臺灣新竹地方法院民事判決 101年度重訴字第7號原 告 陳敏雄
周進森上二人共同訴訟代理人 任秀妍律師被 告 偉築建設股份有限公司法定代理人 林志達
台北市○○區○○路○○○巷○弄○號4樓訴訟代理人 林鳳秋律師上列當事人間房屋所有權移轉登記等事件，本院於民國101年5月3日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之。
但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條第1、2項、第4項前段分別定有明文。查本件原告起訴時原係以陳敏雄、周進森及李秉昇為原告，嗣於民國100年5月25日具狀撤回原告李秉昇部分之訴訟，而被告就原告撤回李秉昇部分訴訟乙節，未為同意與否之表示，且自該期日起亦未於10日內提出異議，揆之上開規定，應視為同意撤回，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、原告二人於94年5月14日以所有坐落新竹市○○段○○號土地持分與其他鄰近地主計16人，共同與訴外人明湖新貴建設股份有限公司（下稱明湖公司）簽訂合建合作契約書（參本院卷第14頁至第23頁，下稱系爭合建契約），約定由地主即甲方（含原告二人）提供土地，明湖公司即乙方出資，興建
R.C.結構別墅；興建完成後，甲方分得建物40％，乙方分得建物60％，公共設施按比例分配，地下室車位按比例均分，機車位按所得樓地板面積比例分配；且雙方簽約後，即各自指定起造人，向新竹市工務局申請（095）府工建字第00177號建築執照。嗣明湖公司於96年間與被告簽訂合建合作契約書（參本院卷第26頁至第33頁，下稱系爭合作契約），約定由被告與訴外人明湖公司共同合作履行對原告等地主之權利義務，而被告並寄發原證4存證信函，聲明其已承接及概括承受系爭合建契約中乙方即明湖公司之權利義務。被告既聲明承受系爭合建契約之所有權利義務，並與明湖公司約定共同合作開發，可見被告與訴外人明湖公司有合作關係，類似合夥事業；且依系爭合作契約書第6條第2項約定，被告與明湖公司應對原告等人負連帶保證責任。
二、又依被告提出之分配表，原告陳敏雄應得分配之不動產為編號A1、面積84.3坪，即新竹市○○段2417建號、門牌號碼為新竹市○○路○○○○巷○弄○○號建物（下稱系爭2417號建物），建物基地為新竹市○○段○○○○○號○○○鄉○○段○○○○○○○號土地；原告周進森分配之不動產為編號A7、面積76.66坪，即新竹市○○段242 2建號、門牌號碼為新竹市○○路○○○○巷○弄○○號（下稱系爭2422號建物），該建物基地為新竹市○○段○○○○○號○○○鄉○○段○○○○○○○號土地，以及「明湖新貴」大樓地下室停車位0.994個建物所有權持分。
而訴外人明湖公司本應依其與被告間之系爭合作契約書，向被告請求履行系爭合作契約中屬於建商應履行之義務，即明湖公司得向被告請求將上開建物及停車位所有權移轉予原告所有，並交付原告占有，惟訴外人明湖公司卻遲未向被告請求，顯有怠於行使權利之情事，故原告依據民法第242 條規定，得主張以自己之名義，行使訴外人明湖公司之權利，請求被告履行移轉系爭2417、2422號建物及「明湖新貴」大樓地下室停車位0.994個建物所有權及交付占有。
三、另明湖公司於興建本件合建案中，因財務困難曾多次向原告陳敏雄借款週轉，為償還其積欠原告陳敏雄之借款，訴外人明湖公司同意原告陳敏雄除依系爭合建契約分得房屋、土地及車位外，另讓與新竹市○○段2542建號、「明湖新貴」大樓地下室建物，即地下一樓68、69、70、71、72 、73及地下二樓15、16、17、21、22、23計十二個車位予原告，雙方並訂立原證十二之協議書及原證十三之承諾書，被告公司之負責人林志達更於該承諾書背面簽字認可，同意承擔上開債務，是依民法第300條、第301條之規定，原告陳敏雄得請求被告移轉上開12個車位所有權持分及交付予原告陳敏雄占有。
