臺灣新竹地方法院民事判決 101年度重訴字第100號原 告 葉瑞嬌訴訟代理人 吳聖欽律師複代理人 曾桂釵律師被 告 余和瑞即余昌金
陳雅惠上 一 人訴訟代理人 廖本揚律師複代理人 鍾于璇上列當事人間請求清償債務等事件，本院於民國102年5月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告余和瑞即余昌金應給付原告新臺幣壹佰叁拾陸萬伍仟貳佰零捌元，及自民國一百零一年五月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告陳雅惠應將其所有坐落新竹縣竹北市○○段○○○號、面積2,
245.81平方公尺、權利範圍84分之25之土地，移轉登記予被告余和瑞即余昌金。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十六，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆拾陸萬元供擔保後，得假執行，但被告余和瑞即余昌金如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰叁拾陸萬伍仟貳佰零捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告主張：
一、坐落於新竹縣竹北市○○段○○○號土地(下稱：系爭土地)原為訴外人余阿土所有，而本將系爭土地移轉登記予其子余立欽及余少霖所有，因訴外人余立欽前曾向余少霖借款，且尚未清償，故雙方約定將訴外人余立欽所分得之應有部分暫予登記於余少霖名下以作為借款之擔保，嗣余少霖於84年間去世，系爭土地由余少霖之子余沐書繼承，並登記為訴外人余沐書所有。而訴外人余立欽之子即被告余和瑞即余昌金於民國87年11月間，為向訴外人阮品澍(原名阮金得)借款新臺幣(下同 )8,871,840元，並徵得訴外人余沐書同意提供系爭土地(即原訴外人余立欽所分得之應有部分)設定抵押權予阮品澍作為借款擔保；至94年11月15日，因訴外人余立欽原積欠余少霖之借款債務已全部對其繼承人清償完畢，訴外人余沐書遂欲將系爭土地登記返還予訴外人余立欽，然訴外人余立欽則指示逕將系爭土地分登記予訴外人即其子余榮桂、余榮坤、余和瑞(原名余昌金)等3 人，應有部分各84分之24、84分之25、84分之25。惟當時因余榮桂及被告余和瑞在外均負債，故將余榮桂分得之應有部分84分之24登記訴外人即余榮桂之子余家慷名下、被告余和瑞即余昌金分得之應有部分84分之25則借名登記同居女友即被告陳雅惠名下、余榮坤分得之應有部分84分之25則登記配偶即原告葉瑞嬌名下。又於99年間訴外人阮品澍向本院聲請拍賣抵押物強制執行在案，原告為避免土地遭拍賣，於100 年11月25日代被告余和瑞向阮品澍清償8,946,215 元，以塗銷查封登記，是原告於該清償之範圍內承受原債權人阮品澍對被告余和瑞即余昌金之債權，故原告自得請求被告余和瑞返還8,946,215元。
二、又查被告余和瑞迄今均未終止與被告陳雅惠就系爭土地應有部分84分之25所成立之借名登記契約。而被告余和瑞即余昌金怠於行使前揭權利，顯已影響原告葉瑞嬌對被告余和瑞債權之清償，為保全原告之債權，代被告余和瑞終止與被告陳雅惠之借名登記契約，請求被告陳雅惠應將系爭土地應有部分返還登記予被告余和瑞即余昌金。
三、對於被告抗辯所為之陳述：
(一)被告陳雅惠辯稱所提之陳雅惠於新竹復中里郵局0000000-0000000帳號儲金簿影本，自89年2月11日起至92年2月7日止共62萬元之提領現金係借給被告余和瑞即余昌金云云，顯非事實。被告陳雅惠所提出之前揭帳號儲金簿影本僅能證明現金提款、卡片提款、跨行提款之日期、金額，不足以證明被告陳雅惠有將提領之現金交付予被告余和瑞即余昌金之借款事實。又依前揭帳號儲金簿所製作之附表一，自89年2月11日起至92年2月7日止，提領之金額大多為1萬至4 萬元，共62萬元，應係被告陳雅惠日常生活費用。更何況，上開期間被告陳雅惠帳戶內1 萬元以上之現金存款總計661,833 元，是被告余和瑞即余昌金與被告陳雅惠為同居男女朋友關係，有實質夫妻關係，存入之661,833 元係被告余和瑞即余昌金工作所得交付給被告陳雅惠之家庭生活費。
(二)又被告陳雅惠辯稱所提父親陳錦樹於新竹復中里郵局0000000-0000000帳號，於94年9月15日有乙筆181 萬元之現金提款，即為借給被告余和瑞云云。然上開帳戶交易記載不足以證明款項有交付給被告余和瑞即余昌金，且觀之陳錦樹之交易清單，於94年8月19日有乙筆大額代收票據177萬元，嗣於同年9 月15日即被現金提領，是該筆款項之來源及用途顯有可疑。
