臺灣新竹地方法院民事判決 101年度重訴字第127號原 告 葉寶興訴訟代理人 楊隆源律師複代理人 楊勝鈞被 告 葉寶彰訴訟代理人 徐國楨律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國102 年4 月3日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、如起訴狀附表所示之7 筆土地，即坐落新竹縣竹北市○○段○○○○ ○號，面積1243平方公尺；同段第198 －1 地號，面積15平方公尺；同段第199 地號，面積18平方公尺；同段第
367 地號，面積204 平方公尺；同段第375 地號，面積7 平方公尺；同段第389 －1 地號，面積7 平方公尺；同段第38
9 －2 地號，面積48.68 平方公尺，地目均為田，權利範圍均為全部（下稱系爭土地），為原告所有。民國（下同）89年間，因被告一再向原告要求金錢，原告不堪其擾，乃應允給付新台幣（下同）3,000 萬元，但約定必須由原告於日後出售土地或處分土地再分期給付被告。為擔保上開金錢債務之履行，原告乃以附表所示之7 筆土地，設定擔保債權總金額：最高限額3,000 萬元，債權額比例：全部，存續期間：
不定期之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，此有土地登記第二類謄本7 件足稽。
二、原告於設定系爭抵押權後，即已先後給付被告現金合計27,377,428 元，茲將給付時間之方式詳細說明如下：
㈠、92年9 月8 日，被告將新竹縣竹北市○○段○○○○ ○號土地，以167 萬元出售予訴外人陳勝興等人，原告於收到買賣價金後，即交付票面金額合計77萬5 千元之支票2 張予被告，支票明細如下：
⒈新竹市第一信用合作社，支票號碼：NO0000000 ，發票日：
92年9 月25日，票面金額：47萬5 千元。
⒉新竹市第一信用合作社，支票號碼：NO0000000 ，發票日：
92年10月3 日，票面金額：30萬元。
㈡、93年4 月9 日，原告將新竹縣竹北市○○段○○○○ ○號及第
198 地號等2 筆土地，以31,641,500元出售予訴外人曾兆權，上開價金共分4 期給付，第1 期至第3 期均為316 萬元，尾款則為22,161,500元。原告要求曾兆權應將每期所應給付原告之買賣價金平均分成2 張支票，其中第1 期至第3 期每張支票面額均158 萬元，尾款經扣除其他金額後改為22,124,856元，故其票面金額為11,062,428元。原告並於收受支票時即將原告部分存入新竹市第一信用合作社，另將面額158萬元支票3 張及面額11,062,428元之支票1 張交付被告，據悉被告係存入新竹市第三信用合作社帳戶內，支票明細如下：發票日：93年5 月18日，票面金額：158 萬元。發票日：
93年5 月18日，票面金額：158 萬元。發票日：93年5 月18日，票面金額：158 萬元。發票日：93年7 月9 日，票面金額：11,062,428元。
㈢、99年8 月3 日，原告將新竹縣竹北市○○段○○○○ ○號土地，以2,315 萬元出售予訴外人鍾堯明，原告於收到買賣價金後，即交付票面金額合計1,080 萬元之支票3 張予被告，支票明細如下：
⒈新竹市第一信用合作社，支票號碼：TC0000000 ，發票日：
99年8 月8 日，票面金額：270 萬元。
⒉新竹市第一信用合作社，支票號碼：TC0000000 ，發票日：
99年9 月27日，票面金額5,785,000 元。
⒊新竹市第一信用合作社，支票號碼：TC0000000 ，發票日：
99年10月12日，票面金額2,315,000元。
三、除上開現金給付之外，原告另於100 年1 月13日及17日以贈與方式將4 筆土地過戶給被告，其價值合計達5,727,000 元，明細如下：
㈠、新竹縣竹北市○○段○○○○ ○號、面積116 平方公尺，權利範圍全部之土地1 筆。土地公告現值為266 萬8 千元。
㈡、同段第387 －1 地號、面積7 平方公尺，權利範圍全部之土地1 筆。土地公告現值為16萬1 千元。
㈢、新竹縣竹北市○○段○○○○ ○號、面積119 平方公尺，權利範圍全部之土地1 筆。土地公告現值為273 萬7 千元。
