臺灣新竹地方法院民事判決 101年度重訴字第164號原 告 台中商業銀行股份有限公司法定代理人 蘇金豐訴訟代理人 湯宗翰被 告 葉鎮豪法定代理人 葉爾增被 告兼上一人法定代理人 施麗呅上二人共同訴訟代理人 陽文瑜律師
李承訓律師上列當事人間塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國102 年3月21日辯論終結，判決如下：
主 文被告間就如附表所示之不動產所為之贈與債權行為及物權行為，應予撤銷。
被告丁○○應將如附表所示之不動產，經新竹縣新湖地政事務所於民國一百零一年六月四日以贈與為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被告甲○○所有。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠緣被告甲○○為訴外人○○紡織有限公司（下稱○○公司）
之法定代理人，其於民國100 年12月13日與訴外人丙○○共同擔任訴外人○○公司於原告公司借款之連帶保證人，向原告申請借款額度新臺幣（下同）10,000,000元，並立有授信額度契約書為憑，雙方約定循環動用期限自100 年11月17日起至101 年11月17日止，每次動用僅由立約人簽具動用額度申請書為據。嗣後，訴外人○○公司於100 年12月13日憑上開契約動用借款額度，向原告借得10,000,000元，約定借款期間自100 年12月13日起至101 年5 月11日止。詎料，該筆借款於101 年5 月11日屆清償期，訴外人○○公司本應將該借款本金1 次清償，卻未為清償，原告乃就訴外人○○公司於原告公司之存款行使抵銷權，惟訴外人○○公司截至101年10月22日止，尚積欠原告本金8,139,568 元，及自101 年
7 月19日起至清償日止按年息百分之3.82計算之利息，暨自
101 年8 月20日起，逾期在6 個月內按上開利率百分之10、超過6 個月按上開利率百分之20計算之違約金未為償還，雖經原告發函催告訴外人○○公司依約償還，亦未獲任何回應。
㈡按，被告甲○○及訴外人丙○○為該筆借款之連帶保證人，
於主債務人即訴外人○○公司借款屆清償期未為清償時，依法自應就訴外人○○公司所積欠之債務負連帶清償責任。然被告甲○○、訴外人丙○○非但未依約負連帶清償責任，被告甲○○更先後於101 年5 月14日將其所有坐落桃園縣楊梅市○○段○○○○○○○ ○號土地暨同地段3202建號、門牌號碼桃園縣楊梅市○○路○○巷○○弄○ 號6 樓建物出售予訴外人徐嘉祥，並於101 年5 月24日完成所有權移轉登記；另於101 年
5 月22日將其所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○號土地暨其上同地段338 建號、門牌號碼新竹縣○○鄉○○路○○○ 號建物（下稱系爭建物）贈與被告丁○○所有，顯有為脫免債務而惡意移轉名下不動產所有權予他人之情事及意圖。是以，本件被告甲○○於101 年5 月22日對被告丁○○所為之贈與係屬無償行為，其給付無對價，該贈與行為已減少被告甲○○之財產，顯係為脫免債務而惡意移轉名下不動產所有權予他人，有害及原告之債權。為此，原告自得依民法第244 條第1 項、第4 項之規定，提起本件訴訟，並請求如聲明所示。
㈢對被告抗辯之陳述：
⒈被告辯稱被告甲○○與訴外人乙○○間有借貸關係，依訴
外人乙○○之要求，方將系爭土地贈與被告丁○○云云，惟查：
⑴被告所提之訴外人○○公司合作金庫存摺資料影本（被
證2 ），雖有訴外人乙○○匯款5,000,000 元予訴外人○○公司之交易紀錄，惟該匯款紀錄僅能證明訴外人乙○○曾匯款予訴外人○○公司之事實，無法證明被告甲○○與訴外人乙○○間有借貸法律關係存在，況訴外人乙○○係直接匯款予訴外人○○公司而非被告甲○○，此單一匯款交易紀錄背後法律關係又有多種可能性，僅提出訴外人○○公司存款帳戶匯款紀錄，難以證明被告甲○○與訴外人乙○○間有借貸法律關係存在之事實，倘若被告甲○○與訴外人乙○○間借貸法律關係不存在，則無借貸自無清償，亦不存在被告所主張之代物清償以及後續訴外人乙○○同意將代償物轉贈被告丁○○至明。
⑵況系爭房地實際上所有權移轉之軌跡，係由被告甲○○