(三)至新竹縣竹北市中斗崙75號之市價千萬元房屋及土地，原為訴外人余立欽所有，嗣於91年間贈與被告余和瑞，而前先由余立欽贈與部分予配偶魏票妹，再由訴外人余立欽、魏票妹將房地全部過戶予被告余和瑞即余昌金，亦借用被告陳雅惠名義登記，然該年度房屋住宅及地震基本保險尚為原告代為處理，此有保險單可證。斯時陳錦樹於前述領款181 萬元前，豈該房地由訴外人余立欽移轉登記被告陳雅惠名下，亦是被告余和瑞即余昌金向被告陳雅惠借款？
(四)再者，被告余和瑞辯稱原告代償其積欠阮品澍之8,946,21
5 元債務並非被告一人所欠，係兄弟共同借用云云，為原告否認之。被告無法敘明借款是幾位兄弟、各借款數額為何，係在掩飾借名登記之關係，自應就此負舉證責任等語。
四、原告為此聲明：
(一)被告余和瑞即余昌金應給付原告8,946,215 元，及自起訴狀繕本送達起至清償日止，按年息5%計算之利息。
(二)被告陳雅惠應將其所有新竹縣竹北市○○段○○○號土地，面積2,245.81平方公尺，權利範圍84分之25，移轉登記予被告余和瑞即余昌金。
(三)原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告部分：
一、被告余和瑞即余昌金則以：
(一)訴外人余立欽開設啟泰消防器材行，並以余榮桂名義開設啟台企業有限公司，用以經營關於消防器材之業務。嗣因余立欽、余榮桂經營不善且對外負債，故余立欽遂將啟泰器材行變更負責人為被告余和瑞，並交由被告余和瑞與原告之夫余榮坤共同經營。而啟泰公司先後變更負責人為余榮坤、被告余和瑞，亦是共同經營。惟被告余和瑞承接公司時已有虧損，被告余和瑞及余榮坤亦分別向阮品澍借款並簽發支票作為擔保，並由訴外人余榮坤背書擔保，是上開債務乃應由被告余和瑞與余榮坤共同負擔。
(二)又原告為訴外人余榮坤之妻，對此知之甚詳，其稱借款與訴外人余榮坤無關，顯與事實不符，且原告代為清償之債務部分既為余榮坤所借貸，焉能全數向被告余和瑞請求償還等語。
(三)被告為此聲明：
１、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
３、如受不利判決，願供擔保免為假執行。
二、被告陳雅惠則以：
(一)否認系爭土地係「借用」被告陳雅惠之名登記，實則被告余和瑞即余昌金感念被告陳雅惠與父親陳錦樹於其人生低潮時予以資助，故為了抵償多年以來積欠被告陳雅惠之債務，故將其就系爭土地應有部分84分之25讓渡予被告陳雅惠，並於94年11月15日移轉登記完竣，與借名登記無涉，原告自應負舉證責任。
(二)又原告主張被告陳雅惠所提前揭帳號儲金簿影本之郵局儲金簿，於89年2月11日起至92年2月7日期間所存入之款項，均為被告余和瑞工作所得而交付予被告陳雅惠，純為原告臆測之詞。因被告余和瑞於此期間，因對外積欠債務，根本無收入。另前揭帳號儲金簿影本之附表一所列款項，均是被告陳雅惠所有，其中89年6月15日之253,099元、90年12月24日之51,299元等，均是被告陳雅惠解除定存轉入活存帳戶。
(三)另門牌號碼新竹縣竹北市中斗崙75號之房屋，並非被告余和瑞借名登記予被告陳雅惠，而是售予被告陳雅惠，並將所餘之貸款3, 281,669元及過戶所生費用均由被告陳雅惠負責處理，此有貸款餘額證明書及服務收費明細表可證，且該房地目前仍是被告余和瑞即余昌金之雙親住居中。另原告主張有繳付當年度火災地震保險，實則亦是由被告陳雅惠所繳付等語。
(四)被告為此聲明：
１、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
３、如受不利判決，願供擔保免為假執行。
叁、兩造不爭執之事實：
一、坐落於系爭土地原為訴外人余沐書所有，被告余和瑞於87年11月間，向訴外人阮品澍借款8,871,840 元，並以訴外人余沐書之系爭土地，權利範圍84分之74，設定抵押權予訴外人阮品澍作為借款擔保。
二、於94年11月15日，訴外人余沐書將系爭土地登記移轉登記予訴外人余立欽，訴外人余立欽逕將系爭土地分登記予其子余榮桂、余榮坤、余和瑞等3人，應有部分各84分之24 、84分之25、84分之25。
三、被告余和瑞即余昌金將分得之應有部分84分之25登記予被告陳雅惠名下。
四、訴外人阮品澍向本院以100年度司執字第16450號事件，聲請就被告余和瑞之系爭不動產為強制執行，原告於100年11 月25日代被告余和瑞向訴外人阮品澍清償8,946,215 元，以塗銷查封登記。
肆、本件兩造間有爭執且應予審酌者，應在於：一、原告請求被告余和瑞返還原告代償訴外人阮品澍之借款債務部份，有無理由？二、被告間就系爭土地是否成立借名契約？三、原告主張代位被告余和瑞終止與被告陳雅惠就系爭土地應有部分84分之25所成立之借名登記契約，並請求被告陳雅惠應返還登記土地之應有部分84分之25，有無理由？茲分敘如下：
一、原告請求被告余和瑞返還原告代償訴外人阮品澍之借款債務部份，有無理由？