㈣、同段第388 －1 地號、面積7 平方公尺，權利範圍全部之土地1 筆。土地公告現值為161,000 元。
四、按最高限額抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第754條第1 項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務不負擔保責任（最高法院66年度台上字第1097號判例決意旨參照）。查系爭抵押權為不定期限之最高限額抵押權，依前揭判例意旨，原告既為系爭抵押權之抵押人，自得隨時向抵押權人即被告為終止系爭抵押權所附麗之最高限額抵押契約。原告已給付33,104,428元予被告，已然超過原告前所應允給付被告之3,00
0 萬元，上開最高限額抵押契約已無繼續存在之必要，原告爰以本件起訴狀繕本之送達作為向被告為終止最高限額抵押契約之意思表示。
五、次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。最高限額抵押權有從屬之性質，如最高限額抵押契約終止時，而無既存之債權，抵押人自得享有請求塗銷抵押權設定登記之權利（最高法院85年度台上字第421 號判決意旨參照）。查系爭抵押權所附麗之最高限額抵押契約業經原告聲明終止，又原告已給付33,104,428元予被告，遠超過原告所應允給付之3,000 萬元，系爭抵押權所擔保之債權，已不復存在，揆諸前揭判例意旨及抵押債權從屬性原則，系爭抵押權自無從繼續存在。故系爭抵押權之繼續存在，顯已對於系爭土地所有權之完整性及價值產生妨害，依前開說明，原告自得依據民法第767 條第1 項規定請求被告塗銷系爭抵押權登記。
六、對被告抗辯所為之陳述：
㈠、系爭抵押權之契約內容為原告所應允給付3,000 萬元予被告之金錢給付債權契約：
對於被告所提出被證一分鬮書之形式真正，原告不爭執。惟該分鬮書第1 條所記載「竹北豆子埔段土地」，並非系爭土地，被告辯稱「竹北豆子埔段土地」即系爭土地，並非事實。又依同條之記載，被告就所約定土地之出賣價金僅能分得1/5 ，被告主張其就系爭土地擁有1/2 之權利，顯與分鬮書之記載不符。被告雖辯稱系爭土地兩造各有2 分之1 之權利，兩造間存有借名契約，系爭抵押權係為擔保借名契約之權利云云，原告堅決否認之，被告自應舉證以實其說。系爭土地係登記為原告單獨所有，被告主張兩造各有2 分之1 權利，已屬無稽。又借名契約之性質，與抵押權所擔保之金錢債權契約性質，迥不相同，被告主張系爭抵押權所擔保之債權為借名契約之請求權，容無理由。
㈡、原告之所以給付超過3,000 萬元之款項予被告，純屬念及兄弟之情，並非代表原告有給付超過3,000 萬元予被告之義務。原告本即承諾會在出售土地後給付金錢予被告，因此，被告即一再介紹人前來向原告表達購買土地之意願，原告歷次所出售土地之人均為被告所介紹之人。最初係設定16筆土地（因土地分割而增加為17筆），其後因出售土地之時，需同時塗銷抵押權，買方才會給付買賣價金，所以系爭土地抵押權設定標的物會減少。被告為抵押權人，原告通知被告配合塗銷抵押權，然此配合塗銷抵押權之通知行為，並非代表原告出售土地需徵得被告之同意。系爭抵押權係擔保原告所承諾給付被告之3,000 萬元金錢債權，因原告已給付被告超過3,000 萬元，該債權已不存在。
㈢、再者，被告辯稱原告每次給付金錢予被告，均係因為出售共有土地，惟原告亦曾於95年10月5 日給付被告153,600 元，當時原告並未出售任何土地，足見被告之辯稱與事實不符。為了履行給付3,000 萬元之義務，所以原告將出賣土地價金部分金額給付給被告，不是每次都2 分之1 ，只有一次是2分之1 。
七、訴之聲明：
㈠、被告應將如起訴狀附表所示之7 筆土地，經新竹縣竹北地政事務所於民國89年以竹北字第087390號收件，於民國89年7月29日所登記，擔保債權總金額：最高限額新台幣3000萬元，債權額比例：全部，存續期間：不定期之抵押權，予以塗銷。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
貳、被告答辯：
