臺灣新竹地方法院民事判決 101年度重訴字第49號原 告 新竹縣政府法定代理人 邱鏡淳訴訟代理人 沈政雄律師被 告 吳榮銘被 告 吳榮鑑被 告兼訴訟代理人 吳東霖（原名吳國書）被 告 吳榮鏜上 一 人訴訟代理人 吳淑華被 告 吳榮鎰被 告 吳榮銓被 告 李常湧上二人共同訴訟代理人 吳國平上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國102年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告吳榮鑑應將坐落新竹市○○段○○○○號土地如附圖所示A 部分面積一百一十平方公尺、如附圖所示A1部分面積八十六平方公尺之地上物拆除，被告吳東霖應將設置於前開地上物上之廣告招牌、帆布等固定物拆除，被告吳榮鑑、吳東霖應將該部分土地騰空交還原告。
二、被告吳榮鑑或吳東霖應自民國一百零一年二月五日起至交還第一項土地止，按年給付原告新臺幣貳拾捌萬壹仟參佰壹拾伍元；上開被告如其中一被告已履行給付，他被告於給付之範圍內，同免給付義務。
三、被告李常湧應將坐落新竹市○○段○○○○號土地如附圖所示C1部分面積一百六十三平方公尺、坐落同段五六四土地如附圖所示C3部分面積一平方公尺之地上物拆除，被告吳榮銓、李常湧應將同段五六五地號如附圖所示C 部分面積六十六平方公尺、如附圖所示C1部分面積一百六十三平方公尺，及同段五六四地號如附圖所示C2部分面積二十一平方公尺、如附圖所示C3部分面積一平方公尺之土地，騰空交還原告。
四、被告吳榮銓或李常湧應自民國一百零一年二月五日起至交還第三項土地止，按年給付原告新臺幣參拾肆萬捌仟零參拾玖元；上開被告如其中一被告已履行給付，他被告於給付之範圍內，同免給付義務。
五、被告吳榮鏜應將坐落新竹市○○段○○○○號土地如附圖所示D1部分面積七十三平方公尺之地上物拆除，並將同段五六五地號如附圖所示D 部分面積一百五十四平方公尺、如附圖所示D1部分面積七十三平方公尺，及同段五六四地號如附圖所示Ｄ2 部分面積十八平方公尺、如附圖所示D3部分面積七平方公尺之土地，騰空交還原告。
六、被告吳榮鏜應自民國一百零一年二月五日起至交還第五項土地止，按年給付原告新臺幣參拾肆萬柒仟捌佰零玖元。
七、被告吳榮鎰應將坐落新竹市○○段○○○○號土地如附圖所示E 部分面積一百九十平方公尺、坐落同段五六四地號如附圖所示E1部分面積十八平方公尺土地之地上物拆除，並將該部分土地騰空交還原告。
八、被告吳榮鎰應自民國一百零一年二月五日起至交還第七項土地止，按年給付原告新臺幣貳拾捌萬捌仟伍佰肆拾參元。
九、被告吳榮鑑、吳榮銓、吳榮鏜、吳榮銘、吳東霖、李常湧應將新竹市○○段○○○○號如附圖所示B 部分面積一百一十四平方公尺、同段五六四地號如附圖所示B1部分面積四平方公尺之土地，騰空交還原告。
十、被告吳榮鑑或吳榮銓或吳榮鏜或吳榮銘或吳東霖或李常湧應自民國一百零一年二月五日起至交還第九項土地止，按年給付原告新臺幣壹拾陸萬柒仟壹佰肆拾貳元；上開被告如其中一被告已履行給付，他被告於給付之範圍內，同免給付義務。
十一、原告其餘之訴駁回。
十二、訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
十三、本判決第一、二項於原告以新臺幣肆佰柒拾貳萬貳仟元為被告吳榮鑑、吳東霖供擔保後，得假執行。
十四、本判決第三、四項於原告以新臺幣伍佰捌拾肆萬陸仟元為被告吳榮銓、李常湧供擔保後，得假執行。
十五、本判決第五、六項於原告以新臺幣伍佰捌拾肆萬參仟元為被告吳榮鏜供擔保後，得假執行。
十六、本判決第七、八項於原告以新臺幣肆佰捌拾肆萬柒仟元為被告吳榮鎰供擔保後，得假執行
十七、本判決第九、十項於原告以新臺幣貳佰捌拾萬陸仟元為被告吳榮鑑、吳榮銓、吳榮鏜、吳榮銘、吳東霖、李常湧供擔保後，得假執行。
十八、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第255 條第1項第2 款、第3 款、第7 款、第256 條、第262 條第1 項分別定有明文。本件原告起訴時原列吳榮銘、吳榮鑑、吳榮銓、吳榮鏜、吳榮鎰、吳東霖為被告，並聲明：㈠、被告吳榮銘、吳榮鑑、吳榮銓、吳榮鏜、吳榮鎰及吳東霖，應將坐落於新竹市○○段○○○ ○○○○ ○號土地（下合稱系爭土地）之地上物拆除（占用位置及面積以履勘測量為準），並將前開土地全部騰空返還予原告。㈡、被告吳榮銘或被告吳榮鑑或被告吳榮銓或被告吳榮鏜或被告吳榮鎰或被告吳東霖，應給付原告新臺幣（下同）9,552,320 元及自民國101 年3 月6日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並應自
101 年2 月1 日起至返還土地之日止，按年於每年2 月1日給付原告1,791,060 元。㈢、前項給付，如任一被告已為給付，其餘被告於其清償範圍內免給付義務。㈣、願供擔保，請准宣告假執行。嗣原告於訴訟進行中追加被告李常湧、心園商務旅館有限公司，復又撤回對心園商務旅館有限公司之訴訟，並變更其訴之聲明為：㈠、被告吳榮鑑應將坐落新竹市○○段○○○ ○號土地如附圖所示A 部分面積110 平方公尺、A1部分面積86平方公尺之地上物（鋼架鐵皮屋、貨櫃屋）拆除，被告吳東霖應將設置於前開地上物上之廣告招牌、帆布等固定物拆除，並將該部分土地騰空交還原告。㈡、被告吳榮鑑或被告吳東霖應給付原告1,758,220 元，及自101 年
3 月6 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並自101 年2 月5 日起至交還前項土地之日止，按年於每年
2 月5 日給付原告351,644 元；上開給付，如任一被告已為給付，其餘被告於其清償範圍內免為給付。㈢、被告李常湧、被告吳榮銓應將坐落新竹市○○段○○○ ○號土地如附圖所示C1部分面積163 平方公尺及同段564 地號土地如附圖所示C3 部 分面積1 平方公尺之地上物（C 型鋼架、活動廁所）拆除，並應將同段565 地號土地如附圖所示C 部分面積66平方公尺、C1部分面積163 平方公尺及同段第564 地號土地如附圖所示C2部分面積21平方公尺、C3部分面積1 平方公尺騰空交還原告。㈣、被告吳榮銓或被告李常湧應給付原告2,175,245 元，及自101 年3 月6 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並自101 年2 月5 日起至交還前項土地之日止，按年於每年2 月5 日給付原告435,049 元；上開給付，如任一被告已為給付，其餘被告於其清償範圍內免為給付。㈤、被告吳榮鏜應將坐落新竹市○○段○○○ ○號土地如附圖所示D1部分面積73平方公尺之地上物（C 型鋼架、鐵皮圍牆）拆除，並將同段地號如附圖所示D 部分面積154平方公尺、D1部分面積73平方公尺及同段第564 地號如附圖所示Ｄ2 部分面積18平方公尺、D3部分面積7 平方公尺土地騰空交還原告。㈥、被告吳榮鏜應給付原告2,173,805 元，及自101 年3 月6 日起算至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並自101 年2 月5 日起至交還前項土地之日止，按年於每年2 月5 日給付原告434,761 元。㈦、被告吳榮鎰應將坐落新竹市○○段○○○ ○號土地如附圖所示E 部分面積190 平方公尺及同段564 地號如附圖所示E1部分面積18平方公尺土地之地上物（鋼架鐵皮屋）拆除，並將該部分土地騰空交還原告。㈧、被告吳榮鎰應給付原告1,803,395 元，及自101 年3 月6 日起算至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並自101 年2 月5 日起至交還前項土地之日止，按年於每年2 月5 日給付原告360,679 元。㈨、被告吳榮銘、吳榮鑑、吳東霖、吳榮銓、吳榮鏜、吳榮鎰、李常湧應將新竹市○○段○○○ ○號土地如附圖所示B 部分面積114 平方公尺及同段564 地號如附圖所示B1部分面積4 平方公尺土地騰空交還予原告。㈩、被告吳榮銘或被告吳榮鑑或被告吳東霖或被告吳榮銓或被告吳榮鏜或被告吳榮鎰或被告李常湧，應給付原告1,044,635 元，及自101 年3 月6 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並自101 年2 月5日起至交還前項土地之日止，按年於每年2月5日給付原告208,927元；上開給付，如任一被告已為給付，其餘被告於其清償範圍內免給付義務。、願供擔保，請准宣告假執行。經查，原告所為上開訴之聲明變更、追加，或屬減縮或擴張應受判決事項之聲明，或其基礎事實與起訴之原因事實有關連性、證據資料相通，且無礙於被告之防禦及訴訟之終結，揆諸上開說明，應予准許；至原告前開更正被告所占用土地之位置及面積部分，核屬更正事實上之陳述，亦應准許。另心園商務旅館有限公司收受撤回書狀之日起10日內未提出異議，應視為同意撤回，則原告所為上開訴之撤回，於法亦無不合，應併予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、原告前曾於66年5 月4 日至69年12月31日間，就其所管理、新竹縣所有之系爭土地與被告吳榮鏜、吳榮銘、吳榮鑑、吳榮銓訂立租賃契約，租賃期滿後，被告吳榮鏜、吳榮銘、吳榮鑑、吳榮銓並未返還系爭土地。現被告吳榮鑑、吳東霖於附圖所示A 、A1部分土地搭建貨櫃屋及鋼架鐵皮屋，被告吳東霖並於其上設置廣告招牌、帆布等固定物，被告吳榮鑑、吳東霖為上開地上物及固定物之處分權人；被告吳榮銓將附圖所示C 、C1、C2、C3部分土地出租予被告李常湧設置攤販，被告李常湧並於其上搭建C1之C 型鋼架、C3之流動廁所，被告吳榮銓、李常湧均為上開建物之處分權人；被告吳榮鏜前將附圖所示D 、D1、D2、D3部分土地出租予訴外人心園商務旅館（現已終止租約），被告吳榮鏜並於附圖所示D1部分搭建C 型鋼架，為該地上物之處分權人；被告吳榮鎰於附圖所示E 、E1部分土地搭建鋼架鐵皮屋，為該建物之處分權人，原告請求被告拆除上開建物及地上物，並返還所坐落之土地，應屬有據。至附圖所示B 、B1部分土地雖無地上物，惟該部分土地亦為被告吳榮鏜、吳榮銘、吳榮鑑、吳榮銓基於租賃關係所占用，租賃關係既已消滅，被告吳榮鏜、吳榮銘、吳榮鑑、吳榮銓應有返還土地之義務，又被告吳東霖於其上擺設狗籠，被告李常湧等攤販於其上棄置雜物，而有占用該部分土地之事實，亦應同負返還該部分土地之義務。