直接贈與予被告丁○○，被告僅憑匯款交易紀錄及房地所有權移轉，架構1 個借貸法律關係，未免牽強。是以，本件被告甲○○與訴外人乙○○間借貸法律關係既不存在，被告所主張之代物清償自亦不存在，訴外人乙○○自始未取得系爭房地所有權移轉請求權，自無從同意將系爭房地轉贈被告丁○○，被告甲○○、丁○○間移轉系爭房地所有權之行為，係彼等間無償贈與，與第三人無涉，非有償行為，當無疑問。
⑶被告雖稱訴外人乙○○係基於雙方親家情誼，被告甲○
○如執意移轉系爭房地所有權登記以抵償債務，願意將系爭房地轉贈被告甲○○之子即被告丁○○等情。惟被告所稱親家關係乃被告甲○○之女嫁予訴外人乙○○之子，與被告丁○○無關，按親疏遠近，訴外人乙○○倘欲轉贈代償物，亦應係給予自己之子或媳婦，現卻轉贈與其債務人之子即被告丁○○，相當於債權人於借款後放棄受清償，債務人可不用償還，且又非小額借款，已利益失衡，與一般社會通念對借貸之認知相去甚遠，有違常理，所稱借貸應非事實。
⒉被告又辯稱系爭房地之移轉，係因被告甲○○為清償其對
債權人即訴外人乙○○之債務，故該房地之所有權移轉並非無償行為云云。惟按「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244 條第1 項有明文規定。而債務人所為之法律行為，究為無償或有償，實務上有認為係以債務人與第三人間之行為是否互為對價關係之給付為其區別之標準，最高法院95年度台上字第2609號判決意旨可資參照。本件縱認訴外人乙○○與被告甲○○間借貸法律關係存在且雙方合意代物清償，就彼等間法律關係作利益衡量，被告甲○○取得5,000,000 元借款，訴外人乙○○取得代償物所有權移轉請求權，系爭房地即使未移轉予訴外人乙○○，起碼亦應移轉於其可得支配範圍內，例如轉贈其子或媳婦，方堪稱構成對價，但訴外人乙○○卻將系爭房地轉贈被告丁○○，顯已利益失衡。況被告丁○○為被告甲○○之子，現年17歲未成年且未婚，為限制行為能力人，其所為法律行為需得法定代理人同意，無法獨立處分系爭房地，且經濟上亦無繳償系爭房地所擔保之債務之能力。而以系爭房地目前仍由被告甲○○、訴外人即被告甲○○配偶丙○○及其子即被告丁○○
1 家3 口居住之情以觀，代物清償並轉贈之結果，導致系爭房地所有權名義上移轉至被告丁○○所有，實質上仍回歸被告甲○○實力支配之下，供其使用，則此一移轉行為，如何構成5,000,000 元借款之對價？如不構成對價，參照前揭最高法院判決意旨，應認定為無償至明。
⒊被告另辯稱系爭房地業由訴外人台灣中小企業銀行設定7,
000,000 元抵押權，且被告甲○○積欠訴外人台灣中小企業銀行逾7,000,000 元之債務，設若系爭房地遭拍賣，經抵押權人分配後，應已無殘值可供分配予原告，故本件房地之移轉對原告之債權應無損害可言云云，惟查：
⑴債務人所為法律行為是否有害及債權人之債權，最高法
院95年度台上字第2609號民事判決認為應以該移轉房地之價值是否與抵償之借款額相當作為判斷標準。惟原告認為，倘若移轉房地之價值較高，所抵償之借款額較低，相當於移轉人自損房地價值，則此種兩者不相當之情況，當然構成有害債權人之債權。但並不表示在相反之情況下，亦即倘若移轉房地之價值較低，所抵償之借款額較高，即非有害及債權，尚須就具體個案分別判斷。⑵本件參照原告於101 年11月21日所查詢被告甲○○截至
101 年10月31日止之聯徵資料，被告甲○○尚欠金融機構合計248,348,000 元，其中主債務451,000 元、保證債務247,897,000 元。主債務係針對訴外人台灣中小企業銀行所負抵押債務，迄今繳款正常；保證債務中，除對訴外人台灣中小企銀、陽信商銀及元大銀行等抵押權人迄今持續正常還款外，其餘無設定抵押之保證債務均轉列催收款項。是據聯徵登載資料顯見，被告甲○○現僅針對抵押債務清償，普通債務則置之不理，任憑債權銀行轉列催收款項，顯係為保全抵押物，避免遭抵押債權人聲請法院拍賣抵押物，在此情況下，目前亦尚有設定抵押之系爭房地，被告為避免遭拍賣持續還款中，其所擔保之債務不斷減少，房地殘值相對回升，則尚不能因移轉房地之價值與抵償借款額不相當，即稱無損害及債權人權利。況被告亦自陳其有「考量該土地、建物未來仍有增值空間」等語，故既然被告明知系爭房地有增值空間，且該房地所擔保之債務又持續還款中，則殘值回升無疑，被告甲○○將系爭房地所有權移轉被告丁○○，自屬有害及債權人之權利無訛。
㈣並聲明：
⒈被告甲○○、丁○○2 人間於101 年5 月22日就坐落新竹