一、訴外人邱寶明、訴外人邱寶林、原告邱寶興、訴外人邱寶材、被告邱寶彰等兄弟五人自幼喪父，由母扶養，嗣因兄弟各思創業，為免日後兄弟爭產，由母舅林應炉、林金桐、鄧金水三人於71年6 月30日在場主持見證，協議分配家中產業，訂立分鬮契約書，前揭契約書第1 條約定：「共有田地有竹北豆子埔段、香山牛埔段、崙子段，以上三地出賣所有金錢數，應各分五分之一」。據此，應可證明包括兩造在內之五位兄弟，每位兄弟對家中上開田地各有5 分之1 之權利。另上開契約書第2 條約定：「葉金龍、葉寶材之現有房屋之土地因比葉寶林、葉寶興、葉寶彰等三人之現有房屋土地多出，將來田地分割或出賣，應將那多出之土地坪數應補足以上三人均分。另葉金龍、葉寶材之現有房屋土地以後分割過名之費用應由五房兄弟分擔。」（葉金龍係長房邱寶明之子，立約時邱寶明已故，故由其妻葉徐玉綢具名，又因兩造祖先係複姓，此可從契約書第5 條之約定可參，故本件契約包括兩造等兄弟，時冠邱姓、時冠葉姓，若名字相同，即為同一人），又依契約書第4 條約定：「母親之生活費，每人每月捌佰元... 若超出一千元應由五房兄弟均分，隨物資調整給付，及平均分擔照顧」，依前開分鬮契約書可知，除現金部分，依上開契約書第6 、7 、8 條約定履行，扶養母親及奉祀祖先，依契約書第4 、5 條約定履行外，有關土地之不動產，依契約書第1 、2 條約定，每名兄弟，每人各有5 分之
1 權利。上揭香山崙子段土地，依契約書約定，分別登記予五兄弟名下，權利範圍各5 分之1 ，而香山牛埔段土地則因二房即訴外人葉寶林擅自處分，由一、二、四房瓜分，兩造未分得香山牛埔段土地處分之任何利益，兩造遂約定竹北豆子埔段土地（事後改成竹北市○○段）由兩造均分，每人權利各2 分之1 ，日後如有出售，出售價金亦由兩造均分，一、二、四房則因取得香山牛埔段土地之利益大於原告名下之竹北豆子埔段土地，故其等對竹北豆子埔段土地亦未再主張任何權利，竹北豆子埔段土地實質上即由兩造共有，權利各
2 分之1 ，惟被告當時對其所有之2 分之1 土地未辦理移轉過戶，而借名登記在原告名下。為避免原告擅自處分共有土地，及保障日後出售土地被告應分得之2 分之1 土地價款，雙方乃約定在前開共有土地上設定最高限額抵押權，由原告交付土地權狀、印章等相關證件予被告辦理抵押權設定，因當時兄弟感情甚佳，原告表示隨被告之意願，可設定數千萬元，被告夫婦前往代書事務所，代書表示若為獲得較佳保障，建議設定最高限額5 千萬元，被告當時認3 千萬元應已足以避免土地被原告擅自處分及保障應分得之2 分之1 土地權利或出售價款，故只要求代書設定3 千萬元最高限額抵押權，故設定之3 千萬元並非兩造約定之債權債務確定數額甚明。
二、兩造共有土地歷次設定及變更設定抵押權之時間，及相關土地出賣、互易時間、原告交付被告出賣土地價款數額、時間，塗銷相關土地抵押權之時間：
㈠、89年7 月25日兩造訂立土地抵押權設定契約書，將原告名下、實為兩造共有之竹北市○○段第194 、195 、198 、198-
1 、199 、367 、375 、377 、387 、387-1 、388 、388-
1 、389 、389-1 、390 、390-1 等16筆土地設定最高限額
3 千萬元抵押權予被告（第389 地號於92年另行分出第389-
2 地號，故設定最高限額抵押權之土地實質上為17筆）。
㈡、92年9 月8 日，原告將第389 地號土地以167 萬元價格售予訴外人陳勝興等人，原告扣除相關規費後，將2 分之1 土地價款77萬5 千元，以面額各為47萬5 千元、30萬元之支票2張交付被告。
㈢、被告為配合原告出售移轉前開第389 地號土地，兩造於92年9月23日另行訂立土地他項權利移轉變更契約書，將雙方原約定之抵押權設定標的第389 地號土地去除，並塗銷其上抵押權，惟其餘土地仍維持原來最高限額3 千萬元之抵押權不變（包括第389 地號於92年另行分出之第389-2 地號，由原來設定抵押權之17筆土地改為16筆土地）。
㈣、93年4 月9 日，原告將前開第195 、198 地號兩筆土地，以31,641,500元出售予訴外人曾兆權，價金分4 期給付，第1期到第3 期均為316 萬元，尾款則為22,161,500元，原告要求曾兆權將每期應給付原告之買賣價金平均分成2 張支票，其中第一期至第三期每張支票面額均為158 萬元，尾款經扣除其他金額後改為22,124,856元，故其2 分之1 票面金額為11,062,428元，原告依兩造最初約定，將出售共有土地之一半價款給付被告，有關前揭原告要求買受人每期價金分成2張支票，及原告先後交付被告4 張支票之發票日、金額等情，均詳如原告提出之起訴狀第3 頁。