(一)按為債務人設定抵押權之第三人，代為清償債務或因抵押押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，該第三人於其清償之限度內，承受其清償之債權，民法第879 條定有明文。然如債權人對債務人本無債權，該第三人自無從向無權請求之債務人清償後，於清償之限度內取得本不存在之債權，向債務人請求清償，合先敘明。
(二)原告稱訴外人阮品澍向本院以100年度司執字第16450號案件聲請拍賣系爭土地強制執行在案，原告為避免土地遭拍賣，於100 年11月25日代被告余和瑞向阮品澍清償8,946,
215 元，以塗銷查封登記，是原告於該清償之範圍內承受原債權人阮品澍對被告余和瑞之債權，故原告自得請求被告余和瑞返還8,946,215 元等情，雖為被告不否認原告有代被告余和瑞向訴外人阮品澍清償8,946,215 元乙節，惟查：
１、訴外人阮品澍於本院100年度司執字第16450號強制執行案件係以本院99年度司拍字第133 號、99年度抗字第65號、台灣高等法院100年度非抗字第11 號民事裁定及確定證明書、台灣桃園地方法院96年度訴字第68
5 號民事判決及確定證明書、台灣桃園地方法院99年度司促字第6846號支付命令及確定證明書作為執行名義，業據本院依職權調閱100年度司執字第16450號強制執行案卷核閱無訛，而臺灣桃園地方法院96年度訴字第685 號案件，係訴外人阮品澍主張被告余和瑞持附表編號一所示編號18號、票面金額1,351,000 元之支票，向其借款1,351,000 元經判決確定在案。另台灣桃園地方法院99年度司促字第6846號支付命令，則係訴外人阮品澍主張被告余和瑞持附表編號一所示編號1 至17號之17張支票向其借款，積欠借款合計7,520,840元，亦據本院依職權調閱本院99年度抗字 第65號案卷核閱綦詳。
２、又訴外人阮品澍於向台灣桃園地方法院聲請上開99年度司促字第6846號支付命令前，另曾對於原告配偶余榮坤及被告余和瑞向本院提出98年度竹北簡字第 135號請求連帶給付票款930 萬元，主張其執有被告余和瑞簽發，余榮坤背書如附表二所示之編號1 至編號24號共24張支票請求訴外人余榮坤及被告余和瑞連帶清償，惟遭本院98年度竹北簡字第135 號民事案件判決駁回其訴確定在案，理由略為：
⑴阮品澍主張被告余和瑞向其借款32,419,385元，現
尚欠12,895,540元等語，固據其提出付款明細表 6張、付款支票4 張、支票24張、退票理由單23張、本票1 張等為證，惟查，阮品澍前執發票人為蓋有余榮坤印文、發票日89年11月30日、面額6 百萬元之支票一紙，起訴請求余榮坤給付票款，嗣阮品澍與余榮坤於本院90年度竹簡字第213 號給付票款事件成立訴訟上和解，和解內容為：余榮坤願給付阮品澍6,015,000 元，在90年8 月30日前清償完畢。
(上開金額包括4 只被告余榮坤背書面額分別為323,700元、15萬元及30萬元、35萬元，金額總共1,123,700元，土地(新竹縣竹北市○○段○○○號抵押權6百萬元)擔保部分應於收受上開金額後應塗銷 )；原告其餘請求拋棄等情( 詳本院卷二第49頁至第50頁 )，又原告提出之24張支票均由余榮坤於其後背書，有各該支票可參。而阮品澍在與余榮坤所提之前訴訟，並未提出該和解書所載之4 只余榮坤背書之支票附卷，惟依阮品澍所稱余榮坤積欠之款項即該24張支票及1 張本票之票款等情觀之，及上開 4只支票係余榮坤以簽名方式背書外，其餘均係以蓋章之方式背書，堪認前訴訟所指之4 只余榮坤背書之支票應即為如附表所示之4 只支票。準此，阮品澍與余榮坤既就包括如附表所示之4 只支票於前訴訟成立和解，阮品澍並拋棄其餘之請求，則阮品澍在本件復行主張余和瑞等未清償如附表所示之4 只支票票款而請求余和瑞給付系爭票款，顯屬無據。
⑵阮品澍於前訴訟主張面額6 百萬元、發票日89年11
月30日之支票係83年由余榮坤及余和瑞拿給伊的，當時余和瑞等與伊有多筆資金往來，所以該票應該是有效的，6 百萬元都是余榮坤及其弟弟，有時也請他們公司會計小姐來取現金，他們是分筆來取款的，總額超過6 百萬元。票是余和瑞拿給伊的，當初余和瑞來取款時，票面上6 百萬元金額也已經寫好了等語，是依阮品澍前揭主張觀之，余和瑞於83年間交付余榮坤簽發之發票日89年11月30日、面額
6 百萬元之支票1 紙予阮品澍，自係作為其等向阮品澍借款之擔保，然阮品澍於前訴訟中，就有關之借款證明，除提出如附表所示4 張支金額共計1,123,700 元外，並未提出其他之借款證明，且阮品澍於本件中主張前揭支票24張及本票1 張係余和瑞積欠之借款證明，惟其並未舉證證明兩造間除前揭支票24張及本票1 張外，尚有其他債權憑證得以作為前訴訟余和瑞有向阮品澍借款600 萬元之證明，參以，阮品澍所提出之前揭24張支票中，如附表所示
4 張支票於前訴訟業已和解，亦如前述，則余榮坤抗辯阮品澍係重覆請求一節，非屬全然無據。