㈡、原告與被告吳榮鏜、吳榮銘、吳榮鑑、吳榮銓前所訂立之土地租賃契約早已屆期，其後並未續約，被告吳榮鏜、吳榮銘、吳榮鑑、吳榮銓不得主張依據租賃關係占用系爭土地。被告雖抗辯其於66年間以舊屋重建必要為由，向原告申請核發土地使用權同意書，經原告於66年8 月13日准予核發，被告得依據原告核發之土地使用權同意書占有土地云云，然依公有財產出租之實務慣例，本於租賃關係核發土地使用權同意書，係依附於租賃關係之管理行為，而非新創設之土地處分行為，該同意書僅在證明承租人有使用出租土地之權利，憑供建管機關核發建照之用，換言之，基於建築用途，由土地所有權人出具土地使用權同意書予起造人申請建照，通常係雙方另有其他法律關係存在，並非單純憑土地使用權同意書即取得占有權源，倘認地主基於基礎關係所出具之土地使用權同意書，即可永久存續而作為占有權源，顯與社會通念及當事人真意不符，基此，於租賃關係消滅後，被告即不得再以土地使用同意書作為占有使用系爭土地之權源。被告吳榮鏜、吳榮銘、吳榮鑑、吳榮銓另抗辯其已繳納土地承購保證金予原告，已與原告間成立土地買賣契約，其得依據買賣關係占有系爭土地云云，惟查，被告吳榮鏜、吳榮銘、吳榮鑑、吳榮銓前曾基於買賣關係，起訴請求原告移轉系爭土地所有權，業經最高法院80年度台上字第1193號判決認定承購保證金為核發土地使用權同意書之先決條件，並非買賣契約之定金或價金，雙方並未成立買賣契約，並據此駁回其訴確定，則被告吳榮鏜、吳榮銘、吳榮鑑、吳榮銓主張與原告間就系爭土地有買賣關係存在，顯非有據。爰依民法第767 條第
1 項前段之規定，請求被告等人拆除上開地上物，並返還其無權占用之土地。
㈢、退步言之，倘認系爭土地使用權同意書得獨立於租賃契約，單獨作為占有使用系爭土地之依據，且核發系爭土地之使用權同意書與繳納承購保證金立於對價關係，然原告函告被告吳榮鏜、吳榮銘、吳榮鑑、吳榮銓繳納承購保證金時，已陳明：「應先照公告地價計算繳納百分之60承購保證金並照規定條件接受拘束後，准予核發使用權同意書」之旨，其中所指「規定條件」，即為承購保證書申請書所載「嗣後該地出售時決照通知出售價格承購，除就前繳保證金原數額抵充一部分價款外，其餘差額，當依限補足繳清，倘不照通知價格承購，所繳前項保證金，甘願沒入公庫及該地聽由收回處理，絕無異議」，可知承購保證金係被告未依原告通知出售價格承購系爭土地時，因此所生損害賠償數額之預定性質，僅在於確保被告依原告通知出售價格與原告成立買賣契約，並非使用系爭土地之對價，是應認被告繳納之承購保證金具有買賣預約之性質，且該買賣預約有保留解除權之約定，亦即被告負有依原告通知價格締結買賣本約之義務，否則視為放棄承購系爭土地之權利，被告既知悉上開承購保證金申請書所載內容，並已繳納承購保證金，應已默示同意上開承購保證金申請書所載之條件，嗣原告以售價每坪22萬元、總地價款68,213,860元，扣抵所繳納承購保證金後應繳之價款67,038,066.70元通知被告承購，被告未依期限繳款，依承購保證金申請書之約定，視為已放棄承購之權利，而被告已繳納之承購保證金亦應沒入公庫，且因被告未依該買賣預約履行，原告已依民法第256 條規定，合法解除上開買賣預約，自得依契約解除後之回復原狀請求權及所有物返還請求權，請求被告等人返還系爭土地。被告雖復抗辯上開承購保證金申請書所載條件係源於「省有基地新承租過戶承租及增建新建改建收取繳納承購保證金處理要點」，而該要點業於57 年廢止，原告不得再依該要點收取承購保證金云云，惟查，原告基於私人地位出售縣有財產之行為，係政府立於私人地位所為之行政活動，而具有私經濟行政之性質，其買賣條件、方式，仍屬於契約自由之範疇，並非須有法律規範依據始得為之，原告參考該要點所定上開買賣預約之條件，倘被告不願意接受，於締約當時自可拒絕，被告既未拒絕而依上開條件繳納承購保證金，其嗣後辯稱上開處理要點已廢止，不得收取承購保證金云云，仍非可採。
㈣、再退步言之，如認原告前述二項主張不可採、被告仍得單獨基於土地使用權同意書之法律關係占有系爭土地，因被告繳納之承購保證金僅係為確保將來訂立買賣契約，而非使用系爭土地之對價，被告基於土地使用權同意書占有系爭土地，應屬無償使用土地，且該土地使用權同意書未載有使用期間，而具有未定期限使用借貸法律關係之性質，被告應於借貸之目的使用完畢時返還系爭土地，倘被告違反約定之方法使用系爭土地，或未經原告同意允許第三人使用系爭土地，原告亦得終止系爭土地之使用借貸契約。經核原告核發土地使用權同意書之目的，係同意被告於系爭土地重建舊屋或永久性建物，並非供被告搭建鐵皮屋、鋼架等地上物，亦未同意被告將系爭土地出租予第三人設攤牟利，被告上開行為已違反其依土地使用權同意書使用系爭土地之目的及約定方法，原告自得適用或類推適用民法第472 條第2 款規定，終止土地使用權同意書之法律關係，並基於借用物返還請求權及所有物返還請求權，請求被告等人返還系爭土地予原告。
㈤、被告復抗辯本件應受最高法院86年度台上字第1725號確定判決既判力或爭點效所及，不得再提起本件訴訟云云，查原告前於83年間以土地使用權同意書之效力隨租賃契約屆滿而消滅、被告不得主張有權占有系爭土地為由，起訴請求被告拆屋還地，經最高法院86年度台上字第1725號判決駁回原告之訴確定，然前案占用系爭土地之建物，業經新竹市政府於84年7 月4 日以違章建築為由拆除完畢，現占用系爭土地如附圖所示之A 、A1、C1、C3、D1地上物係於遭新竹市政府拆除後再行興建，且前案並未對本件被告吳榮鎰請求，可知本件起訴時系爭土地之占用人及占用事實，與前案事實審言詞辯論終結前系爭土地之占用人及占用事實，已有不同，並非同一事件；又本件訴訟係基於解除繳納承購保證金之法律關係、解除或終止土地使用權同意書之法律關係後所生之回復原狀請求權、所有物返還請求權或借用物返還請求權為請求，原告於前案則係基於租賃關係消滅後之所有物返還請求權為請求，二訴訟爭執之法律關係並不相同，故本件訴訟並非前案確定判決效力所及；而前案與本件之訴訟標的不同，本件原告主張被告將系爭土地提供他人使用之事實，並非與前案訴訟標的有關之攻擊防禦方法，於前案言詞辯論終結前亦未列為爭點供兩造攻擊防禦，並無被告所辯於前案言詞辯論終結前「得提出而未提出」之情形，故亦非前案遮斷效之效力所及。
㈥、至被告抗辯原告解除或終止繳納承購保證金及土地使用權同意書之法律關係，並請求拆屋還地，屬權利濫用或違反誠信原則云云，惟查，被告吳榮鏜、吳榮銘、吳榮鑑、吳榮銓於66年間係以重建舊屋為由向原告申請核發土地使用權同意書，並非用以建造12層樓之飯店，原告認符合租賃契約之約定定，始同意核發土地使用權同意書，且原告原始核發之土地使用權同意書上，並未登載同意申請建造執照之建物樓層，但被告吳榮鏜、吳榮銘、吳榮鑑、吳榮銓向建管單位所提出之土地使用權同意書，其上竟登載建築12層樓之建築物1 棟，並據以提出建築12層樓仰德大飯店之建造執照申請書，致新竹縣政府建設局誤信而核發建造執照，原告嗣後查知，認為被告向建管單位提出之土地使用權同意書與原告核發之土地使用權同意書不同，涉嫌偽造文書，始先令其停工，並非以阻礙其使用土地為目的，反係被告吳榮鏜、吳榮銘、吳榮鑑、吳榮銓違背申請書所載之內容用途，而違背誠信在先。嗣該勒令停工之行政處分業經台灣省政府訴願決定撤銷，該勒令停工之行政處分即已不存在，無待主管機關另為許可復工之通知，即恢復未為停工處分之狀態，被告已可依建造執照行使其權利，被勒令停工之期間亦可自法定竣工期限扣除，亦即上開建造執照之法定竣工期限可自原71年3 月6 日展期至72年2 月11日，被告亦得依修正前建築法第53條及台灣省建築管理規則第21、26條規定申請展延，原告亦有將上開法令依據函知被告吳榮銘，被告未及時提出原建造執照之展延申請，以致建造執照逾期作廢，實非可歸責於原告，至被告吳榮銘再於73年4 月2 日以陳訴書陳情申購土地乙案，原告函覆：「在未奉釋示辦妥承購前，不得擅自興工」等語，則係因當時上開建造執照已因期限屆至作廢，不得據此認為原告妨礙其施工，是被告抗辯原告請求拆屋還地違反誠信原則云云，洵非可採。
㈦、被告等無權占有原告所有之系爭土地，已如前述，而被告使用系爭土地，依社會通念，所受利益相當於使用土地之對價即租金，則原告自得依侵權行為不當得利之法律關係，訴請被告給付相當於租金之不當得利，並依土地法第105 條準用同法第97條第1 項規定，參以系爭土地地處新竹市鬧區，附近有學校、便利商店林立，交通便利，利於商業使用，生活機能極佳，爰以土地申報地價年息百分之10計算相當於租金之不當得利，又原告已於101 年2 月2 日催告被告於101 年
3 月5 日前返還不當得利，業經被告於101 年2 月3 日收受，故被告應給付原告自96年2 月4 日起至101 年2 月3 日止
5 年期間之不當得利，及自101 年2 月5 日起按年給付相當於租金之不當得利，金額詳述如下：
１、附圖A 、A1部分為被告吳榮鑑、吳東霖占有，系爭565 地號土地99年度申報地價為17,941元，占用面積為196 平方公尺，故被告吳榮鑑、吳東霖應自101 年2 月5 日起按年給付相當於租金之不當得利351,644 元（計算式：17,941x196x10%=351, 644），及自96年2 月4 日至101 年2 月3 日止計
5 年期間相當於租金之不當得利1,758,220 元（計算式：351,644 x5=1,758, 220 ）。又被告吳榮鑑、吳東霖就其占用該部分土地，應各自對原告負返還不當得利之義務，其給付目的相同，任一被告為給付即足填補原告該部分之損失，其餘被告於同一範圍當免再負給付義務，故被告吳榮鑑、吳東霖就該部分金額，應負不真正連帶債務責任。
２、附圖C、C1、C2、C3部分為被告吳榮銓、李常湧占有，系爭
565 地號土地99年度申報地價為17,941元，占用面積為229平方公尺，系爭564 地號土地99年度申報地價為11,000元，占用面積為22平方公尺，則被告吳榮銓、李常湧應自101年2月5日起按年給付相當於租金之不當得利435,049元（計算式：17,941x229x10%＋11,000 x22x10% = 435,049元，及自96年2月4日至101年2月3日止5年期間相當於租金之不當得利2,175,245元（計算式：435,049 x5=2,175,245）。又被告吳榮銓、李常湧就其占用該部分土地，應各自對原告負返還不當得利之義務，其給付目的相同，任一被告為給付即足填補原告該部分之損失，其餘被告於同一範圍當免再負給付義務，故被告吳榮鑑、吳東霖就該部分金額，應負不真正連帶債務責任。
３、附圖D 、D1、D2、D3部分為被告吳榮鏜占有，系爭565 地號土地99年度申報地價為17,941元，占用面積為227平方公尺，系爭564 地號土地99年度申報地價為11,000元，占用面積為25平方公尺，則被告吳榮鏜應自101年2月5日按年給付相當於租金之不當得利434,761元（計算式：17,941x227x10%＋11, 000x25x10% = 434,761元，及自96年2月4日至101 年2月3日止5年期間相當於租金之不當得利2,173,805元（計算式：434,761 x5=2,173,805）。
４、附圖E 、E1部分為被告吳榮鎰占有，系爭565 地號土地99年度申報地價為17,941元，占用面積為190 平方公尺，系爭
564 地號土地99年度申報地價為11,000元，占用面積為18平方公尺，則被告吳榮鎰應自101年2月5日按年給付相當於租金之不當得利360,679元（計算式：17,941x190x10%＋11,000x18x10 % = 360,679元，及自96年2月4日至101年2 月3日止5年期間相當於租金之不當得利1,803,395元（計算式：
360, 679 x5=1,803,395）。