㈤、為配合原告出售移轉前開第195 、198 地號兩筆土地，兩造於93年4 月28日再訂立土地他項權利移轉變更契約書，將雙方原約定之設定抵押權標的中之第195 、198 地號2 筆土地去除，由原來設定抵押權之16筆土地變更為14筆，並塗銷該
2 筆土地上之抵押權，惟剩下之14筆土地仍維持原來最高限額3 千萬元數額之抵押權不變。
㈥、99年8 月3 日，原告再將前開第377 地號土地，以2,315 萬元出售予訴外人鍾堯明，原告扣除相關規費後，將出售土地所得一半價款1,080 萬元，以面額各為270 萬元、578 萬5千元、231 萬5 千元之支票3 張交付被告。
㈦、被告為配合原告出售移轉第377 地號土地，兩造於99年8 月
3 日再訂立土地他項權利移轉變更契約書，將雙方原約定之設定抵押權標的物第377 地號土地去除，由原來設定抵押權之14筆土地改為13筆，並塗銷377 地號土地上之抵押權登記，惟剩下之13筆土地仍維持原來最高限額3 千萬元金額之抵押權不變。
㈧、100 年1 月間，兩造協議將部份共有土地權利2 分之1 互相交換，以地易地，由被告取得上揭土地第387 、387-1 、38
8 、388-1 等4 筆土地，原告則取得上開地段土地第390 、390-1 、391 、391-1 等4 筆土地。
㈨、被告為配合兩造互易土地，兩造於100 年1 月3 日另行訂立土地他項權利移轉變更契約書，將雙方原約定之抵押權設定標的物第387 、387-1 、388 、388-1 、390 、390-1 地號
6 筆土地去除，由原來設定抵押權之13筆土地改為目前之7筆，並塗銷上開390 、390-1 等地號土地上之抵押權（因89年辦理設定抵押權登記時，代書疏未將391 、391-1 地號2筆土地列為設定抵押權之共同擔保土地，故對此二筆土地被告未辦理塗銷抵押權之手續，併予敘明）。惟剩下之7 筆土地仍維持原來最高限額3 千萬元數額之抵押權不變。
三、前開歷次抵押權之設定係擔保被告取得日後出售共有土地價款2 分之1 金額之債權，因出賣時需被告配合塗銷抵押權登記，並藉此防範原告擅自處分土地：
㈠、原告出售土地後，所得之土地價款，均依約給付被告2 分之
1 ，足以證明當時確有約定土地權利各2 分之1 。
㈡、本件苟如原告主張當時之約定係給付被告一定數額之3 千萬元，衡情原告出賣土地後，應不會以每次均分土地價款之方式處理，且因原告已逐次給付被告土地價款，苟如原告上開主張，被告對原告之債權數額已逐次減少，對於每次出售後之剩餘土地，何須再同樣設立3 千萬元之最高限額抵押權？觀諸兩造先後訂立土地他項權利變更契約書，變更之內容僅為土地擔保物筆數減少，對於最高限額抵押權之金額並未變更，足徵原告主張當時兩造係約定給付被告3 千萬元云云，並非事實，被告所稱土地兩造各有2 分之1 權利，每筆土地出售被告均有2 分之1 分配請求債權，方為真實，從而，本件前開抵押權之設定係擔保被告取得出售土地價款之2 分之
1 債權，並以此防範原告擅自處分土地。另參諸兩造多次訂立之土地抵押權設定契約書、土地他項權利移轉變更契約書等文件，其上均載擔保之原債權未確定，擔保之權利總價值為最高限額3 千萬元，此亦足證明雙方並未約定一定之債權金額，雙方並無約定原告給付3,000 萬元予被告後，被告即配合塗銷抵押權登記。系爭抵押權所擔保者係出售土地2 分之1 價款債權，本件因系爭7 筆土地目前尚屬共有，被告有
2 分之1 權利，其擔保之債權自屬存在，原告請求塗銷，顯無理由。
四、答辯聲明：
㈠、原告之訴駁回。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
叁、兩造不爭執事項：
一、兩造對於坐落新竹縣竹北市○○段○○○○ ○號，面積1,243平方公尺；同段第198 －1 地號，面積15平方公尺；同段第
199 地號，面積18平方公尺；同段第367 地號，面積204 平方公尺；同段第375 地號，面積7 平方公尺；同段第389 －