⑶再按票據為文義證券及無因證券，票據上權利係依
票據文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使不以其原因關係存在為前提。因此，尚難因阮品澍執有余和瑞或第三人簽發及余榮坤背書之系爭支票、阮品澍提出之前揭24張支票及余榮坤簽發之1 張本票，即得證明阮品澍有交付系爭支票所示之借款予被告之事實。綜上，阮品澍提出之前揭付款明細表6 張、付款支票4 張、支票24張、退票理由單23張、本票1 張等資料，或因係阮品澍片面製作，或因與前訴訟重覆請求，或因票據無從作為有交付借款之證明等，是自均無從作為認定阮品澍有利事實之判斷基礎，因此，阮品澍主張余和瑞向其借款現尚欠12,895,540元等情，自難採信。
３、此有本院98年度竹北簡字第135 號民事簡易判決一件附卷可佐(詳本院卷二第33頁至第35頁)，而上開判決書送達予余榮坤時，係由原告於99年2 月24日代收該份判決書在案，復經本院依職權調閱本院99年度竹北簡字第135號民事案卷核閱屬實，足證原告於99年9月24日既已收受前揭判決書，應已知悉阮品澍無從再以附表編號二所示1 號至24號共24張支票請求余榮坤或被告余和瑞清償其票據債務，則阮品澍嗣再執附表編號二所示1 號至24號支票中，即如附表編號一所示編號1 至17號之17紙相同支票，主張被告余和瑞積欠其借款7,520,840 元，向台灣桃園地方法院聲請核發99年度司促字第6846號支付命令，顯係對於本院99年度竹北簡字第135 號民事案件已判斷之債權重複請求，應為前案確定判決之效力所及，後阮品澍再向本院聲請100年度司執字第16450號案件進行強制執行，原告在明知阮品澍對於被告余和瑞並無上開債權存在之情事，本得提起債務人異議之訴或對於台灣桃園地方法院核發之99年度司促字第6846號支付命令提起再審之訴，撤銷阮品澍對其等所為之強制執行程序，而非在明知余和瑞並無給付阮品澍7,520,840 元之債務義務下，反逕認為此部分債務存在，代被告余和瑞清償阮品澍此部分之債務。
４、參以證人阮品澍於本院102年4月25日言詞辯論期日亦到庭結證：「( 問：你與余榮坤在90年6 月12日在本院以90年竹簡字第213號成立和解，金額為6,015,000元，你塗銷56地號土地上600 萬元抵押權設定，當初兩造是就多少金額的債權成立和解？)答：是針對600萬元支票，但因為余榮坤表示他有在323700元、15萬元、30萬元、35萬元支票上背書，希望我以後也不要再向他要這些款項，所以才會記載在和解筆錄上。」、「( 問：被告余和瑞即余昌金兄弟於90年與你達成和解前，先後向你借款多少錢？還你多少錢？ )答：
那時好像借了3千多萬元，都是本金，扣除600萬元和解後，還欠我1500 多萬元。」、「(問：【提示98年竹北簡字第135 號民事案卷第47頁】阮品澍在該案主張余和瑞即余昌金於82年間向阮品澍借款3241萬9835元，余和瑞即余昌金所借的款項尚有1289萬5540元迄未清償，所以是否有清償1952萬3845元？ )答：當時退票很多，在加計的時候，有些我沒有加到。主要我是要證明930萬元支票債權存在。」、「(問：在90年間與余榮坤和解前，余和瑞即余昌金積欠你多少債務？)答：我無法確定。」、「(問：你在98年竹北簡字第135號案件中，主張930萬元支票票款，此張支票當初是余和瑞即余昌金發票、余榮坤背書，實際上此張支票是余和瑞即余昌金在何時交付給你？ )答：余和瑞即余昌金交給我的。」、「(問：此張930萬元票期為98年5 月15日，該張支票余和瑞即余昌金何時交付給你？ )答：是在80幾年間，我要求他先開，讓我可以領。」、「( 問：如果是80幾年開的票，票期為何是在98年？)答：我要求他處理。」、「(問：98年竹北簡字第135 號案件有提出明細表及支票24張及支票
4 張，此部分經該案判決，無法認定借款債權存在是否如此？)答：是。」、「(問：你在98年竹北簡字第
135 號判決你敗訴後，卻在99年聲請拍賣抵押物，主張執行名義有98年竹北簡字第135 號案內的票？ )答：我沒有求償到，當然要去發支付命令。」、「( 問：84年支票為何到99年才聲請拍賣抵押物？ )答：一方面我沒有時間，另一方面我也在等余和瑞即余昌金，在找他。」、「( 問：原告在你進行拍賣抵押物時，清償你0000000 元後，余和瑞即余昌金還欠你多少金額？)答：664萬多元。但是余榮桂的兒子已經清償我325萬元。」等語( 詳本院卷二第117頁至第120頁)，足見證人阮品澍並無法明確證述其於90年間與余榮坤以6,015,000 元就余榮坤與被告余和瑞之借款債務達成和解之前，被告余和瑞究竟積欠其多少債務金額，亦無法證述於余榮坤以6,015,000 元清償債務，阮品澍拋棄其餘請求之權利後，被告余和瑞仍積欠其債務之金額，是以，原告明知阮品澍於98年度竹北簡字第135 號請求給付票款事件受敗訴判決後，仍持相同如附表一所示編號1 號至17號支票向臺灣桃園地方法院聲請支付命令，再持確定之支付命令向本院聲請拍賣抵押物裁定，及聲請強制執行程序，則阮品澍對於被告余和瑞就上開附表一所示編號1 號至17號總額7,520,840元部分，本無債權存在， 原告自無法在代為清償後，取得本不存在之債權，向被告余和瑞請求清償此部分之債務7,520,840元，洵堪認定。