５、附圖B 、B1部分被告吳榮銘、吳榮鑑、吳東霖、吳榮銓、吳榮鏜、吳榮鎰、李常湧所占有，系爭565 地號土地99年度申報地價為17,941元，占用面積為114 平方公尺，系爭564 地號土地99年度申報地價為11,000元，占用面積為4 平方公尺，則被告應自101 年2月5日按年給付相當於租金之不當得利208,927 元（計算式：17,941x114x10%＋11,000 x4x10%=208,927 ），及自96年2 月4 日至101 年2 月3 日止5 年期間相當於租金之不當得利1,044,635 元（計算式：208,927x5=1,044,635）。又被告就其占用該部分土地，應各自對原告負返還不當得利之義務，其給付目的相同，任一被告為給付即足填補原告該部分之損失，其餘被告於同一範圍當免再負給付義務，故被告就該部分金額，應負不真正連帶債務責任。
㈧、基上，爰以先、備位之順序，依次基於無權占有之所有物返還請求權、解除核發土地使用權同意書與繳納承購保證金對價關係後之回復原狀請求權及所有物返還請求權、終止使用借貸關係後之借用物返還請求權及所有物返還請求權為本件主張，並聲明：１、被告吳榮鑑應將坐落新竹市○○段○○○○號土地如附圖所示A 部分面積110 平方公尺、A1部分面積86平方公尺之地上物（鋼架鐵皮屋、貨櫃屋）拆除，被告吳東霖應將設置於前開地上物上之廣告招牌、帆布等固定物拆除，並將該部分土地騰空交還原告。２、被告吳榮鑑或被告吳東霖應給付原告1,758,220 元，及自101 年3 月6 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並自101 年
2 月5 日起至交還前項土地之日止，按年於每年2 月5 日給付原告351,644 元；上開給付，如任一被告已為給付，其餘被告於其清償範圍內免為給付。３、被告李常湧、被告吳榮銓應將坐落新竹市○○段○○○ ○號土地如附圖所示C1部分面積163 平方公尺，及坐落同段564 地號土地如附圖所示C3部分面積1 平方公尺之地上物（C 型鋼架、活動廁所）拆除，並應將同段565 地號土地如附圖所示C 部分面積66平方公尺、C1部分面積163 平方公尺及同段第564 地號土地如附圖所示C2 部 分面積21平方公尺、C3部分面積1 平方公尺騰空交還原告。４、被告吳榮銓或被告李常湧應給付原告2,175,
245 元，及自101 年3 月6 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並自101 年2 月5 日起至交還前項土地之日止，按年於每年2 月5 日給付原告435,049 元；上開給付，如任一被告已為給付，其餘被告於其清償範圍內免為給付。５、被告吳榮鏜應將坐落新竹市○○段○○○ ○號土地如附圖所示D1部分面積73平方公尺之地上物（C 型鋼架、鐵皮圍牆）拆除，並將如附圖D 部分面積154 平方公尺、D1部分面積73 平 方公尺及同段第564 地號Ｄ2 部分面積18平方公尺、D3部分面積7 平方公尺土地騰空交還原告。６、被告吳榮鏜應給付原告2,173,805 元，及自101 年3 月6 日起算至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並自101年2月5 日起至交還前項土地之日止，按年於每年2 月5 日給付原告434,761 元。７、被告吳榮鎰應將坐落新竹市○○段○○○ ○號土地如附圖所示E 部分面積190 平方公尺及同段
564 地號如附圖所示E1部分面積18平方公尺土地之地上物（鋼架鐵皮屋）拆除，並將該部分土地騰空交還原告。８、被告吳榮鎰應給付原告1,803,395 元，及自101 年3 月6 日起算至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並自101年2 月5 日起至交還前項土地之日止，按年於每年2 月5 日給付原告360,679 元。９、被告吳榮銘、吳榮鑑、吳東霖、吳榮銓、吳榮鏜、吳榮鎰、李常湧應將新竹市○○段000 地號土地如附圖所示B 部分面積114 平方公尺及同段564 地號如附圖所示B1部分面積4 平方公尺土地騰空交還予原告。
１０、被告吳榮銘或被告吳榮鑑或被告吳東霖或被告吳榮銓或被告吳榮鏜或被告吳榮鎰或被告李常湧應給付原告1,044,
635 元，及自101 年3 月6 日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息，並自101 年2 月5 日起至交還前項土地日止，按年於每年2 月5 日給付原告208, 927元；上開給付，如任一被告已為給付，其餘被告於其清償範圍內免給付義務。１１、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、被告吳榮鏜辯稱：
１、本件原告起訴之事實及理由，業經本院83年度重訴字第23號、台灣高等法院84年度重上字第385 號、最高法院86年度台上字第1725號民事判決確定，故原告顯就同一事件再行起訴，並不合法，依民事訴訟法第249 條之規定自應予駁回。
原告雖主張本件占用人與占用事實不同，故無既判力可言云云，惟前案確定判決認定被告吳榮鏜等四人係基於土地使用權同意書與繳納承購保證金之法律關係，合法占用系爭土地，而與租賃關係存否無關，且有關被告吳榮鎰、吳東霖、李常湧占用系爭土地、系爭土地上之建物以違章建築為由遭拆除等事實，於前案言詞辯論終結前均已存在，原告於前案言詞辯論前「得提出而未提出」，仍應為前案既判力所拘束。
２、原告主張兩造間有系爭土地買賣預約存在，並主張解除預約云云，惟本件繳納承購保證金而取得土地使用權同意書之對價關係倘為買賣預約，原告充其量僅得向被告請求履行訂立本約之義務，不得向被告主張履行本約之任何權利，而原告係核定金額要求被告繳納尾款，顯非要求被告履行訂立本約之義務，足見本件係買賣契約之本約，並非預約，惟因最高法院86年度台上字第1725號民事判決認定繳納承購金並非買賣契約，故本件應為民法上之無名契約。然查，被告繳納承購保證金、取得土地使用權同意書後，原告突然以建造執照所附土地使用權同意書有偽造之嫌疑為由勒令被告停工，嗣經台灣省政府以訴願決定撤銷該停工處分，原告又於73年4月30日發函通知被告未奉釋示辦妥承購前，不得擅自興工，以阻止被告於期間內完工，顯屬權利濫用，違反誠信原則，被告因受該處分拘束而無法復工，本件除非原告同意被告復工，否則本件建造執造自無逾期作廢之虞，而仍有其效力，若逾期亦屬可歸責原告。此外，依當時有效之土地法第25條暨行政院71年5 月18日台71財字第8112號函示，出售公有土地之售價方式，應以該土地完成處分程序當時公告現值，比照「國有財產計價方式」及區段加成計算評定標準計算售價，然原告故意違反上開計算方式，要求被告以67,038,066.7元之價金承購系爭土地，經被告依法申復，仍維持每坪22萬元之計算方式，台灣省政府亦發函要求原告依照68年該土地完成處分程序當時公告現值，比照「國有財產計價方式」及區段加成計算評定標準，計算售價，兩造曾於76年間協調依此辦理，原告竟無視協調結果，於76年3 月14日發函通知被告因系爭土地變更為機關用地現尚未定案，應俟都市計劃用途區分確定後再議等語，亦未依該協調後之價格通知被告繳納尾款，原告應為違約之一方，即無權解除契約，其行使權利亦屬權利濫用，違反誠信原則。退步言之，縱原告得主張解除契約，解除契約後，原告仍應負回復原狀及債務不履行之損害賠償義務，故被告行使同時履行抗辯權，於原告返還承購保證金及利息、債務不履行之損害賠償4 億4 千萬元前，被告毋庸返還系爭土地，亦非無權占有，自無不當得利可言。至原告主張承購保證金申請書附有「未按期承購即沒入保證金」之條件，其毋庸返還承購保證金云云，惟被告並未簽署上開承購保證金申請書，自不受上開條件之拘束；原告另主張勒令被告停工係因被告於土地使用權同意書自行記載興建12層樓飯店，與申請時所記載之重建舊屋不同，而有偽造之嫌疑云云，惟查重建即為新建，被告欲如何重建房屋原告不得過問，顯見原告係為阻止被告重建房屋而勒令停工，違反誠信原則。
３、原告復主張土地使用權同意書之性質為使用借貸關係，適用或類推適用民法第472 條第2 款規定終止土地使用權同意書之法律關係云云。惟查，核發土地使用權同意書為處分行為，具有直接使權利發生得、喪、變更之法律效果，被告當然已因土地使用權同意書直接取得占用土地之權利；且核發系爭土地使用權同意書與被告繳納承購保證金，係立於對價關係，並非附隨於租賃關係，已經前案確定判決認定，土地使用權同意書與繳納承購保證金具有對價關係，本件即係具有對價關係之無名契約，應準用買賣契約之規定，而與無償之使用借貸關係不同，原告主張適用或類推適用使用借貸關係云云，違背前案確定判決認系爭使用權同意書乃有對價關係之認定，亦違反民法第347 條規定。退步言之，縱認土地使用權同意書為使用借貸之法律關係，其請求權之時效應自契約成立時開始起算，是原告之請求權已逾15年之時效，被告自得拒絕返還系爭土地。
４、被告吳榮鏜於97年之前均未使用附圖所示D 、D1、D2、D3部分土地，97年之後始將該部分土地出租，鐵皮圍牆與C 型鋼架為被告吳榮鏜所架設，此係因其他兄弟把廢棄物丟在附圖所示D 、D1、D2、D3部分土地上，經向環保局檢舉，環保局要求被告吳榮鏜把圍牆圍起來、善盡管理之責，被告吳榮鏜始搭建上開地上物。至附圖所示B 、B1部分原為被告吳榮銘與吳榮銓合用，被告吳榮鏜並無占用之事實，違建遭拆除後，被告吳榮銘偶爾使用該部分土地，被告吳榮銓已未使用該部分土地。
５、為此答辯聲明：原告之訴駁回。
㈡、被告吳榮銘辯稱：
１、附圖所示B 、B1、C 、C1、C2、C3部分土地原係被告吳榮銘及吳榮銓使用，嗣原告以違章之由拆除建物後，被告吳榮銘即未再占用系爭土地，況附圖所示B 、B1部分土地現為空地，並無任何遭人占用之事實。
２、原告主張系爭土地於租賃期間屆滿後，被告即為無權占有云云，惟查，被告於69年12月31日租期屆滿前，即於69年12月
9 日申請續租，原告遲至70年3 月3 日始函稱租賃期滿且不再出租，被告於契約協商過程中並無與政府機關協商修改之餘地，原告不同意系爭土地續租，違反憲法第7 、15 、22條及誠信原則。
３、原告復主張解除或終止繳納承購保證金法律關係，故土地使用權同意書法律關係亦消滅云云，惟查，系爭土地之主管機關為台灣省政府，原告並無解除權可言，原告提起本件訴訟當事人不適格；且前案確定判決已認定被告取得系爭土地使用權同意書為有償契約，土地使用權同意書無期限之約定，自應受前案判決之既判力拘束。原告雖主張土地使用權同意書係本於租賃關係核發，供建築機關核發建照之用，非屬創設之土地處分行為云云，惟依行政院、內政部之函示，公有土地管理機關出具土地使用權同意書同意他人於公有土地上建築使用，係屬土地處分行為，應依土地法第25條規定完成法定程序處理，原告未依土地法第25條規定程序，就依已廢止之要點依成例收取承購保證金，並非合法，且依內政部函示，被告憑租賃契約即可申請核發建照，無須另附土地使用權同意書，惟原告竟以卑劣手段隱瞞，侵害被告權益，原告勒令停工、收取承購土地保證金、計算讓售價格、沒收承購保證金等，均無法規依據。至原告主張承購保證金申請書記載沒入保證金之條件云云，被告吳榮銘並未表示同意，且當時原告之承辦人員係表示收取承購保證金之規定已經廢止，不用再附承購保證金申請書，故被告吳榮銘並未在承購保證金申請書上簽名，亦未繳交承購保證金申請書。