1 地號，面積7 平方公尺；同段第389 －2 地號，面積48.6
8 平方公尺，地目均為田，權利範圍均為全部之7 筆土地，為原告所有。
二、兩造對於系爭土地上設定有擔保債權總金額：最高限額新台幣3000萬元，債權額比例：全部，存續期間：不定期之抵押權（以下簡稱系爭抵押權）予被告。
三、兩造對於原告於系爭抵押權設定後，已先後給付被告33,104,428元，其中現金27,377,428元，土地贈與價額5,727,000元。
肆、本件爭點：
一、兩造約定是否只限於原告給付3,000 萬予被告？或是原告每次出賣土地都要給被告2 分之1 之價金？究竟有無被告所主張之2 分之1 協議？
二、系爭抵押權擔保之債權是否已清償完畢？原告請求塗銷系爭抵押權有無理由？
伍、法院之判斷：
一、按㈠最高限額抵押權係指債務人或第三人提供其所有之不動產，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在一定金額限度內為擔保之特殊抵押權。是以最高限額抵押權所擔保者，係在一定範圍內之法律關係（即基礎關係）所不斷發生之債權，故抵押權存續期間內已發生之債權，雖因清償或其他事由而消滅，原訂之抵押權契約依然有效。嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。㈡最高限額抵押契約定有存續期間者，其訂約之目的顯在擔保存續期間內所發生之債權，亦即凡在存續期間內所發生之債權皆為抵押權效力所及，除債權人拋棄其權利外，自不許抵押人於抵押權存續期間屆滿前任意終止契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前任意終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。故定有存續期間之最高限額抵押契約，未定有決算期者，在期間未屆滿前，須其擔保之債權所由生之契約已合法終止，或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，方許抵押人請求塗銷抵押權設定登記，此為本院83年台上字第1055號判例意旨所在（最高法院92年台上字第2340號裁判要旨）。
二、經查，被告提出兩造於71年6 月30日所訂分𨷺契約第1 條記載：「共有田地有竹北豆子埔段、香山牛埔段、崙子段，以上三地出賣所有金錢數，應各分五分之一」，契約書第2 條記載：「葉金龍、葉寶材之現有房屋之土地因比葉寶林、葉寶興、葉寶彰等三人之現有房屋土地多出，將來田地分割或出賣，應將那多出之土地坪數應補足以上三人均分。另葉金龍、葉寶材之現有房屋土地以後分割過名之費用應由五房兄弟分擔。」（見本院卷第14至15頁），又89年7 月25日兩造訂立土地抵押權設定契約書約定，將坐落竹北市○○段第19
4 、195 、198 、198-1 、199 、367 、375 、377 、387、387-1 、388 、388-1 、389 、389-1 、390 、390-1 等16筆土地（地目均為田）設定最高限額3 千萬元抵押權予被告，嗣前開389 地號土地於92年9 月2 日另行分割出389-2地號土地（設定最高限額抵押權之土地增為17筆），有土地登記謄本、土地登記申請書及土地抵押權設定契約書、異動索引等在卷可稽（見本院卷第19至26頁、74至120 頁），及新竹縣竹北地政事務所102 年3 月12日北地所登字第0000000000號函附登記資料（見本院卷第124 至360 頁）附卷足憑。前開17筆土地及391 、391-1 地號土地，係由原豆子埔段12之24、12之25、12之26、12之27、12之28、13之56、14地號土地重劃、分割而來，亦有新竹縣竹北地政事務所102 年
3 月12日北地所登字第0000000000號函附登記資料可佐（見本院卷第125 至141 頁、第355 頁）。