５、另就附表編號一所示編號18號、票面金額 1,351,000元之支票，因阮品澍早持上開支票，向臺灣桃園地方法院請求被告余和瑞清償債務，經臺灣桃園地方法院以96年度訴字第685 號案件判決余和瑞應給付阮品澍1,351,000 元及利息確定在案，則阮品澍憑此一經法院實體審酌之確定判決聲請強制執行，原告無從依強制執行法第14條第2 項規定提起債務人異議之訴，且法院之判決本具一定之公示性及公信力，一般人見法院之確定判決自會認為判決主文中所示之債權確實存在，則原告因上開判決信任阮品澍確實對於被告余和瑞有1,351,000 元之債權存在，自難認係非債清償，則原告於清償被告余和瑞此部分對阮品澍 1,351,000元之債務後，即取得此部分之債權。至被告余和瑞雖辯稱原告代償其積欠訴外人阮品澍之附表編號一所示編號1至18號債務並非只是被告余和瑞1人所欠，係兄弟共同借用云云，惟余榮坤與被告余和瑞縱應負票據之連帶清償責任，然連帶債務之債權人，本得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。原告於代償阮品澍債權後，自得選擇對於余榮坤或被告余和瑞請求給付1,351,000 元，被告余和瑞全部給付後，亦僅生其與余榮坤內部比例分擔債務問題，與原告無涉，是就此部分原告主張依民法第879 條承受阮品澍之債權，請求被告余和瑞清償其代償之1,351,000元，即屬有據。
(三)從而，原告主張訴外人阮品澍向本院以100年度司執字第16450號事件，聲請就被告余和瑞之系爭不動產為強制執行，原告於100年11 月25日代被告余和瑞向訴外人阮品澍清償債務1,351,000 元之範圍內，得承受債權人對於債務人之債權，既屬有據，又此部分應繳之執行費為10,808元，另原告亦有給付阮品澍因進行上開強制執行程序所支付必要之指界費用400元、鑑定費1,500元、報費1,500 元，亦經本院依職權調閱100年度司執字第16450號案卷核閱無訛，則原告上開總計支付1,365,208元【計算式為：(1,351,000+10,808+400+1,500+1,500)=1,365,208 】，依民法第879條第1項規定，自得向被告余和瑞請求清償。
二、被告間就系爭土地是否成立借名登記契約？
(一)按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917 號判例意旨參照。又主張法律關係存在之當事人須就該法律關係發生所須具備之特別要件負舉證責任，倘不能盡其舉證責任時，即應承受不利益之結果。原告主張系爭不動產借名登記於被告名下，為被告否認，原告就此有利於己之事項，自應負舉證之責。
(二)查原告主張系爭坐落於新竹縣竹北市○○段○○○號土地原為訴外人余阿土所有，而本將系爭土地移轉登記予其子余立欽及余少霖所有，因訴外人余立欽前曾向余少霖借款，且尚未清償，故雙方約定將訴外人余立欽所分得之應有部分暫予登記於余少霖名下以作為借款之擔保，嗣余少霖於84年間去世，系爭土地由余少霖之子余沐書繼承，並登記為訴外人余沐書所有。而被告余和瑞即余昌金於87年11月間，為向訴外人阮品澍(原名阮金得)借款8,871,840 元，乃徵得訴外人余沐書同意提供系爭土地( 即原訴外人余立欽所分得之應有部分 )設定抵押權予阮品澍作為借款擔保；至94年11月15日，因訴外人余立欽原積欠余少霖之借款債務已全部對其繼承人清償完畢，訴外人余沐書遂欲將系爭土地登記返還予訴外人余立欽，然訴外人余立欽則指示逕將系爭土地分登記予訴外人即其子余榮桂、余榮坤、余和瑞(原名余昌金)等3 人，應有部分各84分之24、84分之
25、84分之25。惟當時因余榮桂及被告余和瑞在外均負債，故將余榮桂分得之應有部分84分之24登記訴外人即余榮桂之子余家慷名下、被告余和瑞即余昌金分得之應有部分84分之25則借名登記同居女友即被告陳雅惠名下、余榮坤分得之應有部分84分之25則登記配偶即原告葉瑞嬌名下，業據提出系爭土地登記謄本附卷可稽(詳本院卷一第6頁至第7頁)，足見系爭土地原為被告余和瑞父親余立欽由其父余阿土處所取得後，贈與被告余和瑞所有，洵堪認定。