４、為此答辯聲明：原告之訴駁回。
㈢、被告吳榮鑑、吳東霖辯稱：附圖所示Ａ部分鐵皮屋及A1 貨櫃屋均為被告吳榮鑑所搭建，被告吳東霖於其上架設招牌、帆布，均經過被告吳榮鑑同意，故被告吳東霖對上開地上物均無處分權。附圖所示B 、B1部分土地係空地，平常無人使用，上面的狗籠係被告吳東霖所有，其他雜物係隔壁攤販所遺留等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈣、被告吳榮銓、李常湧辯稱：被告吳榮銓將附圖所示Ｃ、C1、C2、C3部分土地出租予攤販，由被告李常湧代表攤販與被告吳榮銓簽約，C1之C 型鋼架及C3之活動廁所均為攤販所搭建建等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈤、被告吳榮鎰辯稱：本件爭議原係原告未同意被告復工，原告有錯在先。附圖所示E 、E1之鐵皮屋係被告吳榮鎰於85年左右搭建，用以堆放雜物，原本是木屋，後來因年久失修才改建成鐵皮屋。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠、系爭土地係新竹縣所有、管理者為原告，被告吳榮銘、吳榮鑑、吳榮鏜、吳榮銓等4 人於66年3 月30日向原告承租系爭土地，租賃期間自66年5 月4 日至69年12月31日，並於66年
8 月11日向原告繳交承購保證金1,175,793.3 元，原告於66年8 月13日核發土地使用權同意書，被告於67年9 月12日申請補發，原告於67年9 月23日補發使用同意書，嗣經原告於
68 年6月7 日核發建造執照，竣工期限為71年3 月6 日。
㈡、原告於68年11月29日以函文通知被告吳榮銘、吳榮鑑、吳榮鏜、吳榮銓等4 人上開土地使用同意書有偽造之嫌，而勒令停工，該勒令停工之處分經台灣省政府於69年8 月19日訴願決定撤銷。
㈢、原告於70年3 月2 日通知被告吳榮銘、吳榮鑑、吳榮鏜、吳榮銓等4 人於上開承購保證金外，另繳納67,038,066. 7 元，以辦理系爭土地之承購。嗣原告再於76年3月14日通知被告吳榮銘、吳榮鑑、吳榮鏜、吳榮銓等4人，因系爭土地變更為機關用地，應俟都市計劃用途區分變更後再議。
㈣、被告吳榮鑑、吳榮銘、吳榮鏜、吳榮銓前曾依據與原告間之買賣關係，起訴請求原告移轉系爭土地所有權，經最高法院以80年度台上字第1193號判決被告吳榮鑑等4人敗訴確定。
㈤、原告於曾以被告吳榮鏜、吳榮銘、吳榮銓、吳榮鑑無權占有系爭土地，起訴請求被告吳榮鏜、吳榮銘、吳榮銓、吳榮鑑拆除地上物及返還土地，經本院83年度重訴字第23號判決原告勝訴，經被告吳榮鏜、吳榮銘、吳榮銓、吳榮鑑提起上訴，台灣高等法院以84年度重上字第385 號判決以被告吳榮鏜、吳榮銘、吳榮銓、吳榮鑑得依據土地使用權同意書占有系爭土地為由廢棄原判決，駁回原告之訴，原告提起上訴，嗣經最高法院以86年度台上字第1725號判決駁回上訴，因而判決確定。
㈥、被告吳榮鎰自73年間起即占有系爭565地號土地如附圖所示E部分、面積190平方公尺及系爭564地號土地如附圖所示E1部分、面積18平方公尺之土地，在其上搭蓋鋼架鐵皮屋使用。
㈦、本院83年度重訴字第23號判決附圖所示之建物，除該判決附圖E、E1部分即現由被告吳榮鎰占有部分仍存在外，其餘均經新竹市政府於84年7月4日以違章建築為由，予以拆除完畢。
㈧、被告吳榮鏜於先前地上物遭拆除後，另在相當於本院83年度重訴字第23號判決附圖所示C、C1位置，設置地上物，占有使用如本件附圖所示D、D1、D2、D3部分之土地。目前供心園商務旅館做洗車工坊使用，其中D1之C型鋼架係被告吳榮鏜所架設，D2貨櫃屋係心園商務旅館所搭蓋，現已拆除。
㈨、被告吳榮銓於先前地上物遭拆除後，另在相當於本院83 年度重訴字第23號判決附圖所示B、B1位置之一部分，設置地上物，占有使用如本件附圖所示C、C1、C2、C3部分之土地，目前該部分土地係出租予被告李常湧為市場攤販使用。
㈩、被告吳榮鑑於先前地上物遭拆除後，另在相當於本院83年度重訴字第23號判決附圖所示A位置，設置地上物，占有使用如本件附圖所示A、A1部分之土地。
、原告於101年2月2日府財產字第0000000000號函通知被告，該函至遲於101年2月4日為被告收受。被告吳榮鏜於收受該函後，有於101年2月14日、101年2月29日以正豐法律事務所函回函給原告。
、本件附圖所示B、B1部分土地目前無地上物。
四、得心證之理由本件兩造間有爭執且應予審酌者，在於：㈠、本件是否為最高法院86年度台上字第1725號確定判決之既判力所及？原告提起本件訴訟，是否合法？㈡、兩造間租賃關係消滅後，被告得否依買賣契約或土地使用權同意書之法律關係占用系爭土地？㈢、被告繳納承購保證金與核發土地使用權同意書之法律關係性質為何？原告解除該法律關係，並依據回復原狀請求權及所有物返還請求權，請求被告返還系爭土地，有無理由？㈣、土地使用權同意書之性質為何？被告得否依土地使用權同意書占有系爭土地？如是，原告主張適用或類推適用使用借貸之規定，終止土地使用權同意書之法律關係，有無理由？㈤、附圖所示A 、A1部分地上物之處分權人為何人？附圖所示C1、C3部分地上物之處分權為何人？B 、B1土地係何人占用？原告請求被告拆屋還地，有無理由？是否違反誠信原則？㈥、原告請求被告給付占有系爭土地相當於租金之不當得利，有無理由？如是，其數額為何？茲分敘如下：
㈠、本件是否為最高法院86年度台上字第1725號確定判決之既判力所及？原告提起本件訴訟，是否合法？
１、按訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回原告之訴，民事訴訟法第249 條第1 項第7 款定有明文，次按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言，其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束，有最高法院19年上字第
278 號判例意旨可供參照。原告前曾基於民法第767 條前段規定，請求本件被告吳榮鏜、吳榮鑑、吳榮銘、吳榮銓拆除坐落系爭土地之地上物，並返還無權占有之土地，經本院83年度重訴字第23號判決原告勝訴，嗣被告吳榮鏜、吳榮銘、吳榮銓、吳榮鑑提起上訴，經台灣高等法院以84年度重上字第385 號判決廢棄原判決，駁回原告之訴，原告復提起上訴，經最高法院以86年度台上字第1725號判決駁回上訴而確定，有上開判決書附卷可參（見卷一第82至122 頁），且為兩造所不爭執，被告抗辯本件與前案判決為同一事件，本件為前案確定判決效力所及，原告提起本件之訴不合法，原告則主張本件與前案訴訟主張之占有事實及占有人、法律關係均不相同，並非同一事件，則兩造間就本件與前案是否為同一事件、是否為前案判決效力所及，即有爭執。
２、經查，本件原告於前案係對本件被告吳榮鏜、吳榮鑑、吳榮銘、吳榮銓提起返還無權占有土地之訴訟，其中原告於前案請求被告吳榮鑑拆除之地上物所坐落之土地，相當於本件附圖所示A 、A1部分；原告於前案請求被告吳榮銘拆除之地上物所坐落之土地，相當於本件附圖所所示B 、B1、C 、C1、C2 、C3 部分；原告於前案請求被告吳榮鏜拆除之地上物所坐落之土地，相當於本件附圖所示D 、D1、D2、D3部分；原告於前案請求被告吳榮鏜、吳榮銘、吳榮鑑、吳榮銓拆除之地上物所坐落之土地，相當於本件附圖所示E 、E1部分，經本院核對83年度重訴字第23號判決附圖與本件附圖，查核無訛，又本院83年度重訴字第23號判決附圖所示之建物，除該判決附圖E 、E1部分即現由被告吳榮鎰占有部分仍存在外，其餘均經新竹市政府於84年7 月4 日以違章建築為由，予以拆除完畢，本件坐落附圖所示A 、A1部分土地之地上物；係被告吳榮鑑於前案地上物遭拆除後所另行設置；本件坐落附圖所示C 、C1、C2、C3部分土地之地上物，係被告吳榮銓於前案地上物遭拆除後，將該部分土地出租予被告李常湧等攤販，而由攤販於其上所另行設置；本件坐落附圖所示D 、D1、D2、D3部分土地之地上物，係被告吳榮鏜於前案地上物遭拆除後所另行設置，亦為兩造所不爭執，堪認本件原告請求被告拆除如附圖A 、A1、C1、C3、D1所示之地上物，均係前案判決後所設置，則原告主張本件請求拆除之地上物與前案不同，而屬不同之占用事實，洵屬有據。次查，原告於前案係主張土地使用權同意書係附隨於租賃契約存在，於系爭土地租期屆滿後，被告吳榮銘等4 人即無占有系爭土地之權源，故依民法第767 條前段規定請求被告吳榮銘等4 人拆除地上物並返還土地，經前案判決認定被告吳榮銘等4 人得依據未定期限之土地使用權同意書占用系爭土地；原告於本件則以被告吳榮銘等4 人未按期繳納承購保證金，及被告吳榮銓、吳榮鏜將系爭土地出租予第三人、違反使用目的為由，而解除繳納承購保證金與核發土地使用權同意書之法律關係，及終止未定期限土地使用權同意書之法律關係，並據此主張被告已無權占用系爭土地，依民法第767 條第1 項前段規定請求拆除地上物並返還土地，則原告於前案係以被告吳榮銘等4 人於租賃關係消滅後無權占用為由，請求被告吳榮銘等
4 人拆除地上物並返還土地，於本件則係以解除繳納承購保證金、終止土地使用權同意書之法律關係後，被告已無權占用系爭土地為由，請求被告拆除房屋並返還土地，亦足認二者之基礎事實及法律關係並不相同，是原告於前案及本件所主張被告占用之事實及法律關係不同，非屬同一事件，原告提起本件訴訟，應非前案確定判決效力所及。
３、被告雖復抗辯原告並未於前案言詞辯論終結前及時解除繳納承購保證金與核發土地使用權同意書之法律關係、終止土地使用權同意書之法律關係，應為前案既判力遮斷效所及，於本件不得再予主張云云，惟查，原告於前案中係主張土地使用權同意書附隨於租賃契約，不得單獨作為占用系爭土地之合法權源，兩造於前案攻擊防禦之重心，亦均在於被告吳榮鏜、吳榮銘、吳榮鑑、吳榮銓於租賃關係消滅後，是否仍得單獨基於土地使用權同意書之法律關係占有系爭土地，則解除繳納承購保證金與核發土地使用權同意書之法律關係、終止土地使用權同意書之法律關係，自非前案經兩造攻擊防禦之重心；又原告於本件主張被告吳榮銓、吳榮鏜將系爭土地出租予他人之事實，係前案言詞辯論終結後始發生，原告於前案自無從據此主張適用或類推適用民法使用借貸之規定，終止土地使用權同意書之法律關係，則被告抗辯此係原告於前案言詞辯論終結前得提出而未及時提出之攻擊防禦方法，因受前案判決遮斷效或失權效所及，原告提起本件訴訟不合法云云，洵非有據。
㈡、兩造間租賃關係消滅後，被告得否依買賣契約或土地使用權同意書之法律關係占用系爭土地？
１、按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則，最高法院著有96年度臺上字第2569、1782、307號判決意旨可參。
