條第1項第7款規定，法院應以裁定駁回之。
（二）依強制執行法第14條第1 項規定，為執行名義之確定終局判決後，於前訴訟言詞辯論終結後，始發生消滅或妨礙債權人請求之事由時，得提起債務人異議之訴以為救濟。反之，在前訴訟言詞辯論終結前，既存在之消滅或妨礙債權人請求之事由，即不得提起債務人異議之訴。而債務人或債權人於分配期日前對分配表所載之債權或分配金額聲明異議，如異議未能終結，則因執行法院對此實體上爭執之異議事由，不屬非訟事件性質之執行法院所得調查認定，應經實體訴訟解決，是聲明異議之債權人或債務人，得向法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。又提起分配表異議之訴既係對分配表所載之債權或分配金額聲明異議，分配表異議之訴之事由，必須限於實體法上爭執之事由，亦即如主張債權人之債權不存在、金額過多或並無優先權等，但如債權人之債權係有執行名義參與分配者，則應受限於以強制執行法第14條規定之事由，始得提起分配表異議之訴，為當然之法理；倘係在執行名義成立前既已存在消滅或妨礙債權人請求之事由（即具有既判力，不得重複起訴之拘束），則應視是否符合再審之訴或聲請再審之事由，而循再審之訴或聲請再審救濟之，非屬分配表異議之訴所得救濟（臺灣高等法院92年度上易字第145號判決參照）。揆諸前揭說明，原告提起本件異議之訴，請求將上開分配表所列被告應受分配金額予以剔除，並非適法，應予駁回。
叁、兩造不爭執事項：
（一）被告經本院核發97年度司促字第5816號支付命令，命原告向被告給付1,253 萬元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並賠償督促程序費用1,000 元，並經確定在案。
（二）被告持上開支付命令暨確定證明書，聲請本院100 年度執字第32906 號強制執行事件，經參與分配本院99年度司執字第25854 號強制執行事件，嗣經拍賣原告所有坐落新竹縣竹北市○○段○○○ ○○○○ ○號土地之強制執行程序，並於101 年3 月6 日拍定，已於101 年7 月12日製成強制執行金額計算書分配表。
肆、兩造爭點：
（一）原告主張被告對其之本院97年度司促字第5816號支付命令所載本金1,253 萬元及利息債權不存在，是否業經失權效？有無理由？
（二）原告提起本件分配表異議之訴，有無理由？
伍、本院得心證之理由：
一、原告主張被告對其之本院97年度司促字第5816號支付命令所載本金1,253 萬元及利息債權不存在，是否業經失權效？有無理由？
（一）按確定之支付命令與確定判決有同一之效力，凡確定判決所能生之既判力及執行力，支付命令皆得有之，當事人不得就該法律關係更行起訴。而確定判決所生之既判力，除當事人就確定終局判決經裁判之訴訟標的法律關係，不得更行起訴或為相反之主張外，法院亦不得為與確定判決意旨相反之裁判。否則將使同一紛爭再燃，即無以維持法之安定，及保障當事人權利、維護私法秩序，無法達成裁判之強制性、終局性解決紛爭之目的（最高法院69年度臺上字第202 號、93年度臺上字第1432號裁判參照）。再按「送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之」、「送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人」、「送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達」、「寄存送達，自寄存之日起，經十日發生效力」，民事訴訟法第
136 條第1 項前段、第137 條第1 項、第138 條第1 項、第2 項分別定有明文。
（二）查本院核發97年度司促字第5816號支付命令於98年1 月10日寄存於原告戶籍地即新竹縣竹北市○○街○○○ 巷○ 號3樓，原告固辯稱伊未實際收受上開支付命令等語（見本院
101 年度審重訴字第74號卷第51頁，下稱審前卷），惟就於斯時係設址於上開戶籍地一情並未爭執，且經本院依職權查詢原告遷徙紀錄及個人除戶資料所示，原告確實於94年2 月14日起即設籍在上址，直至98年7 月14日始遷入現址之新竹縣竹北市○○街○○巷○ 號，足證於98年1 月10日上開支付命令送達時，上址仍為原告法律上之住所無訛，本院97年度司促字第5816號支付命令正本既經寄送原告之戶籍址，惟因未晤原告本人或其同居人，故於98年1 月10日寄存於上址所屬新竹縣警察局竹北分局竹北派出所等情，則有支付命令、本院送達證書各1 份附卷可稽（見本院97年度司促字第5816號支付命令卷第4 、6 頁，下稱支付命令卷），而原告始終未於上開支付命令寄存之日起經10日生效後之20日不變期間內提出異議，故經本院司法事務官於98年2 月13日核發確定證明書，亦有支付命令確定證明書1 紙在卷可查（見支付命令卷第9 頁）。準此，依上開說明，上開支付命令已生與確定判決同一之效力，原告與被告就上開借貸債權之同一訴訟標的不得另行起訴，就上開借貸本金、利息存在之事實在不同訴訟標的之其他訴訟中亦不得再為相反之主張。