(二)又證人即被告余和瑞二哥余榮坤於本院101 年12月20日言詞辯論期日到庭證稱：被告余和瑞與我共同經營啟台企業有限公司(下稱啟台公司)及啟泰消防器材行期間大概7、8年，我後來將股份轉讓給我弟弟，被告余和瑞在我離開公司後約1、2年找不到人，大概失蹤了1 年半，後來討債的人到家裡，我父親叫我去處理，透過我大姊才有與被告余和瑞聯絡，被告余和瑞之所以用被告陳雅惠名義登記，是因為被告余和瑞信用不好，也怕被人追債等語( 見本院卷二第42頁反面至第44頁 )，且證人即被告余和瑞長兄余榮桂亦於本院102年3月18日言詞辯論期日到庭證稱：余榮坤退伍後就進來啟台公司工作，當時是兄弟公司，且父親年紀已大，而我也做得不順，余榮坤就說他要做，所以就將負責人改為他，余和瑞退伍後與余榮坤一同經營，時間是在余榮坤經營公司後2、3年內。登記給余榮坤之後，大概
4、5年余和瑞就跑路了，我也不清楚余和瑞跑路的確定時間，只是回家沒有看到他，才知道他跑路等語( 詳本院卷二第109頁)，並有啟台公司及分公司基本資料查詢(明細)1紙、啟台公司變更登記事項卡影本3張、啟台公司股東同意書1紙附卷可佐(見本院卷二第28至第32頁 )，足證余榮坤於81年間擔任啟台公司董事後，至88年8 月20日，改由被告余和瑞擔任董事，然被告余和瑞於擔任董事1、2年後即因負債而四處避債、行蹤不明，與啟台公司於90年11月8日停業之時間相吻合，後啟台公司於94年3月30日遭經濟部廢止登記，足見被告余和瑞於90年間至94年間，經濟狀況確有不佳之情事，參以被告余和瑞於101 年度名下仍無任何所得及財產資料，此有稅務電子閘門財產所得調件明細表可參(詳本院卷二第9 頁)，更可證被告余和瑞至今仍有財務上之問題而有借名登記不動產於親友之需求，被告陳雅惠既為被告余和瑞之女朋友，對被告余和瑞而言，有一定信任關係存在，被告余和瑞若欲尋求親友成立借名登記契約，依常情可認被告陳雅惠為適當之人選，是以，原告主張被告余和瑞就其取得系爭土地應有部分84分之25權利借名登記在被告陳雅惠名下，即無悖常情，要非無據。
(三)再者，被告陳雅惠雖辯稱其自余和瑞處取得系爭土地應有部分84分之25權利是基於買賣契約關係乙節，惟查，被告陳雅惠雖稱曾於89年2月11日至92年2 月7日陸續匯款15筆予被告余和瑞共64萬元，業據被告陳雅惠提出郵政存簿儲金簿影本附卷為憑(詳本院卷一第59頁至66頁)，然上開郵政存簿儲金簿影本僅可自摘要欄中見是因現金提款或卡片提款所領取，尚無法證明15筆提款共64萬元已交付被告余和瑞或匯入被告余和瑞之帳戶作為買賣土地之對價，又被告陳雅惠復辯稱曾請託訴外人即其父陳錦樹貸予被告余和瑞181 萬元，並提出陳錦樹之郵局帳戶歷史交易清單為證(詳本院卷一第80頁)，然前揭交易清單僅可見94年9 月15日現金提款181 萬元之紀錄，尚無從以此推知提領後即交付被告余和瑞或用以支付余和瑞對第三人之借款。另被告陳雅惠雖辯稱177萬元是陳錦樹曾於94 年間與陳泗川等人出售所有新竹市○○段○○○○號、地目建、面積383.8平方公尺之土地予吳武洲等人所獲得之價款，並提出土地登記申請書、土地買賣契約書、姓名清冊影本各1 份附卷可稽(詳本院卷二第82至86頁)，惟陳錦樹既持有上開土地應有部份4分之1，而上開土地買賣總價款依土地登記申請書記載為4,029,900元，則陳錦樹應僅有取得1,007,475元，與177萬元顯有不符，則上開181萬元是否如被告所稱必係陳錦樹出售土地之價款，且持以交付予被告余和瑞取得云云，亦非無疑。
(四)另被告陳雅惠再辯稱：縱使系爭土地價值(已存在抵押權)超過抵償被告陳雅惠之金額(即前段所述64萬元與181萬元
)不相當，也寓含被告余和瑞感念被告陳雅惠，贈與被告陳雅惠之意思等語，惟按贈與契約之成立，係以當事人以自己之財產，為無償給與於他方之意思表示，經他方允受為要件，民法第406 條定有明文，由此可知，贈與契約是以無償移轉財產所有權為目的之契約，贈與人將財產贈與受贈人後，受贈人自可對財產為一切使用、收益、處分行為，惟系爭土地為田地，又為余家祖產，已如上述，則被告余和瑞在經濟困窘時，是否會不慮及自身債務負擔問題，逕將系爭土地贈與被告陳雅惠所有，要非無疑，參以被告陳雅惠登記取得系爭土地後，並未有任何實際使用、收益系爭土地之行為，即難認其有以所有權人自居，就系爭土地為使用、收益，是以，被告陳雅惠上開所辯其有經被告余和瑞贈與取得系爭土地云云，尚難採信。則原告主張系爭土地應有部分84分之25係由被告余和瑞與被告陳雅惠成立借名登記契約，登記為被告陳雅惠所有，應與實情相近，堪予採信。
三、原告主張代位被告余和瑞終止與被告陳雅惠就系爭土地應有部分84分之25所成立之借名登記契約，並請求被告陳雅惠應返還登記土地之應有部分84分之25，有無理由？
(一)按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第242 條定有明文。是代位權之行使，須以債務人怠於行使權利，債務人如已行使其權利，債權人即無再代位行使債務人權利之必要。次按借名登記契約性質與委任契約類同，應類推適用民法委任關係之相關規定，最高法院101年度台上字第1775 號判決參照。