２、原告主張系爭土地為新竹縣所有、管理者原告，被告吳榮銘、吳榮鑑、吳榮鏜、吳榮銓等4 人（下稱被告吳榮銘等4 人）於66年3 月30日向原告承租系爭土地，租賃期間自66年5月4 日至69年12月31日，經原告以66年7 月28日府財產字第53984 號函通知被告吳榮銘等4 人繳納承購保證金，被告吳榮銘等4 人於66年8 月11日繳交承購保證金1,175,793.3 元予原告，原告遂於66年8 月13日核發土地使用權同意書予被告，嗣原告於70年3 月2 日通知被告吳榮銘等4 人於上開承購保證金外，另須繳納67,038,066.7元，以辦理系爭土地之承購，再於76年3 月14日通知被告吳榮銘等4 人，因系爭土地變更為機關用地，應俟都市計劃用途區分變更後再議，而未完成系爭土地承購程序等語，有系爭土地謄本、台灣省新竹縣政府公有租賃契約書、土地使用權同意書申請書、土地使用權同意書、新竹縣政府66年7 月28日府財產字第5398 4號函、70年3 月2 日府財產字第22264 號函、76年3 月14日府財產字第28017 號函等件為證（見卷一第13至14頁、第19至20頁、第31至32頁、第35至36頁、卷二第44至47頁、第66至67頁、第107 頁），且為兩造所不爭執，堪信為真。
３、原告另主張其與被告吳榮銘等4 人就系爭土地訂立之租賃契約已於69年12月31日屆期，其後並未續約，而原告係本於租賃關係核發土地使用權同意書予被告吳榮銘等4 人，核發土地使用權同意書係依附於租賃關係之管理行為，並非新創設土地處分之權利，租賃關係消滅後，被告吳榮銘等4 人即不得基於土地使用權同意書占有系爭土地等語。惟查，本件原告前曾對本件被告吳榮鏜、吳榮鑑、吳榮銘、吳榮銓提起返還無權占有土地之訴訟，於該案中主張原告所核發之土地使用權同意書係附隨於租賃契約存在，兩造訂立之租賃契約屆滿後，土地使用權同意書即失所附麗，被告吳榮銘等4 人不得基於土地使用權同意書占有系爭土地，故於前案起訴請求被告吳榮銘等4 人拆除地上物並返還系爭土地，經本院以83年度重訴字第23號判決原告勝訴，經被告吳榮銘等4 人提起上訴後，台灣高等法院84年度重上字第385 號判決則認定被告吳榮銘等4 人係為申請建造永久性建物，而向原告申請核發土地使用權同意書，原告於收受被告吳榮銘等4 人繳納之承購保證金，並核發土地使用權同意書時，應係同意被告吳榮銘等4 人長期間使用系爭土地，且被告吳榮銘等4 人繳納承購保證金與原告核發土地使用權同意書，乃係立於對價關係，與租賃契約存否無關，土地使用權同意書之核發並非以租賃契約存在為前提，亦未有期間之限制，故於土地使用權同意書經合法撤銷前，被告吳榮銘等4 人仍得依據土地使用權同意書合法占用系爭土地，並據此廢棄原判決，而駁回原告之訴，原告提起上訴後，經最高法院86年度台上字第1725號判決駁回其上訴，全案因而確定，有上開判決書附卷為憑（見卷一第82至122 頁），兩造就土地使用權同意書是否以租賃關係存在為前提之爭點，既於前案為充分之攻擊防禦，並經前案確定判決認定租賃關係消滅後，被告吳榮銘等4 人仍得基於土地使用權同意書占有系爭土地，原告於本件自不得再為與上開確定判決相反之主張，本院亦不得作相反之判斷，是原告於本件主張租賃關係消滅後，土地使用權同意書之效力亦同歸消滅等情，洵非可採。
４、被告抗辯其繳納土地承購保證金予原告，已與原告間成立土地買賣契約，其得依據買賣關係占有系爭土地等語。惟查，被告吳榮鏜、吳榮銘、吳榮鑑、吳榮銓前曾起訴主張其所繳交之承購保證金具有定金之性質，兩造就系爭土地已訂立買賣契約，原告應將系爭土地所有權移轉登記予被告吳榮銘等
4 人，經台灣高等法院79年度重上字第180 號判決認定被告吳榮銘等4 人當時所繳交之款項，係嗣後系爭土地出售時之承購保證金，原告要求被告吳榮銘等4 人繳納承購保證金，係其核發土地使用權同意書之先決要件，並非原告已向被告吳榮銘等4 人提出買賣系爭土地之要約，故非為成立買賣契約而繳納之價金，亦與契約之定金有別，且當時兩造就系爭土地之買賣價金並未有意思表示，尚難認系爭土地之買賣契約已成立或生效，並據此駁回被告吳榮銘等4 人之訴，再經最高法院80年度台上字第1193號判決駁回被告吳榮銘等4 人之上訴，全案因而確定，有上開判決書存卷可參（見卷一第
39 至46 頁），兩造間就系爭土地買賣契約是否成立之爭點，既於前案為充分之攻擊防禦，並經前案確定判決認定兩造間就系爭土地並未成立買賣契約，被告於本件自不得再為與上開確定判決相反之主張，本院亦不得作相反之判斷，是被告於本件抗辯其得依據買賣契約合法占用系爭土地等情，亦非有據。
㈢、被告繳納承購保證金與核發土地使用權同意書之法律關係性質為何？原告解除該法律關係，並依據回復原狀之返還請求權及所有物返還請求權，請求被告返還系爭土地，有無理由？
１、原告主張其函告被告吳榮銘等人繳納承購保證金時，已陳明：「應先照公告地價計算繳納百分之60承購保證金並照規定條件接受拘束後，准予核發使用權同意書」之旨，其中所指「規定條件」，即為承購保證金申請書依據「省有基地新承租過戶承租及增建新建改建收取繳納承購保證金處理要點」所載之「嗣後該地出售時決照通知出售價格承購，除就前繳保證金原數額抵充一部分價款外，其餘差額，當依限補足繳清，倘不照通知價格承購，所繳前項保證金，甘願沒入公庫及該地聽由收回處理，絕無異議」，可知被告吳榮銘等4 人繳納承購保證金具有買賣預約之性質，被告吳榮銘等4 人應有依原告通知之價格締結買賣契約之義務等語，並提出新竹縣政府66年7 月28日府財產字第53984 號函、台灣省政府53年3 月31日府財產字第22054 號函令頒布之省有基地新承租過戶承租及增建新建改建收取繳納承購保證金處理要點暨所附台灣省省有基地建築使用（包括新建、增建、改建）繳納承購保證金申請書格式為證（見卷一第35至38頁）；被告則抗辯上開「省有基地新承租過戶承租及增建新建改建收取繳納承購保證金處理要點」於57年即已廢止，原告依據該要點收取承購保證金，於法無據，且被告吳榮銘等4 人並未於承購保證申請書上簽名，亦未繳交承購保證金申請書予原告，其並未同意上開承購保證金申請書之內容，故兩造並未成立買賣預約等語。
２、經查，被告吳榮銘等人於66年6 月10日向原告申請核發土地使用權同意書，經原告於66年7 月28日函復：「希照本府規定應先照公告地價計算繳納百分之六十承購保證金，並照規定條件接受拘束後，准予核發使用權同意書，經核算應繳承購保證金計新臺幣1,175,793.3 元復請參照」等語，被告吳榮銘等人遂於66年8 月11日繳交承購保證金1,175,793.3 元予原告，原告復於66年8 月13日核發土地使用權同意書，此有上開申請書及函文附卷可稽（見卷二第45至48頁），則被告吳榮銘等人繳納上開承購保證金，係原告核發土地使用權同意書之先決要件，堪予認定。次查，原告交予被告吳榮銘之承購保證金申請書記載：「願依規定繳納承購基地保證金，請即評定繳納金額通知照繳並發給土地使用證明書，以便申請建築，嗣後該地出售時決照通知出售價格承購，除就前繳保證金原數額抵充一部分價款外，其餘差額，當依限補足繳清，倘不照通知價格承購，所繳前項保證金，甘願沒入公庫及該地聽由收回處理，並放棄先訴抗辯權，絕無異議。」等語，核與上開「省有基地新承租過戶承租及增建新建改建收取繳納承購保證金處理要點」所附「台灣省省有基地建築使用（包括新建、增建、改建）繳納承購保證金申請書格式」之內容相符，有被告吳榮銘提出之縣有基地建築使用（增建、改建、修建）繳納承購保證金申請書可參（見卷二第
171 頁），足認原告以上開函文通知被告吳榮銘等4 人繳交承購保證金時，亦要求被告吳榮銘等4 人於嗣後系爭土地出售時，應依出售價格承購系爭土地，則原告主張繳納承購保證金之法律關係，附有兩造日後應就系爭土地訂立買賣契約之約定，而具有買賣預約之性質，尚非無稽。被告雖抗辯「省有基地新承租過戶承租及增建新建改建收取繳納承購保證金處理要點」於當時業已廢止，原告不可收受承購保證金，且其並未於上開承購保證金申請書上簽名，亦未將上開承購保證金申請書交付予原告，兩造就上開約定並未達成合意等語，惟查，縱被告繳納承購保證金當時，「省有基地新承租過戶承租及增建新建改建收取繳納承購保證金處理要點」業已廢止，上開承購保證金申請書係被告吳榮銘於本院言詞辯論期日當庭提出，足認原告已將載有上開內容之承購保證金申請書交予被告吳榮銘閱讀，被告吳榮銘應已知悉上開承購保證金申請書所載之內容，縱其並未確實填寫上開申請書並將之交予原告，被告吳榮銘等4 人其後既已繳納承購保證金，應認被告吳榮銘等4 人已默示同意上開承購保證金申請書所記載之約定，而已與原告達成日後願承購系爭土地之私法上約定，則原告與被告吳榮銘等4 人間已就系爭土地達成買賣之預約，應堪認定。
３、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償；債權人有第二百二十六條之情形時，得解除契約，民法第226 條第1 項、第256 條分別定有明文。所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言，此債務人是否給付不能，以事實審法院最後言詞辯論終結時為準，如事實審法院最後言詞辯論終結時，債務人處於給付不能之狀態，不問其為永久不能抑一時不能，皆當然發生給付不能之效果，此有最高法院90年度台上字第2149號判決意旨可參。
原告主張雙方成立上開買賣預約後，其以售價每坪22萬元、總地價款68,213,860元，扣抵所繳納承購保證金後實繳之價款67,038,066.70 元，通知被告吳榮銘等4 人依約承購系爭土地，然被告吳榮銘等4 人未依期限繳款，系爭土地之買賣預約已無從履行，且該給付不能可歸責於被告吳榮銘等4 人，原告已於101 年2 月2 日以府財產字第0000000000號函及本件起訴狀繕本之送達，為解除繳納承購保證金與取得土地使用權同意書法律關係之意思表示，依民法第259 條規定，被告吳榮銘等4 人應將系爭土地返還予原告等語，並提出新竹縣政府101 年2 月2 日以府財產字第0000000000號函為證（見卷一第21至23頁）；被告則抗辯原告並非以土地完成處分程序當時公告現值，比照「國有財產計價方式」及區段加成計算評定標準計算售價，其通知被告吳榮銘等人承購之價格違反法令規定在先，即無權解除契約等語。經查，原告於70年3 月2 日以府財產字第22264 號函通知被告吳榮銘等人承購系爭土地，並以每坪22萬元計算，評定總地價款68,213,860 元，扣抵所繳納承購保證金後實繳之價款則為67,038,066.70元，經被告吳榮銘等4 人陳情表示售價過高，原告仍維持該原售價之評定，經台灣省政府及行政院要求兩造多次協商，而於76年1 月26日達成「以66年收取承購保證金時規定出售公有財產計價標準計得價款占百分之六十，以出售當期規定出售財產計算標準計得價款占百分之四十，作為讓售價格，但吳榮銘等4 人應放棄對原告之一切損害賠償請求權」之初步結論，被告吳榮銘等4 人復於76年2 月25日就此提出異議，原告再於76年3 月14日通知被告吳榮銘等人上開初步結論因被告吳榮銘等人提出異議而失效，且因系爭土地變更為機關用地，應俟都市計劃用途區分變更後再議，故系爭土地之承購程序並未完成，業據被告提出兩造上開協調過程之相關函文為證（見卷二第66至124 頁），原告與被告吳榮銘等4 人間就系爭土地之買賣價金既不能達成合意，且系爭土地變更為機關用地，應認雙方已不能就系爭土地訂立買賣契約之本約，上開買賣預約已因不可歸責於雙方之事由而陷於給付不能。原告雖主張被告吳榮銘等4 人未依通知之價格承購，給付不能之事由可歸責於被告吳榮銘等4 人云云，惟查，原告於70年3 月2 日以上開函文通知被告吳榮銘等