縣○○鄉○○段○○○號土地及同段338 建號建物即門牌號碼新竹縣○○鄉○○路○○○ 號房屋，所為之以贈與為登記原因之法律行為及於101 年6 月4 日經新竹縣新湖地政事務所所為之所有權移轉登記之法律行為，均予撤銷。
⒉被告丁○○應將前開所示之土地、建物於101 年6 月4 日
所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記予被告甲○○所有。
二、被告等則辯以：㈠查，被告甲○○係訴外人○○公司法定代理人，訴外人○○
公司於101 年5 月初，發生資金週轉問題，被告甲○○乃向親家即訴外人乙○○借款5,000,000 元以便公司週轉，訴外人乙○○同意借款後，於101 年5 月3 日匯款5,000,000 元予訴外人○○公司以解燃眉之急，然前開借款無法令訴外人○○公司經營因此好轉，被告甲○○恐自身無力立即清償上開5,000,000 元之債務，乃表示願將市價約7,000,000 元、扣除積欠訴外人台灣中小企業銀行7,000,000 元之抵押權擔保債務後幾乎已無殘值、但未來仍有增值空間之系爭房地，過戶予訴外人乙○○，用以清償上開借款；而訴外人乙○○顧慮親家即被告甲○○、訴外人丙○○2 人與其子即被告丁○○仍居住該屋內，且該房地殘值不高，親家2 人經商剛遇挫折，為避免令其2 人有寄人籬下之壓力，乃表示願將系爭房地贈與被告丁○○，故本件系爭房地之移轉，其目的乃被告甲○○為清償積欠訴外人乙○○5,000,000 元之債務，並非無償行為，而之所以會移轉所有權登記為被告丁○○所有，係應訴外人乙○○之要求。因此，系爭房地之移轉實際存有5,000,000 元對價關係之給付，原告主張被告有脫免債務之意圖而為系爭房地之移轉，顯有誤會。
㈡再者，系爭房地業由訴外人台灣中小企業銀行設定7,000,00
0 元之抵押權，且被告甲○○積欠台灣中小企業銀行逾7,000,000 元之債務，設若系爭房地遭拍賣，經抵押權人分配後，應已無殘值可供分配與原告，故本件房地所有權之移轉對於原告之債權應亦無損害可言。是以，系爭房地所有權之移轉既非無償行為，對原告又無損害之發生，原告自不得據此主張撤銷被告2 人就系爭房地所有權所為之前開法律行為，並請求被告丁○○將系爭房地回復登記予被告甲○○所有。
㈢並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠被告2 人為母子關係，被告丁○○現年17歲未成年且未婚。
㈡被告甲○○為訴外人○○公司之法定代理人，訴外人○○公
司前邀同被告甲○○擔任連帶保證人向原告銀行借款10,000,000元，借款期限自100 年12月13日起至101 年5 月11日止，惟訴外人○○公司並未依約於借款期限屆至時清償前開債務，截至101 年11月29日尚積欠8,139,568 元本金及利息、違約金等未予清償。嗣原告對訴外人○○公司、被告甲○○、訴外人丙○○聲請支付命令，經本院核發101 年度司促字第10709 號支付命令在案。
㈢訴外人乙○○於101 年5 月3 日匯款5,000,000 元至訴外人
○○公司設在合作金庫銀行楊梅分行0000000000000 之帳戶內。
㈣系爭房地原為被告甲○○所有，被告甲○○於87年間提供系
爭房地為訴外人台灣中小企業銀行股份有限公司設定本金最高限額抵押權7,000,000 元，並於87年8 月31日辦畢抵押權設定登記，嗣被告甲○○於101 年5 月22日以贈與為原因，將系爭房地移轉登記予被告丁○○，並於101 年6 月4 日辦畢所有權移轉登記。
㈤系爭房地目前由被告甲○○、配偶丙○○及被告丁○○3 人共同居住使用。
四、兩造爭點：㈠系爭5,000,000 元款項是否係被告甲○○向訴外人乙○○所
借貸？㈡被告甲○○與訴外人乙○○間是否達成以系爭房地抵償該5,
000,000 元債務合意？㈢訴外人乙○○指示被告甲○○將前開代償物逕由被告甲○○
轉贈予被告丁○○？究係有償或無償行為？亦即被告甲○○將系爭房地以贈與為原因，移轉登記予被告丁○○，是否害及原告之債權而構成詐害債權行為？㈣原告依民法第244 條第1 項、第4 項規定訴請撤銷，並請求
塗銷及回復所有權登記，是否有理由？
五、本院之判斷：㈠被告甲○○將如附表所示之不動產移轉登記予被告丁○○時，原告對被告甲○○已取得債權：
⒈按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債