（三）退步言之，原告確有於84年5 月至88年7 月間向被告借款1,253 萬元等情，業據被告於臺灣新竹地方法院檢察署96年度偵字第1812號詐欺案件之警詢、偵查中指訴稱：於84年5 月許，經由朋友陳勝利介紹認識經營錄影帶出租店老闆即原告，後來原告以需要資金週轉為由向她商借80萬元，她認為原告既有開店，即同意借款，並由原告在白紙寫下借據、蓋印原告私章，後來原告又聯繫她稱資金周轉不靈，欲再借款，且稱會加計利息還款等語，她陸續於84年
5 月至88年11月間陸續借錢給原告，本金大約7 、8 百萬元，加計原告承諾給付之利息，總計1,253 萬元，她陸續向原告催討，但原告均說目前不方便，到時候會算利息給她，後來就找不到原告等語明確（見本院刑事庭100 年度易字第289 號卷一第143 至144 頁、第145 頁反面至146頁，下稱刑事卷一），另證人陳勝利復於該案警詢中證稱：被告以前是他的員工，原告是他太太以前工作的老闆，曾聽被告提及原告向她借錢，金額多少他則不清楚等語相符（見刑事卷一第144 頁反面至145 頁），另有被告李盛裕向陳鍾永妹借款而書立之借款明細表影本1 份在卷（見臺灣新竹地方法院檢察署99年度他字第2348號卷第6至8頁），況原告於該案偵查中亦坦稱：「因為生意需要，我確實有向陳鍾永妹借錢，時間應該是從84到88年。當時我是在我開的錄影帶店向她借的。我共向陳鍾永妹借了1253萬。後來因為生意虧掉，才還不起。（問：提示借據，該借據是否為你簽立並向陳鍾永妹借款？）是。（問：你確實有向陳鍾永妹借款1253萬元？）是。」等語（見刑事卷一第14 7頁），復於本院刑事庭100 年度易字第289 號案件準備程序中承認前揭借款明細表上印章為真實且為其所蓋印（見刑事卷一第37頁反面），衡諸原告之知識經驗及社會歷練，倘其未曾向被告借款，自無可能於借款明細表上蓋印為確認之意思表示於前，其後復於另案偵查中向檢察官坦白承認確有向被告借款等情，是以本院核發97 年 度司促字第5816號支付命令及確定證明書所表彰之債權，自無原告所稱不存在等情事，且因支付命令具有與確定判決同一效力後，即發生實質上之確定力，亦即凡在既判力時點前已發生之事實，不論當事人當時是否已知該項事實，更不論其未提出之原因，概受既判力之拘束，不得於支付命令具有與確定判決同一效力後，再行主張之。故原告若確有事由足推翻前揭執行名義，應另循救濟管道，而非提起本訴，從而，本件原告主張被告對其之本院97年度司促字第5816號支付命令所載本金1,253 萬元及利息債權不存在，實無理由，難謂有據。
二、原告提起本件分配表異議之訴，有無理由？
（一）按債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得以第14條規定之事由，提起分配表異議之訴，強制執行法第41條第2 項定有明文。而執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，亦為強制執行法第14條第1 項所明定。依此規定，債務人對於有執行名義之債權人提起分配表異議之訴，須以其主張消滅或妨礙債權人之事由，係發生於執行名義成立後者始得為之，若其主張此項事由在執行名義成立之前即已存在，則非異議之訴所能救濟。執行名義成立前已存在消滅或妨礙債權人請求之事由，應視是否符合再審之訴或聲請再審之事由，循再審之訴或聲請再審救濟之。至執行名義並未成立，債權人竟聲請對債務人強制執行，而侵害債務人之權利，僅係債務人得否依強制執行法第12條第1 項規定聲明異議而已，尚不得提起債務人異議之訴，亦不得提起分配表異議之訴（最高法院87年度臺上字第1438號判決意旨參照）。
（二）本院97年度司促字第5816號支付命令，被告聲請內容為原告於84年間起陸續向被告之借款總額1,253 萬元，且因原告未提出異議而確定，支付命令確定與確定判決同一效力，不僅有執行力，亦有實質上確定力，業已詳述如前。原告主張系爭借款乃為賭債，被告並無請求權云云等異議事由，係在既判力基準時確定前存在，原告未於法定期間內提出異議，自因既判力而生失權效，而不得再主張，是依強制執行法第14條第1項、第41條第2項規定，原告主張執行名義成立前之事由，不得提起債務人異議之訴，亦不能以該事由提起分配表異議之訴。
三、綜上所述，原告提起本件分配表異議之訴，主張確認兩造間1,253 萬元之借款債權不存在，另請求系爭分配表分配次序
四、五、九、十剔除，不列入分配，均無理由，應予駁回。
四、本件支付命令已合法送達，且原告不得執支付命令成立前之事由提起分配表異議之訴，本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸逐一論究，均附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 11 日
民事第二庭 法 官 劉兆菊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 1 月 11 日
書記官 許弘杰