4 人繳款時，亦敘明被告吳榮銘等4 人得提出申復，被告吳榮銘等4 人即對原告所核定之出售價格提出異議，並非被告吳榮銘等4 人不願承購系爭土地，有上開函文附卷可參，嗣因雙方就系爭土地承購價格未能達成合意，且系爭土地變更為機關用地而無法出售，均難認可歸責於被告吳榮銘等4 人，上開買賣預約陷於給付不能既不可歸責於被告吳榮銘等4人，原告依民法第226 條第1 項、第256 條規定，解除本件繳納承購保證金與核發土地使用權同意書之法律關係，即屬無據。
㈣、土地使用權同意書之性質為何？被告得否依土地使用權同意書占有系爭土地？如是，原告主張類推適用使用借貸之法律關係終止土地使用權同意書之法律關係，有無理由？
１、按稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約；借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求；借用人違反約定或依物之性質而定之方法使用借用物，或未經貸與人同意允許第三人使用者，貸與人得終止契約，民法第464 條、第470 條第1 項、民法第472 條第2 款分別定有明文，則於未定期限之使用借貸關係，借用人於借貸之目的使用完畢後，始須將借用物返還予貸與人，然於使用借貸關係存續中，倘借用人有違反約定或依物之性質而定之方法使用借用物，或未經貸與人同意允許第三人使用借用物者，貸與人仍得終止使用借貸契約。
２、經查，被告吳榮銘等4 人繳納之承購保證金係為核發土地使用權同意書之先決條件，而非用以衡量被告吳榮銘等4 人使用系爭土地之對價，尚不得以被告吳榮銘等4 人繳納上開承購保證金，即認為其等係有償占用系爭土地，被告吳榮銘等
4 人既未支付占用系爭土地之對價，其等基於土地使用權同意書無償占用系爭土地，即具有使用借貸之性質，且因土地使用權同意書未載有使用期間，而應屬未定期限之使用借貸關係，即堪認定。次查，被告吳榮銘等4 人係為申請建造執照，向原告申請核發土地使用權同意書，原告於66年8 月13日核發土地使用權同意書，被告嗣於67年9 月12日申請補發，原告於67年9 月23日補發使用同意書，被告吳榮銘等4 人於該補發之土地使用權同意書申請建造執照，經新竹縣政府於68年6 月7 日核發新建RC構造、12層樓、作餐廳旅館辦公室使用之建造執照，竣工期限為71年3 月6 日，有上開初次核發及補發之土地使用權同意書、新竹縣政府建設局68建都字第944 號建造執照等件存卷可參（見卷二第48至51頁），且為兩造所不爭執，堪認被告吳榮銘等4 人基於土地使用權同意書借用系爭土地，其借貸之目的為申請建造執照以建築房屋，被告吳榮銘等4 人占用系爭土地，自不應違反該使用目的。
３、惟查，被告吳榮鑑現於系爭土地附圖所示A 部分土地搭建鋼架鐵皮屋、於附圖所示A1部分土地搭建貨櫃屋；被告吳榮銓於系爭土地如附圖所示C 、C1、C2、C3部分土地出租予被告李常湧供攤販使用；被告吳榮鏜曾將系爭土地附圖所示D 、D1、D2、D3部分土地出租予心園商務旅館做洗車工坊使用，業經本院會同兩造於101 年6 月18日履勘現場，並囑託新竹市地政事務所派員會同測量屬實，有本院勘驗筆錄及新竹市地政事務所101 年6 月18日新地測字第0000000000號函檢附之土地複丈成果圖附卷可稽（見卷一第155 至159 頁），且有被告吳榮銓與被告李常湧簽立之攤販臨時租用契約書、被告吳榮鏜與訴外人心園商務旅館負責人賴克強簽立之土地租賃契約書為證（見卷一第148 至153 頁、卷三第17頁），該部分事實亦為兩造所不爭執，足認被告吳榮鑑並未於系爭土地重建或新建房屋，而僅於其上搭建鐵皮屋、貨櫃屋等臨時性地上物，被告吳榮銓、吳榮鏜復未經原告同意，即將系爭土地出租予第三人使用，則原告主張被告吳榮銘等4 人未依借貸之目的使用系爭土地，且未經原告同意擅自允許第三人使用系爭土地等情，應堪認定，依民法第472 條第2 款規定，原告自得依法終止其與被告吳榮銘等4 人間土地使用權同意書之法律關係，原告已於101 年2 月2 日府財產字第0000000000號函之送達，對被告吳榮銘等4 人為終止契約之意思表示，該函至遲於101 年2 月4 日為被告吳榮銘等4 人收受，有上該函文及送達回執附卷可稽（見卷一第21至23頁、第50至51頁），則原告與被告吳榮銘等4 人之土地使用權同意書法律關係，業於101 年2 月4 日因終止而消滅，被告吳榮銘等4 人即不得再依據土地使用權同意書，繼續占用系爭土地。
㈤、附圖所示A 、A1部分地上物之處分權人為何人？附圖所示C1、C3部分地上物之處分權為何人？B 、B1土地係何人占用？原告請求被告拆屋還地，有無理由？是否違反誠信原則？
１、按請求拆屋返還土地之訴，除應以現占有該物之人為被告外，尚須現在占有該物之人有事實上之處分權，否則要不得本於物上請求權，對之請求拆屋並返還土地，則地上物之拆除為事實上之處分行為，須有事實上之處分權者，始有拆除之權限。經查，附圖所示A 部分之鋼架鐵皮屋、A1部分之貨櫃屋係被告吳榮鑑所搭建，被告吳榮鑑、吳東霖皆有使用，其上之招牌、帆布等地上物，係被告吳東霖所架設或同意他人架設；附圖所示C1部分之C 型鋼架、C3部分之活動廁所係被告李常湧等攤販所搭建；附圖所示D1部分之C 型鋼架係被告吳榮鏜所搭建，附圖所示E 、E1之鋼架鐵皮屋係被告吳榮鎰所搭建，為上開被告於本院言詞辯論期日陳述明確（見卷二第3 至4 頁、第141 頁背面、卷三第58頁背面、第93頁背面），並經本院會同兩造於101 年6 月18日至現場履勘屬實，有勘驗筆錄、土地複丈成果圖、現場照片附卷可參（見卷一第156 至159 頁、卷二第11至16頁），則被告吳榮鑑對其所搭建於附圖所示A 部分之鐵皮鋼架屋、A1部分之貨櫃屋、被告吳東霖對於其上架設之招牌、帆布等地上物有事實上處分權，且系爭土地如附圖所示A 、A1部分現為被告吳榮鑑、吳東霖占有；附圖所示C1部分之C 型鋼架、C3部分之廁所係被告李常湧所搭建，被告李常湧應為C1、C3地上物之處分權人，被告吳榮銓對於該地上物則無事實上之處分權，而系爭土地如附圖所示C 、C1、C2、C3既為被告吳榮銓出租予被告李常湧等攤販使用，應認被告吳榮銓、李常湧分別為該部分土地之間接、直接占有人；被告吳榮鏜對於其所搭建如附圖所示D1部分之C型鋼架有事實上處分權，且系爭土地如附圖所示D、D1、D2、D3部分土地現為其所占有；被告吳榮鎰對於其所搭建如附圖所示E、E1部分之鋼架鐵皮屋有事實上處分權，且系爭土地如附圖所示E、E1部分土地現為其所占有，即堪認定。
２、又系爭土地附圖所示B 、B1部分目前並無建物，惟其上停有車輛，並放置狗籠及若干雜物，經本院會同兩造於101 年6月18日至現場履勘屬實，有勘驗筆錄、土地複丈成果圖、現場照片附卷可參（見卷一第156 至159 頁、卷二第11至12頁），原告主張該部分土地現由全體被告共同占用，為被告所否認。經查，系爭土地如附圖所示B 、B1部分為被告吳榮銘等4 人前向原告承租土地之一部份，堪認該部分土地當時係由被告吳榮銘、吳榮鑑、吳榮銓、吳榮鏜共同使用，而附圖所示A 、A1、C 、C1、C2、C3、D 、D1、D2、D3部分土地僅部分搭建有C 型鋼架、流動廁所等臨時性地上物，上開土地與附圖所示B 、B1部分土地彼此相通，有現場照片足憑（見卷二第15頁），則原告主張被告吳榮鑑、吳榮銓、吳榮鏜均可使用附圖所示B 、B1部分土地，尚非無稽。次查，本院於83年度重訴字第23號請求返還無權占有土地事件至現場履勘當時，相當於本件附圖所示B 、B1部分土地係由被告吳榮銘所占用，經本院核閱本院83年度重訴字第23號判決之附圖及本件附圖屬實（見卷一第95頁、第159 頁），被告吳榮銘雖抗辯前案判決附圖所示地上物經拆除後，其即未曾再使用附圖所示B 、B1部分土地等語，惟查，被告吳榮鏜於本院
101 年7 月26日言詞辯論期日陳稱附圖所示B 、B1部分土地本係被告吳榮銘、吳榮銓共同使用，前案判決附圖所示之地上物拆除後，該部分土地被告吳榮銘偶爾使用等語，被告吳榮銘亦於101 年7 月26日本院言詞辯論期日自陳現場照片該部分土地停放之汽車為其女兒所有，均足認被告吳榮銘目前仍有使用系爭土地如附圖所示B 、B1部分，則原告主張被告吳榮銘為系爭土地附圖所示B 、B1部分之現占有人，洵屬有據。再查，被告吳東霖於101 年7 月26日本院言詞辯論期日自陳附圖所示B 、B1部分土地放置之狗籠為其所有，雜物為係攤販遺留之垃圾等語，則被告吳東霖、被告李常湧使用附圖所示B 、B1部分土地之事實，亦堪認定。準此，原告主張被告吳榮鑑、吳榮銓、吳榮鏜、吳榮銘、吳東霖、李常湧占用系爭土地如附圖所示B 、B1土地之事實，應屬可採；至被告吳榮鎰並未共同向原告承租系爭土地，僅於附圖所示E 、E1部分土地搭建鐵皮屋，其所搭建之建物與附圖所示B 、B1部分土地亦未相通，有現場照片足參（見卷二第15頁），尚無從認定被告吳榮鎰有占用附圖所示B 、B1部分土地之事實，則原告主張被告吳榮鎰為附圖所示B 、B1部分土地之占有人，洵非可採。
３、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1項前段定有明文。又使用借貸契約終止後，貸與人除得本於借用物返還請求權，請求返還借用物外，倘貸與人為借用物之所有人時，並得本於所有權之作用，依無權占有之法律關係，請求返還借用物。經查，原告為系爭土地之管理者，有土地謄本附卷可稽（見卷一第13至14頁），被告吳榮銘、吳榮鑑、吳榮銓、吳榮鏜等人前繳納承購保證金予原告，並基於原告所核發之土地使用權同意書占用系爭土地迄今，因被告吳榮鑑未依借用之目的使用系爭土地、被告吳榮銓、吳榮鏜未經原告同意將系爭土地出租予第三人使用，原告已依法終止土地使用權同意書之法律關係，已如前述，則被告吳榮銘、吳榮鑑、吳榮銓、吳榮鏜即不得再依據土地使用權同意書占用系爭土地。次查，被告吳榮鎰、吳東霖係經被告吳榮銘等4 人同意占用系爭土地，被告李常湧係自100 年1 月1 日起向被告吳榮銓承租系爭土地如附圖所示C 、C1、C2、C3部分，供作市場攤販使用，業據其提出攤位臨時租用契約書1份為證（見卷一第148 至153 頁），惟查，被告吳榮鎰、吳東霖、李常湧縱前經被告吳榮銘等4 人同意占用系爭土地，於上開土地使用權同意書之法律關係於101 年2 月4 日終止後，被告吳榮銘等4 人即不得再基於土地使用權同意書之法律關係占用系爭土地，被告吳榮鎰、吳東霖、李常湧亦不得據此對原告主張有權占用系爭土地，是被告等人均應就其占用系爭土地部分，對原告負返還之責。再查，被告吳榮銘等4人所繳交之承購保證金係核發土地使用權同意書之先決條件，並非被告吳榮銘等4人使用系爭土地之對價，已如上述，則被告吳榮銘等4人繳交承購保證金，與其依據土地使用權同意書占用系爭土地，彼此並無對待給付關係，是被告吳榮銘等4人行使同時履行抗辯權，主張於原告返還承購保證金前，其毋庸返還系爭土地等情，即非可採。從而，原告依民法第767條第1項規定，請求被告吳榮鑑拆除其搭建如附圖所示A、A1部分之地上物、被告吳東霖拆除其上之廣告招牌、帆布等地上物，及被告吳榮鑑、吳東霖共同返還其所占用系爭土地如附圖所示A、A1部分；請求被告李常湧將附圖所示C1、C3部分地上物拆除，及被告吳榮銓、李常湧共同返還系爭土地如附圖所示C、C1、C2、C3部分；請求被告吳榮鏜將附圖所示D1部分地上物拆除，並返還其所占用系爭土地如附圖所示D、D1、D2、D3部分；請求被告吳榮鎰將附圖所示E、E1之地上物拆除，並返還其所占用之該部分系爭土地；請求被告吳榮鑑、吳榮銓、吳榮鏜、吳榮銘、吳東霖、李常湧共同返還其所占用系爭土地如附圖所示B、B1部分，為有理由。