三、參酌證人曾淑媛於本院審理中證稱：我先生是老四，五兄弟關於父母留下財產分配有寫契約書，如果土地變賣就五兄弟平均分。土地是早就登記好了，是約定好先借名登記，葉寶興賣土地沒有通知我，葉寶興不給我設定，不分給我錢，也有些土地是登記在我先生（老四）名下，登記在我先生名下土地不多，土地有被徵收，是400 多萬元，葉寶興要求我要平分，我說好，一人大概70、80萬元，我要求他竹北土地要給我設定，其他人也沒分，我有問老二，他也說錢先收著，大家有賣土地時再拿出來分，老二也有登記土地，老二是最多的，老大也有登記，是第二多的，老三土地在竹北比較值錢，有2 分多的土地，老四只有被徵收剩下老房子，崙子段登記5 兄弟還有小孩子共同持有，父母留下的土地都沒有登記在老五名下。老三不承認這份契約書，他說登記在他名下就是他土地，其他也都沒拿出來。老二也有變賣土地，但是他錢也沒有拿出來分。現在老大、老二的都在牛埔段，都是農地沒有開發，面積比較大，老二也有登記到竹北的豆子埔段的土地，老二也賣掉了，面積也蠻大的，老大沒有分到竹北，老二、老三分到竹北，老二登記的土地還是最值錢的，老大的土地目前價值比不上老三，以後不清楚，老二全部沒有拿出來分，只有處分掉豆子埔，崙子段是祖厝所以大家都有持分。分多的人不要拿出來，分少的人就願意按分𨷺書履行。牛埔段由大房、二房還有我們取得，我只分得400 多萬元徵收款，牛埔段總面積比竹北段大。分𨷺書記載豆子埔段土地就是這重劃的土地等語（見本院卷第374 至375 頁反面）。由上以觀，同地段391 、391- 1地號2 筆土地與前揭17筆土地取得方式及時間、地理位置顯然相關，前開17筆土地及391 、391-1 地號土地，應均係分𨷺書所記載「竹北豆子埔段」，登記葉寶興名下之土地。
四、次查，前揭土地設定抵押權變更及土地出賣、贈與移轉情形：
㈠、依原告陳述：92年9 月8 日，原告將新竹縣竹北市○○段○○○○ ○號土地（面積126 平方公尺），以167 萬元出售予訴外人陳勝興等人，原告於收到買賣價金後，即交付票面金額合計775,000 元之支票2 張予被告，①新竹市第一信用合作社，支票號碼：NO0000000 ，發票日：92年9 月25日，票面金額：475,000 元。②新竹市第一信用合作社，支票號碼：
NO0000000 ，發票日：92年10月3 日，票面金額：30萬元。
並有不動產買賣契約書、支票存根可佐（見本院101 年度司竹調字第98號卷（下稱司竹調卷）第25至34頁）。上開389地號土地於92年9 月25日移轉登記予陳建良、陳鎗海、陳建龍、陳勝興。嗣於92年9 月23日系爭抵押權標的物變更為竹北市○○段第194 、195 、198 、198- 1、199 、367 、37
5 、377 、387 、387-1 、388 、388- 1、389-1 、389-2、390 、390-1 等16筆土地，有土地登記謄本、土地登記申請書及土地抵押權設定契約書、異動索引等在卷可稽（見本院卷第24至27頁、93至120 頁）。原告給付被告之前開金額，相當於土地買賣價金（扣除稅捐等費用）2 分之1 。
㈡、依原告所述：93年4 月9 日，原告將新竹縣竹北市○○段○○○○ ○號（面積92平方公尺）及第198 地號（面積954 平方公尺）等2 筆土地，以31,641,500元出售予訴外人曾兆權，上開價金共分4 期給付，第1 期至第3 期均為316 萬元，尾款則為22,161,500元。原告要求曾兆權應將每期所應給付原告之買賣價金平均分成2 張支票，其中第1 期至第3 期每張支票面額均158 萬元，尾款經扣除其他金額後改為22,124,856元，故其票面金額為11,062,428元。原告並於收受支票時即將原告部分存入新竹市第一信用合作社，另將面額158 萬元支票3 張及面額11,062,428元之支票1 張交付被告，被告存入新竹市第三信用合作社帳戶內，支票明細如下：發票日：93年5 月18日，票面金額：158 萬元。發票日：93年5 月18日，票面金額：158 萬元。發票日：93年5 月18日，票面金額：158 萬元。發票日：93年7 月9 日，票面金額：11,062,428元。並有原告提出之不動產買賣契約書、新竹市第一信用合作社客戶往來明細表可佐（見司竹調卷第35至50頁）。前開195 、198 地號土地，於93年6 月24日移轉登記予曾兆權。嗣於93年4 月28日系爭抵押權標的物變更為194 、198-1 、199 、367 、375 、377 、387 、387-1 、388 、388-1 、389-1 、389-2 、390 、390-1 等14筆，有土地登記謄本、土地登記申請書及土地抵押權設定契約書、異動索引等在卷可稽（見本院卷第83至86頁、93至120 頁）。觀諸原告尚且要求曾兆權將每期所應給付原告之土地買賣價金平均分成2 張支票，每期將其中1 張交予被告，顯有與被告平分土地買賣價金2 分之1 之意，被告分得金額總計為15,802,428元，亦相當於土地買賣價金（扣除稅捐等費用）2 分之1。