務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第
272 條第1 項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。最高法院45年台上字第1426號著有判例意旨足參。又稱保證者，謂當事人約定一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第739 條定有明文。而契約之債務，除附有條件或期限者外，於該契約成立時即已發生。
故未附有條件或期限之保證契約成立後，保證人就主債務人於保證契約約定期間內所生對於債權人之債務，均應代負履行之責任，即其債務始於保證契約成立之時，終於約定保證期間內主債務人對保證契約債權人之債務全部履行完畢為止。最高法院91年度台上字第1513號裁判意旨足參。是連帶保證人與主債務人負有同一債務，並對於債權人各負全部給付之責，是其於同意擔任主債務人之連帶保證人時，其代負履行責任之保證債務即已發生，並非迨至主債務人不履行債務時，才發生保證債務。
⒉經查，本件被告甲○○於100 年9 月20日簽訂台中商業銀
行授信額度契約書，就訴外人○○公司對原告將來所負之債務，在20,000,000元範圍內，同意擔任連帶保證人，訴外人○○公司並於100 年12月13日動用2,500,000 元、7,500,000 元，共計10,000,000元，動用期間自100 年12月13日至101 年5 月11日，然訴外人○○公司並未依約於清償期屆至時，清償借款。揆諸上開說明所示，被告甲○○對原告之連帶保證債務，於被告甲○○100 年9 月20日簽訂上開授信額度契約書時起，即已發生。是被告甲○○於
101 年6 月4 日將如附表所示之不動產以贈與為原因移轉登記予被告丁○○時，原告實已對被告甲○○存有債權。
㈡被告間就如附表所示之不動產所為之贈與債權及物權行為，應予撤銷，並應將該不動產之所有權移轉登記予以塗銷：
⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請
法院撤銷之。債權人依第1 項或第2 項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。民法第244條第1 項、第4 項分別定有明文。又民法第244 條之撤銷權，即學說所稱之撤銷訴權，須以訴之形式向法院請求為撤銷其行為之形成判決，始能發生撤銷之效果，此與同法第116 條所定僅以意思表示為撤銷者迥有不同。債務人出賣其財產非必生減少資力之結果，苟出賣之財產已獲得相當之對價，用以清償具有優先受償權之債務，則一方面減少其財產，一方面減少其債務，其對於普通債權人，即難謂為詐害行為。最高法院54年台上字第975 號、51年台上字第302 號分別著有判例意旨足參。
⒉被告甲○○雖辯以：因於101 年5 月3 日向親家乙○○借
款5,000,000 元，但前開借款並未讓訴外人○○公司經營有所好轉，被告甲○○欲以如附表所示不動產抵償前開借款，然乙○○顧念親家情誼，避免被告有寄人籬下感覺，故將如附表所示不動產轉贈給被告丁○○云云。然查：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。依據被告甲○○所提出之存摺影本所示，證人乙○○於101 年5 月3日係匯款5,000,000 元至訴外人○○公司帳戶，○○公司又給付予台光染整股份有限公司等情，有該帳戶影本、支票存根影本在卷可按（見本院101 年度審重訴字第70號卷第56頁至第57頁、本院卷第39頁至第41頁），又款項之交付其可能原因關係甚多，除消費借貸外，合夥退夥、買賣找補、甚或基於其他無名契約而生之給付義務，均有可能，無從據此斷言必為消費借貸關係，故證人乙○○係匯款予訴外人○○公司而非被告甲○○，且款項交付原因亦非僅消費借貸1 種，則證人乙○○是否係將前開5,000,000 元借款予被告甲○○要非無疑？⑵證人乙○○雖於本院審理時結證稱：於101 年5 月3 日