４、被告復抗辯原告請求返還系爭土地之請求權，自使用借貸契約成立時起算，已罹於15年時效云云。按已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用；已登記不動產所有人之除去妨害請求權，不在本院釋字第107號解釋範圍之內，但依其性質，亦無民法第125 條消滅時效規定之適用，司法院大法官會議解釋第107 號、釋字第164號明文解釋明揭斯旨，是對於已登記不動產所有人之回復請求權或除去妨害請求權，均無民法第125 條消滅時效規定之適用。經查，系爭土地已登記為新竹縣所有，原告並為管理者，依上開大法官會議解釋及說明，原告於終止使用借貸契約後，對被告所行使之系爭土地之物上返還請求權，即無罹於15年消滅時效之問題。次查，原告與被告吳榮銘等4人依據土地使用權同意書，就系爭土地成立未定期限之使用借貸契約，依民法第470條第1項規定，借用人本應於借貸使用目的完畢時返還借用物，而原告與被告吳榮銘等4人間土地使用權同意書之法律關係，業於101年2月4日因原告終止而消滅，已如前述，則原告於101年4月12日提起本件訴訟，其借用物返還請求權亦未罹於時效，是被告抗辯原告返還系爭土地之請求權已罹於時效等情，洵非有據。
５、再按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第
148 條定有明文。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因行使權利可得之利益，與他人及國家社會因其行使權利所受之損失，比較衡量定之，倘其行使權利所得之利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，最高法院亦著有71年台上737 號判例意旨可供參照，則民法第148 條第1 項所謂「以損害他人為主要目的」非僅指「專」以損害他人為主要目的或僅指損人不利己而言，若自己行使權利之結果，自己雖不無利益，然對他人所造成之損害實甚於此，不管其對象為對造或其他多數人，亦足當之。被告吳榮銘等4 人抗辯其於繳納承購保證金、取得土地使用權同意書後，原告以建造執照所附土地使用同意書有偽造之嫌疑為由，勒令被告吳榮銘等4 人停工，經台灣省政府以訴願決定撤銷該停工處分後，原告又於73年4 月30日發函通知被告吳榮銘等4人不得擅自興工，以阻止被告於期間內完工，應屬權利濫用，違反誠信原則，故不得對被告行使其權利等語。經查：
⑴、被告吳榮銘等4 人於66年8 月11日向新竹縣政府繳交承購保
證金後，經原告於66年8 月13日核發土地使用權同意書，被告吳榮銘等4 人嗣於67年9 月12日申請補發，原告則於67年
9 月23日補發土地使用權同意書，被告吳榮銘等4 人即持該補發之土地使用權同意書申請建造執照，經新竹縣政府建設局於68年6 月7 日核發建造執照，竣工期限為71年3 月6 日，惟原告復於68年11月29日以函文通知被告吳榮銘等4人建造執照所附之土地使用同意書有偽造之嫌，而勒令停工，被告吳榮銘等4 人提起訴願，該勒令停工之處分經台灣省政府於69年8 月19日訴願決定撤銷，有土地使用權同意書申請書、初次核發之土地使用權同意書、新竹縣政府67年9 月29日府財產字第77560 號函、補發之土地使用權同意書、新竹縣政府建設局68年建都字第944 號建造執照、新竹縣政府68年11月29日建都字第14758 號函、台灣省政府69年8 月19日府訴字第77664 號訴願決定書等件存卷可參（見卷二第48至52頁、第55頁），且為兩造所不爭執，依上開初次核發、補發之土地使用權同意書之內容所示，上開補發之土地使用權同意書上所載「建築12層、建築物1 棟」等文字，為初次核發之土地使用權同意書所無，有上開初次及補發之土地使用權同意書附卷可稽（見卷二第48-1頁、第50頁），則原告主張當初係為調查上情，而勒令被告吳榮銘等4 人停工，並非惡意阻止被告吳榮銘等4 人施工等情，尚非無稽；嗣經台灣新竹地方法院檢察處以68年度他字第237 號調查結果，以被告吳榮銘等4 人之犯罪證據不足為由簽結，並經台灣省政府以訴願決定書撤銷該勒令停工之處分後，原告於69年11月4 日以府建都字第72340 號函通知被告吳榮銘等4 人該勒令停工處分已不存在，惟並未明確通知被告吳榮銘等4 人復工，經被告吳榮銘等4 人數次發函詢問是否准予復工，原告未再予明確回覆，雙方並開始就承購系爭土地相關事宜洽談，原告復於72年8 月6 日以府建都字第36960 號函復被告吳榮銘依據建築法第53條規定及台灣省建築管理規則第21條規定期限內辦理，逾期執照作廢，再於73年4 月30日以73府財產字第36960 號函復被告吳榮銘等4 人，系爭土地申購事宜尚經省政府核示中，於未奉示辦妥承購前，不得擅自興工，有上開函文附卷可稽（見卷二第160 頁、第56至至90頁），足認原告於上開勒令停工處分經撤銷後，並未明確通知被告吳榮銘等4 人復工，而僅告知其得申請建造執照延展之法律依據，並於上開建造執照期限屆至後，再告知不可擅自興工之旨，其行政程序或未完備，惟原告主張勒令停工之處分經撤銷後已當然不存在，不適用建築法第93條經勒令停工者須經許可始可復工之規定，被告吳榮銘等4 人於接獲上開訴願決定書後即可自行復工等情，亦非無稽，尚難認定原告係為使上開建造執照逾期、阻止被告吳榮銘等4 人興建房屋，而故意不主動通知被告吳榮銘等4 人復工。況查，縱認原告於勒令停工處分經撤銷後未主動通知復工，致被告吳榮銘等4 人未能及時於上開建造執照所載期限內完工乙節，有違誠信，而不得再主張被告吳榮銘等4 人僅得於上開建造執照所載期限內使用系爭土地，被告吳榮銘等4 人得不受建造執照所載期限拘束，而依據土地使用權同意書長期使用系爭土地，仍非謂被告吳榮銘等4 人違反土地使用權同意書之目的、未經原告同意將系爭土地出租予他人營利時，原告亦不得行使其終止土地使用權同意書之權利，是被告據此抗辯原告於本件不得行使土地使用權同意書之終止權，仍非可採。
⑵、復查，經本院於101 年6 月18日會同兩造至現場勘驗結果，
系爭土地位於新竹市○○路，對面為曙光小學，交通方便，附近北大路與民權路交叉路口有公車站牌，附近生活機能佳；而被告等人於系爭土地所搭建者為鋼架鐵皮屋、貨櫃屋、
C 型鋼架、活動廁所等臨時性建物或地上物，有勘驗筆錄、現場照片附卷可稽（見卷一第154 至157 頁、卷二第11至16頁），是以原告對系爭土地之經濟利用價值與被告搭建上開臨時性地上物之殘餘利用價值比較，前者之價值顯高於後者，本院審酌原告行使系爭土地返還之請求權，雖使無權占用系爭土地之被告等人喪失使用上開臨時性地上物之利益，但可使系爭土地獲得充分利用，有助於原告對系爭土地之整體開發與發展，且不致於對公共利益造成損害，揆諸上揭法條及判例意旨，應認原告行使其所有物返還請求權，請求被告等人拆除上開地上物並返還占用之系爭土地，並未逾越該權利之本質及經濟目的，而無權利濫用情形。
㈥、原告請求被告給付占有系爭土地相當於租金之不當得利，有無理由？如是，其數額為何？
１、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求相對人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，此有最高法院61年台上字第1695號判例意旨可參。經查，被告吳榮銘等
4 人與原告所簽立之上開土地使用權同意書，業經原告於
101 年2 月4 日合法終止，被告吳榮鑑、吳榮銘、吳榮銓、吳榮鏜、吳榮銘自101 年2 月5 日起，即不得再以土地使用權同意書為占用系爭土地之權源，被告吳榮鎰、吳東霖、李常湧亦不得再以得被告吳榮銘等4 人同意占用系爭土地為由，對原告主張有權占用系爭土地，已如前述，是被告等人自
101 年2 月5 日起即無權占用系爭土地，無法律上原因而受有利益，致原告受有損害，原告依民法第179 條規定，請求被告等人就其無權占用系爭土地之部分，給付自101 年2 月
5 日起算相當於租金之不當得利，應屬有據。
２、次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之10為限，而前開規定於租用基地建築房屋之情形準用之，土地法第97條第1 項、第105 條定有明文。又所謂年息百分之10為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報總價之百分之10計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會情感等情事，以為決定。另土地法第97條所謂之土地價額，依同法施行細則第25條之規定，係指法定地價而言，而土地法第148 條規定之土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，故土地法第97條所謂之土地申報總價，即指該土地之申報地價。本院審酌系爭565 、564 地號土地之地目均為建，且位於新竹市鬧區，交通方便，附近生活及商業機能均佳，有土地之登記謄本、本院101 年6 月18日勘驗筆錄、現場照片附卷可參（見本院卷一第13至14頁、第156 至157 頁、卷二第11至16頁），應認被告等人占用系爭土地相當於租金之不當得利，以申報地價年息百分之8計算為適當，原告請求按年息百分之10計算，尚屬過高。經查，被告吳榮鑑、吳東霖占用系爭565地號土地如附圖所示A、A1部分共計196平方公尺，被告吳榮銓、李常湧占用系爭565地號土地如附圖所示C、C1部分面積共計229平方公尺、系爭564地號土地如附圖所示C2、C3部分面積共計22平方公尺，被告吳榮鏜占用系爭565地號土地如附圖所示D、D1部分面積共計227平方公尺、系爭564地號土地如附圖所示D2 、D3部分面積共計25平方公尺，被告吳榮鎰占用系爭565地號土地如附圖所示E部分面積190平方公尺、占用系爭564地號土地如附圖所示E1部分面積18平方公尺，被告吳榮鑑、吳榮銓、吳榮鏜、吳榮銘、吳東霖、李常湧占用系爭565地號土地如附圖所示B部分面積114平方公尺、系爭564地號土地如附圖所示B1部分面積4平方公尺，而系爭565、564地號土地之申報地價分別為17,941元、11, 000元，有上開土地登記謄本及土地複丈成果圖附卷可稽（見本院卷一第13至14頁、第158至159頁），依此標準計算，原告自101年2月5日至被告等人返還系爭土地止，每年得請求被告吳榮鑑、吳東霖占用系爭565地號土地相當於租金之不當得利281,315元（計算式：17,941x196x8%=281, 315，元以下四捨五入）；被告吳榮銓、李常湧占用系爭565地號土地相當於租金之不當得利328,679元（計算式：17,941x229x 8%=328,679，元以下四捨五入），及占用系爭564地號相當於租金之不當得利為19,360元（計算式：11, 000x22x8%=19,360，元以下四捨五入），共計348,039元（計算式：