(二)本件被告余和瑞與被告陳雅惠於94年間就系爭土地應有部分84分之25成立借名登記契約，已如上所述，而原告於10
0 年11月25日對阮品澍清償債務、承受阮品澍對被告余和瑞1,351,000元債務後，被告余和瑞於101年名下仍無任何所得及財產資料，則原告自有保全其債權之需要，又被告余和瑞與被告陳雅惠就系爭土地應有部分84分之25成立借名登記契約至今已逾7 年，其成立之目的無非僅係為避免被告余和瑞有名下之不動產，遭債權人求償拍賣，則借名登記契約既得類推適用民法第529條第1項委任契約得隨時終止之規定，則被告余和瑞至今仍未對被告陳雅惠終止借名登記契約，顯有怠於行使其終止權之情事，則原告主張代位被告余和瑞終止與其與被告陳雅惠就系爭土地應有部分84分之25之借名登記契約，復因終止後被告陳雅惠即無合法權源繼續登記為系爭土地應有部分84分之25之所有權人，則原告代位被告余和瑞行使民法第179 條之不當得利返還請求權，請求被告陳雅惠移轉登記爭土地應有部分84分之25予被告余和瑞所有，堪認有據。
伍、綜上所述，原告依民法第879條第1項請求被告余和瑞清償原告代其向訴外人阮品澍清償之債務1,351,000 元、此部分應繳之執行費為10,808元，另原告亦有給付阮品澍因進行上開強制執行程序所支付必要之指界費用400元、鑑定費1,500元、報費1,500元，合計為1,365,208元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年5月27日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回；原告就系爭土地應有部分84分之25依據代位終止借名登記契約及不當得利法律關係，請求被告陳雅惠應將系爭土地，權利範圍84分之25移轉登記予被告余和瑞，亦為有理由，應予准許。
陸、假執行之宣告：
一、原告就訴之聲明第1 項陳明願供擔保，聲請宣告假執行，被告余和瑞亦陳明願供擔保免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告就其聲明第1 項其餘假執行之聲請，因訴之駁回失其依據，不予准許。
二、原告就訴之聲明第2 項亦陳明願供擔保，聲請宣告為假執行，按為執行名義之判決，係命債務人為一定之意思表示而不表示者，視為自判決確定時已為其意思表示，此觀土地登記規則第 7條、第27條第4款、強制執行法第130條前段之規定自明，故關於命債務人為意思表示之判決，並無開始強制執行程序之必要，自亦不得為假執行之宣告( 最高法院49年台上字第1225號判例、司法院83年院台廳民一字第22564 號函、77年院台廳一字第01100號函意旨參照)。是以，原告就此部分聲請供擔保宣告為假執行，核無必要，併此敘明。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不予一一論述。
捌、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第85條第1項前段、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 21 日
民事第二庭 法 官 王佳惠以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 24 日
書記官 呂苗澂附表一：
┌──┬─────┬───────┬────────┐│編號│發票日 │票據號碼 │票據金額 │├──┼─────┼───────┼────────┤│1 │84/10/27 │NO0000000 │12萬元 │├──┼─────┼───────┼────────┤│2 │84/10/30 │N00000000 │20萬元 │├──┼─────┼───────┼────────┤│3 │84/11/8 │NO0000000 │25萬元 │├──┼─────┼───────┼────────┤│4 │84/11/8 │NO0000000 │14萬元 │├──┼─────┼───────┼────────┤│5 │84/11/13 │NO0000000 │25萬元 │├──┼─────┼───────┼────────┤│6 │84/11/19 │NO0000000 │25萬元 │├──┼─────┼───────┼────────┤│7 │84/11/19 │NO0000000 │16萬元 │├──┼─────┼───────┼────────┤│8 │84/11/23 │NO0000000 │241,340 │├──┼─────┼───────┼────────┤│9 │84/11/30 │NO0000000 │425,300 │├──┼─────┼───────┼────────┤│10 │84/12/7 │NO0000000 │285,300 │├──┼─────┼───────┼────────┤│11 │84/12/13 │NO0000000 │25萬元 │├──┼─────┼───────┼────────┤│12 │84/12/15 │NO0000000 │21萬元 │├──┼─────┼───────┼────────┤│13 │84/12/20 │NO0000000 │318,600 │├──┼─────┼───────┼────────┤│14 │85/2/20 │NO0000000 │2,554,000 │├──┼─────┼───────┼────────┤│15 │85/7/31 │BJB0000000 │1,365,000 │├──┼─────┼───────┼────────┤│16 │89/6/5 │QA0000000 │187,300 │├──┼─────┼───────┼────────┤│17 │89/7/31 │AA0000000 │314,000 │├──┼─────┼───────┼────────┤│18 │85/5/31 │NO654960 │1,351,000 │└──┴─────┴───────┴────────┘附表二：
┌──┬─────┬───────┬────────┐│編號│發票日 │票據號碼 │票據金額 │├──┼─────┼───────┼────────┤│1 │84/10/27 │NO0000000 │12萬元 │├──┼─────┼───────┼────────┤│2 │84/10/30 │N00000000 │20萬元 │├──┼─────┼───────┼────────┤│3 │84/11/8 │NO0000000 │25萬元 │├──┼─────┼───────┼────────┤│4 │84/11/8 │NO0000000 │14萬元 │├──┼─────┼───────┼────────┤│5 │84/11/13 │NO0000000 │25萬元 │├──┼─────┼───────┼────────┤│6 │84/11/19 │NO0000000 │25萬元 │├──┼─────┼───────┼────────┤│7 │84/11/19 │NO0000000 │16萬元 │├──┼─────┼───────┼────────┤│8 │84/11/23 │NO0000000 │241,340 │├──┼─────┼───────┼────────┤│9 │84/11/30 │NO0000000 │425,300 │├──┼─────┼───────┼────────┤│10 │84/12/7 │NO0000000 │285,300 │├──┼─────┼───────┼────────┤│11 │84/12/13 │NO0000000 │25萬元 │├──┼─────┼───────┼────────┤│12 │84/12/15 │NO0000000 │21萬元 │├──┼─────┼───────┼────────┤│13 │84/12/20 │NO0000000 │318,600 │├──┼─────┼───────┼────────┤│14 │85/2/20 │NO0000000 │2,554,000 │├──┼─────┼───────┼────────┤│15 │85/7/31 │BJB0000000 │1,365,000 │├──┼─────┼───────┼────────┤│16 │89/6/5 │QA0000000 │187,300 │├──┼─────┼───────┼────────┤│17 │89/7/31 │AA0000000 │314,000 │├──┼─────┼───────┼────────┤│18 │85/5/31 │NO654960 │1,351,000 │├──┼─────┼───────┼────────┤│19 │84/10/27 │NO0000000 │30萬元 │├──┼─────┼───────┼────────┤│20 │84/10/27 │NO0000000 │323,700 │├──┼─────┼───────┼────────┤│21 │87/9/24 │AH0000000 │60萬元 │├──┼─────┼───────┼────────┤│22 │87/11/30 │BX0000000 │15萬元 │├──┼─────┼───────┼────────┤│23 │87/12/5 │BX0000000 │30萬元 │├──┼─────┼───────┼────────┤│24 │87/12/20 │BX0000000 │35萬元 │└──┴─────┴───────┴────────┘