四、被告遲未將上開建物及地下室停車位給付予原告二人，自應填補原告二人未能使用系爭建物之損害即交付前之使用利益（相當於租金之損害），故原告得請求被告應給付原告等人自起訴狀繕本送達翌日起至系爭建物所有權移轉予原告止，應分別按月給付原告每人新台幣（下同）13,000元。綜上所述，被告迄今仍未將系爭建物所有權移轉予原告二人，且因此造成原告二人之損害，為此原告爰提起本件訴訟，並請求聲明：（一）被告應將系爭2417建號、門牌號碼為新竹市○○路○○○○巷○弄○○號、面積273.21平方公尺（含主建物244.93平方公尺及附屬建物28.28平方公尺）、權利範圍全部之建物所有權移轉登記予原告陳敏雄及交付原告陳敏雄占有。（二）被告應將系爭2542建號、「明湖新貴」之大樓地下室建物中，編號15、16、17、21、22、23、68、69、70、71、72、73等共計十二個車位應享有之建物所有權持分移轉登記予原告陳敏雄及交付原告陳敏雄占有。（三）被告應將系爭2422建號、門牌號碼為新竹市○○路○○○○巷○弄○○號、面積
253.43平方公尺（含主建物210.88平方公尺及附屬建物42.55平方公尺）、權利範圍全部之建物所有權移轉登記予原告周進森及交付原告周進森占有。（四）被告應將「明湖新貴」之大樓地下室停車位0.994個之建物所有權持分移轉登記予原告周進森及交付原告周進森占有。（五）被告應給付原告二人自起訴狀繕本送達翌日起至建物所有權及占有移轉時止，按月給付原告各人13,000元。（六）訴訟費用由被告負擔。（七）原告願供擔保，請准宣告假執行。
五、對被告抗辯之陳述：
（一）被告雖辯稱已概括承受明湖新貴公司之ㄧ切權利義務，惟合作契約書第3條規定原合約之權利義務：「二、甲乙雙方同意就原合約及原合約之補充協議書之內容及承諾續行履約並共同遵守」，而「原合約」即「新竹南湖段合建契約書」第9條其他約定：「（五）雙方對本約權利均不得轉讓、典當或作保」亦明確指出地主與明湖新貴公司間所訂之「新竹南湖段合建契約」不得轉讓、典當或作保，而被告公司與明湖新貴公司所訂之「合作合建契約」亦須就原合建契約及原合建契約之補充協議書之內容及承諾續行履約並共同遵守，依前述之情形，被告公司僅得與明湖新貴公司成為合夥關係，並共同遵守原合建契約對地主之承諾，被告公司無法概括承受明湖新貴公司之ㄧ切權利義務，否則即與合作契約、系爭合建契約書之約定有違。
（二）且依該合建合作契約之文字用詞亦可得知雙方為合夥關係，明湖公司並未退出：前言即表明雙方係為「合作」，而非一方退出由另一方承擔。第二條約定「合作股金」為00000000元，此係明湖公司已為系爭建案支付之款項，作為該公司之股份。第三條第二項雙方承諾續行履約並共同遵守，可見明湖公司仍有應履行之義務。第六條第一項本契約與原合建契約書具有不可分之連帶關係，表示明湖契約在原合建契約之權利義務均繼續存在。第六條第二項約定本契約之乙方對於原合建契約書所稱之甲、乙方均負連帶保證責任，亦即明湖公司仍須依原合建契約與被告公司立於同一之地位，未免除原有的權利義務。綜上，明湖公司確未退出系爭合建案，其得按照合夥關係向被告公司請求後者履行契約義務，即向地主給付系爭建物。
（三）按民法第242條前段規定：「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。」如前述，明湖公司本應依其與被告間之合作契約向被告請求履行其雙方合作契約中屬於建商應履行之義務，包括完成建案及分配足夠的坪數給地主，因被告公司僅完成建案，卻未交付建物（移轉建物所有權）給原告，且明湖公司遲未向被告請求履約，已顯有怠於行使權利之情事，此由證人林文昌於101年3月29日開庭時之證詞：「（被告訴訟代理人問：明湖公司至目前為止就合建合作契約書有無對被告公司提起任何訴訟？）到目前還沒有。因為我與被告公司股東是好友，我曾經為這件事情找林陳海請他處理，他有答應。」等語可證，因明湖公司已怠於行使其對被告公司之權利，故原告陳敏雄得依據民法第242條規定，主張以自己之名義行使其權利，即代位明湖公司行使其得請求被告公司給付足額建物坪數給原告之權利，請求被告履行。