328,679+19,360=348,039，元以下四捨五入）；被告吳榮鏜占用系爭565地號土地相當於租金之不當得利325,809元（計算式：17,941x227x8%=325,809元，元以下四捨五入），及占用系爭564地號土地相當於租金之不當得利22,000元（計算式：11,000x25x8%=22,000），共計為347,809元（計算式：325,809+22,000=347,809）；被告吳榮鎰占用系爭565地號土地相當於租金之不當得利272,703 元（計算式：17,941x190x8%=272,703，元以下四捨五入），及占用系爭564地號土地相當於租金之不當得利15,840元（計算式：11,000x18x8%=15,840），共計288,543元（272,703+15,840=288,543）；被告吳榮鑑、吳榮銓、吳榮鏜、吳榮銘、吳東霖、李常湧占用系爭565地號土地相當於租金之不當得利163,622元（17,941x114x8%=163,622，元以下四捨五入），及共同占用系爭564地號土地相當於租金之不當得利3, 520元（計算式：11,000x4x8%=3,520），共計167,142元（計算式：163,622+3,520=167,142），又被告吳榮鑑、吳東霖無權占有系爭土地如附圖所示A、A1部分，被告吳榮銓、李常湧無權占有附圖所示C、C1、C2、C3部分，被告吳榮鑑、吳榮銓、吳榮鏜、吳榮銘、吳東霖、李常湧無權占有附圖所示
B、B1部分，係本於各別之發生原因，就同一內容各負全部給付義務，是原告主張上開被告等就其占用系爭土地相當於租金之不當得利，分別具有不真正連帶債務關係，倘其中一人已為給付，另一人於已給付範圍內，則免除給付義務，為有理由，應予准許。至原告主張被告等人應給付96年2 月4 日起至101 年2 月3 日止之不當得利及遲延利息等情，因原告於102 年2 月4 日終止土地使用權同意書前，被告等人尚非無權占用系爭土地，是原告請求該部分相當於租金之不當得利及遲延利息，為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，被告吳榮銘等4 人基於土地使用權同意書占有系爭土地，具有使用借貸之性質，因被告吳榮銓、吳榮鏜未經原告同意，將系爭土地出租予他人使用，經原告依法終止土地使用權同意書之法律關係，被告吳榮銘等4 人自使用借貸關係終止效力發生翌日即101 年2 月5 日起，即不得再依據土地使用權同意書占用系爭土地，被告吳東霖、吳榮鎰、李常湧縱曾經被告吳榮銘等4 人同意占用系爭土地，亦不得再據此對原告主張有權占有系爭土地。從而，原告請求被告吳榮鑑拆除其所搭建附圖所示A 、A1部分之地上物、被告吳東霖拆除設置其上之招牌、帆布，並請求被告吳榮鑑、吳東霖返還附圖所示A 、A1之土地，及就其自101 年2 月5 日起無權占用該部分土地相當租金之不當得利，負不真正連帶之清償責任；請求被告李常湧拆除其所搭建附圖所示C1、C3部分地上物，並請求被告吳榮銓、李常湧返還如附圖所示C 、C1、C2、C3部分土地，及就其自101 年2 月5 日起無權占用該部分土地之不當得利，負不真正連帶之清償責任；請求被告吳榮鏜拆除如附圖所示D1部分地上物，並返還如附圖所示D、D1、D2、D3部分土地，及給付自101 年2 月5 日起無權占用該部分土地相當於租金之不當得利；請求被告吳榮鎰拆除附圖所示E 、E1地上物，並返還系爭土地如附圖所示E 、E1部分土地，及給付自101 年2 月5 日起無權占用該部分土地相當於租金之不當得利；請求被告吳榮鑑、吳榮銓、吳榮鏜、吳榮銘、吳東霖、李常湧返還如附圖所示B 、B1部分土地，及就其自101 年2 月5 日起無權占用該部分土地相當於租金之不當得利，負不真正連帶之清償之責，為有理由，應予准許，逾此部份之理由，則無理由，應予駁回。
六、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊及防禦方法及所提證據，於本件判決結果不生影響，爰不一一論列，亦併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項前段。
中 華 民 國 102 年 8 月 22 日
民事第一庭 審判長 法 官 盧玉潤
法 官 蔡孟芳法 官 林宗穎以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 董怡湘中 華 民 國 102 年 8 月 22 日附表一：被告相當於租金之不當得利價額計算表┌─────┬───────┬────┬─────┬──────────────────┐│請求對象 │ 坐落位置 │占用面積│申報地價（│每年相當於租金之不當得利（新台幣，元││ │ │（平方公│新台幣） │以下四捨五入） ││ │ │尺） │ │ │├─────┼───────┼────┼─────┼──────────────────┤│吳榮鑑 │系爭565 地號 │ 196 │17,941 │281,315 元 ││吳東霖 │附圖所示A 、A1│ │ │計算式： ││ │ │ │ │196x17,941x8%=281,315 │├─────┼───────┼────┼─────┼──────────────────┤│吳榮銓 │ 系爭565地號 │ 229 │17,941 │348,039 元 ││李常湧 │ 附圖所示C、C1│ │ │計算式： ││ ├───────┼────┼─────┤ (229x17,941+22x11,000）x8%=348,039 ││ │系爭564地號 │ 22 │11,000 │ ││ │附圖所示C2、C3│ │ │ │├─────┼───────┼────┼─────┼──────────────────┤│吳榮鏜 │系爭565地號 │ 227 │17,941 │347,809元 ││ │附圖所示D、D1 │ │ │計算式： ││ ├───────┼────┼─────┤(227x17,941+25x11,000)x8%=347,809 ││ │系爭564地號 │ 25 │11,000 │ ││ │附圖所示D2、D3│ │ │ │├─────┼───────┼────┼─────┼──────────────────┤│吳榮鎰 │系爭565地號 │ 190 │17,941 │288,543元 ││ │附圖所示E │ │ │計算式： ││ ├───────┼────┼─────┤ (190x17,941+18,11,000)x8%=288,543 ││ │系爭564地號 │ 18 │11,000 │ ││ │附圖所示E1 │ │ │ │├─────┼───────┼────┼─────┼──────────────────┤│吳榮鑑、吳│系爭565地號 │ 114 │17,941 │167,142元 ││榮銓、吳榮│附圖所示B │ │ │計算式： ││鏜、吳榮銘├───────┼────┼─────┤ (114x17,941+4x11,000)x8%=167,142 ││、吳東霖、│系爭564地號 │ 4 │11,000 │ ││李常湧 │附圖所示B1 │ │ │ │└─────┴───────┴────┴─────┴──────────────────┘附表二：原告供擔保得假執行之計算表┌─────┬───────┬─────────────────────┬────────┐│ 主文 │ 請求對象 │執行利益（新台幣） │原告供擔保假執行││ │ │ │之金額（新台幣）│├─────┼───────┼─────────────────────┼────────┤│第一、二項│吳榮鑑、吳東霖│占有系爭565 地號土地之價額：13,886,404元 │ 4,722,000元 ││ │ │（196 平方公尺x70,849元=13,886,404元） │ ││ │ │相當於租金不當得利之價額：281,315元 │ ││ │ │總計：14,167,719元 │ │├─────┼───────┼─────────────────────┼────────┤│第三、四項│吳榮銓、李常湧│占有系爭565 地號土地之價額：16,224,421元 │ 5,846,000元 ││ │ │（229 平方公尺x70,849 元=16,224,421 元） │ ││ │ │占用系爭564 地號土地之價額：968,000 元 │ ││ │ │（22平方公尺x44,000 元=968,000元） │ ││ │ │相當於租金不當得利之價額：348,309元 │ ││ │ │總計：17,540,460元。 │ │├─────┼───────┼─────────────────────┼────────┤│第五、六項│吳榮鏜 │占有系爭565 地號土地之價額：16,082,723元 │ 5,843,000元 ││ │ │（227 平方公尺x70,849 元=16,082,723 元） │ ││ │ │占有系爭564 地號土地之價額：1,100,000元 │ ││ │ │（25平方公尺x44,000元=1,100,000） │ ││ │ │相當於租金不當得利之價額：347,809元 │ ││ │ │總計：17,530,532元。 │ │├─────┼───────┼─────────────────────┼────────┤│第七、八項│吳榮鎰 │占有系爭565 地號土地之價額：13,461,310元 │ 4,847,000元 ││ │ │（190 平方公尺x70,849 元=13,461,310 元） │ ││ │ │占有系爭564 地號土地之價額：792,000元 │ ││ │ │（18平方公尺x44,000元=792,000元） │ ││ │ │相當於租金不當得利之價額：288,543元 │ ││ │ │總計：14,541,853元。 │ │├─────┼───────┼─────────────────────┼────────┤│第九、十項│吳榮鑑、吳榮銓│占有系爭566 地號土地之價額：8,076,786元 │ 2,806,000元 ││ │、吳榮鏜、吳榮│（114 平方公尺x70,849 元=8,076,786元） │ ││ │銘、吳東霖、李│占有系爭564 地號土地之價額：176,000元 │ ││ │常湧 │（4平方公尺x44,000元=176,000元） │ ││ │ │相當於租金不當得利之價額：167,142元 │ ││ │ │總計：8,419,928元。 │ │└─────┴───────┴─────────────────────┴────────┘