匯款給○○公司，是因為被告甲○○透過她女兒就是我媳婦跟我說公司周轉有問題，要跟我借5,000,000 元，匯款後沒多久，公司週轉不靈，被告甲○○說沒辦法還錢，要用湖口的房子來抵債務，因被告甲○○堅持要過戶，但基於情誼，且房子還有抵押債權，殘值不高，我就說轉贈給丁○○，我們沒有寫書面約定等語（見本院卷第29頁背面至第30頁）。惟證人乙○○之媳婦為被告甲○○之女兒，兩家係親家關係，證人乙○○所為證詞容有偏頗之虞，況證人乙○○前開款項係匯入訴外人普岳公司帳戶，證人乙○○又無法提出有代物清償之實，是尚難僅以證人乙○○之證詞為有利於被告之認定。
⑶綜上，證人乙○○雖匯款5,000,000 元至訴外人○○公
司帳戶，惟依前開證據，難以認定係借款予被告甲○○，亦無法證明被告甲○○與訴外人乙○○協議以如附表所示之不動產代償前開5,000,000 元借款，是被告甲○○前開所辯，無足可採。
⒊被告甲○○於101 年5 月22日以贈與為原因，將如附表所
示系爭不動產移轉登記予被告丁○○，並於101 年6 月4日辦畢所有權移轉登記，並有繳納贈與稅等情，為兩造所不爭執，並有土地登記申請書、土地所有權贈與移轉契約書、建築改良物所有權贈與移轉契約書、贈與稅繳清證明書在卷可按（見本院卷第12頁至第16頁、第23頁），則本件被告甲○○係基於民法贈與之法律關係，將如附表所示之不動產無償贈與予被告丁○○，並辦理所有權移轉登記予被告丁○○，是被告間之贈與行為應屬無償行為無訛，且基於債務人之總財產為債權人債權之總擔保原則，被告甲○○擅自將其所有之不動產，無償贈與予被告丁○○之行為，顯已產生減少其資力之結果，自屬有害及債權，是原告為此聲請本院撤銷被告間之無償贈與之債權行為及物權行為，洵屬有據。
⒋本院既將被告間，就如附表所示不動產所有權移轉登記所
憑之贈與法律關係予以撤銷，則原告依民法第244 條第4項之規定，請求被告應負回復原狀之責，亦屬有據，是原告訴請被告應塗銷如附表所示不動產之移轉登記，自屬有理，應予准許。
六、綜上所述，本件被告甲○○於100 年9 月20日簽訂台中商業銀行授信額度契約書，就訴外人○○公司對原告將來所負之債務，在20,000,000元範圍內，同意擔任連帶保證人，訴外人○○公司並於100 年12月13日動用2,500,000 元、7,500,
000 元，共計10,000,000元，動用期間自100 年12月13日至
101 年5 月11日，是被告甲○○之連帶保證債務即已發生，是原告對於被告甲○○已取得債權無訛。嗣被告甲○○於10
1 年5 月22日擅自無償贈與其所有如附表所示之不動產予被告丁○○，顯有害及原告之債權。從而，原告訴請應將上開無償之贈與行為撤銷，並請求被告應將系爭不動產移轉登記予以塗銷，洵屬有據，為有理由，自應准許。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 19 日
民事第二庭 法 官 朱美璘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 4 月 19 日
書記官 王恬如附表：
┌─┬──────────────┬───┬──┬──────┬────┬────┐│土│ 土 地 標 示│ │ │面 積 │ │ ││ ├───┬────┬──┬──┤地 號 │地目│ │權利範圍│所有權人││ │ 縣市 ○鄉鎮市區○段 ○○段│ │ │（平方公尺）│ │ ││ ├───┼────┼──┼──┼───┼──┼──────┼────┼────┤│地│新竹縣│湖口鄉 │○○│ │00 │ 田 │ 1555 │1/1 │丁○○ │└─┴───┴────┴──┴──┴───┴──┴──────┴────┴────┘┌─┬──┬──────┬─────┬─────────────┬────┬────┐│建│ │ │ │ 建 物 面 積（平方公尺） │ │ ││ │建號│ 建物門牌 │ 基地坐落 ├─────┬───┬───┤所有權人│權利範圍│ 備 註│ │ │ │ │建築材料及│層 次 │附屬建│ │ │ 圍│ │ │ │ │房屋層數 │ │物 │ │ ││物├──┼──────┼─────┼─────┼───┼───┼────┼────┤│ │ │新竹縣湖口鄉│新竹縣湖口│鋼骨造 │1 層 │ │ 丁○○ │ 全部 ││ │338 │○○路00○號 ○鄉○○段00│2層 │152.10│ │ │ ││ │ │ │地號 │ │2層 │ │ │ ││ │ │ │ │ │152.10│ │ │ ││ │ │ │ │ │304.20│ │ │ │└─┴──┴──────┴─────┴─────┴───┴───┴────┴────┘