㈢、99年8 月3 日，原告將新竹縣竹北市○○段○○○○ ○號土地（面積857 平方公尺），以2,315 萬元出售予訴外人鍾堯明，原告於收到買賣價金後，即交付票面金額合計1,080 萬元之支票3 張予被告，支票明細如下：①新竹市第一信用合作社，支票號碼：TC0000000 ，發票日：99年8 月9 日，票面金額：270 萬元。②新竹市第一信用合作社，支票號碼：TC0000000 ，發票日：99年9 月27日，票面金額5,785,000 元。③新竹市第一信用合作社，支票號碼：TC0000000 ，發票日：99年10月12日，票面金額2,315,000 元。並有不動產買賣契約書、支票存根可佐（見司竹調卷第52至62頁）。上開
37 7地號土地於99年9 月24日移轉登記予鍾堯明，嗣於99年
8 月3 日系爭抵押權標的物變更為194 、198-1 、199 、36
7 、375 、387 、387-1 、388 、388-1 、389-1 、389-2、390 、390-1 等13筆，有土地登記謄本、土地登記申請書及土地抵押權設定契約書、異動索引等在卷可稽（見本院卷第32至37頁、93至12 0頁）。被告分得1,080 萬元，相當於土地買賣價金（扣除稅捐等費用）2 分之1 。
㈣、依原告所述：除上開現金給付之外，原告另於100 年1 月13日及17日以贈與方式將4 筆土地移轉登記給被告，明細如下：⒈新竹縣竹北市○○段○○○○ ○號、面積116 平方公尺（公告現值23,000平方公尺），權利範圍全部之土地1 筆。土地公告現值為2,668,000 元。⒉同段第387 －1 地號、面積
7 平方公尺（公告現值23,000平方公尺），權利範圍全部之土地1 筆。土地公告現值為161,000 元。⒊新竹縣竹北市○○段○○○○ ○號、面積119 平方公尺（公告現值23,000平方公尺），權利範圍全部之土地1 筆。土地公告現值為273 萬
7 千元。⒋同段第388 －1 地號、面積7 平方公尺（公告現值23,000平方公尺），權利範圍全部之土地1 筆。土地公告現值為161,000 元。嗣於100 年1 月3 日系爭抵押權標的物變更為194 （面積1,243 平方公尺，公告土地現值2,500 元）、198-1 （面積15平方公尺，公告土地現值18,734元）、
199 （面積18平方公尺，公告土地現值2,500 元）、367 （面積204 平方公尺，公告土地現值23,000元）、389-1 （面積7 平方公尺，公告土地現值23,000元）、389-2 （面積48.68 平方公尺，公告土地現值23,000元）、375 （面積7 平方公尺，公告土地現值23,000元）等7 筆（見本院卷第46至60頁）。而391 地號土地（面積146 平方公尺）、391-1 地號土地（面積146 平方公尺）則登記予原告名下（見本院卷第194 至198 頁），有新竹縣竹北地政事務所102 年3 月12日北地所登字第0000000000號函附登記資料可佐（見本院卷第305 至351 頁）。
㈤、證人李濬孝於本院審理中證稱：有辦理兩造土地登記事件，我辦了抵押權設定，過程中有辦了抵押權變更擔保物減少。我不清楚為何他們要辦抵押權設定，一般客戶來辦抵押權設定我們只有確認所有權這件事，不會問理由。之後因為客戶說要塗銷，我們就幫他們辦理部分的抵押權塗銷，設定金額我沒有印象，設定抵押權的金額是被告葉寶彰決定的，我沒有印象當時是誰去設定的，葉寶彰決定金額，葉寶興沒意見，減縮時是葉寶彰來辦理變更抵押權登記，金額好像沒有減，只有標的減，客戶沒有提為什麼要減，我不清楚系爭土地跟兩造的關係，我不會跟兩造聊，我不會去瞭解背後原因，葉寶彰也沒有來徵詢我的意見。因為第一次設定時間已經太久我沒有記憶，只是陸陸續續來辦擔保物減少時甚至包含葉寶興過戶給葉寶彰，葉寶興有來簽名，葉寶興都是正常樂意配合，擔保物的減少他都知道，我推測他都同意。擔保物減少是客戶要求，擔保金額客戶沒提我們不會變動。因為來辦這麼多次變動我相信葉寶興是知道的等語（本院卷第373 至
375 頁）。
五、參酌原告原所有坐落竹北市○○段第194 、195 、198 、198-1、199 、367 、375 、377 、387 、387-1 、388 、388-1、389 、389-1 、390 、390-1 、389-2 地號土地（389地號土地於92年9 月2 日另行分割出389-2 地號），高達17筆，於89年7 月25日設定予被告，設定抵押權金額亦由被告決定，原告亦樂意配合，之後原告3 次出賣土地，分配予被告之土地買賣價金亦相當於土地買賣價金（扣除稅捐等費用）2 分之1 。又原告出售新竹縣竹北市○○段○○○○ ○號（面積92平方公尺）及第198 地號（面積954 平方公尺）等2筆土地予訴外人曾兆權，買賣價金即高達31,641,500元。曾兆權於93年6 月23日以前開2 筆土地及同地段197 地號土地（面積62平方公尺）向臺灣土地銀行貸款設定最高限額抵押權2,808 萬元，有該抵押權設定登記資料可佐（見本院卷第
291 至295 頁）。原告陳稱被告一再向其要求金錢，不堪其擾，原告即答允給付被告3,000 萬元云云，惟若如此，則原告應可選擇出賣2 筆土地即可給付完畢，應無提供17筆土地設定抵押之理，再者，原告3 次出賣土地，每次分配予被告之金額亦相當於土地買賣價金（扣除稅捐等費用）2 分之1，3 次給付金錢已高達2,737,7428元，原告竟未於每次給付金錢後要求塗銷、減縮系爭抵押權標的物，或減縮抵押權擔保金額，之後仍樂意配合贈與地號387 、387-1 、388 、388-1 等4 筆土地予被告，並移轉登記予被告名下，被告則塗銷387 、387-1 、38 8、388-1 、390 、390-1 地號6 筆土地之抵押權，同地段391 、39 1- 1 地號2 筆土地則登記原告名下，是以前開土地分配情形，亦符合2 分之1 原則。況且，依原告陳述加計其贈與移轉被告之土地僅以公告現值計算價值，其已給付被告之金額已高達38,177,428元，再再不符合常情。由上足認兩造分配土地買賣價金及贈與土地之情形，與分配2 分之1 情形尚屬相符，被告辯稱依分𨷺書就登記原告名下之家產，原告同意分配其2 分之1 ，系爭抵押權係擔保被告取得日後出售共有土地價款2 分之1 金額之債權等語，堪足憑信。
六、系爭抵押權既係用以擔保被告取得日後出售共有土地價款2分之1 金額之債權，如起訴狀附表7 筆土地尚未分配，參照之前原告將新竹縣竹北市○○段○○○○ ○號（面積92平方公尺）及第198 地號（面積954 平方公尺）等2 筆土地，以31,641,500元出售予訴外人曾兆權，而現仍登記原告名下之19
4 地號土地面積1,243 平方公尺，與195 地號土地相毗鄰，可見目前登記原告名下土地僅194 地號土地價值即在3,000萬元以上，兩造間尚有如起訴狀附表7 筆土地尚未分配，如起訴狀附表7 筆土地被告可受分配之債權，應仍在系爭抵押權擔保之3,000 萬元範圍內，系爭抵押權擔保之債權尚未履行完畢。系爭抵押權未定存續期間，原告雖以起訴狀繕本送達向被告為終止系爭抵押權意思表示，然就系爭抵押權存續期間已發生之債權，仍屬系爭抵押權擔保範圍，債權人仍得對抵押物行使權利，該債權既尚未消滅，抵押人自不得請求塗銷抵押權設定登記。
七、綜上所述，原告依民法第767 條規定，請求被告應將如起訴狀附表所示之7 筆土地，經新竹縣竹北地政事務所於民國89年以竹北字第087390號收件，於民國89年7 月29日所登記，擔保債權總金額：最高限額新台幣3000萬元，債權額比例：
全部，存續期間：不定期之抵押權，予以塗銷，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經核與判決基礎不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 3 日
民事第二庭 法 官 林麗玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 3 日
書記官 廖軒毅