（四）被告不得主張同時履行抗辯，本案原告起訴之請求權係代位明湖公司與被告間合作合建契約書之權利向被告請求，被告主張同時履行抗辯權係基於原告與明湖公司之間合建契約而來，二者並非同一雙務契約，自無同時履行抗辯權之適用。兩造對於系爭建物應過戶及交付原告其實並無爭議，有爭執之部分，主要在於地主應分配之坪數及找補金額。依據系爭建築的使用執照、設計圖計算，被告分配給原告的坪數實有不足，以致原告無法同意按被告主張之金額辦理交屋。如本院認本案有同時履行抗辯權之適用，因原告交付土地已屬完成部份給付義務，被告理應依約履行，不得違背誠實及信用原則向原告請求先行交付與合建契約約定不符之價金，故原告得請求被告先行給付，至原告應給付予被告之數額，應由雙方另行核算，或以對待給付之判決為之。
貳、被告則以：
一、本件原告陳敏雄曾就相同之請求對被告起訴，業經本院98年度訴字第181號判決駁回原告之訴確定在案，是依民事訴訟法第400條規定，原告應受既判力之拘束，不得再提起訴訟。惟原告於判決確定事隔一年多後又提起本件訴訟，顯然重複起訴，違反前揭民事訴訟法第400條之規定，依民事訴訟法249條第6款規定，應予駁回。另由前訴可知，原告就訴外人明湖公司將系爭合建契約讓與被告乙情，並不爭執，則原告再主張被告公司與明湖公司屬於合夥性質云云，自非可採。由原告自承所提之本件訴訟，與前訴即本院98年訴字第181號判決相同，僅係代位明湖公司之地位主張云云，故為達「一次解決紛爭」與訴訟法上「誠信原則」，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，則前訴98年訴字第181號判決所為之相關論斷，即得適用於本件情形。由前訴98年訴字第181號判決所載可知，原告已就訴外人明湖公司將系爭合建契約讓與被告乙情，並不爭執，則原告再翻異前詞主張被告公司與明湖公司屬於合夥性質云云，顯非可採。
二、按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利」，民法第242條前段定有明文。另「債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言」、「民法第二百四十二條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言」，已據最高法院49年台上字第175號、65年台上字第381號分別著為判例。由前開判例意旨可知，原告於本件起訴主張代位訴外人明湖公司請求被告履行系爭合作契約云云，則原告自應就訴外人明湖公司對於被告公司確有如訴之聲明所載之權利，並於可行使之狀態等予以說明，始有代位行使之可能。查訴外人明湖公司業於96年4月間將該公司與地主間之系爭合建契約權義轉讓予被告公司，且興建之建物起造人亦早於96年8月起已變更為被告公司，原告主張系爭合作契約屬於合夥性質，且明湖公司並未退出系爭合建案云云，自非可採，此亦經本院98年度訴字第181號判決明確認定無訛。因此，訴外人明湖公司對於被告公司就系爭合作契約自無任何權利可資主張，更無訴之聲明所載請求被告就「系爭建物所有權移轉登記並交付占有」之權利，原告亦無從代位明湖公司向被告主張權利，且原告迄今亦未就明湖公司對於被告有何可主張之權利，以及是否可得行使等情予以說明，逕行主張代位權之行使，自於法未合。
三、明湖公司與被告簽定系爭合作契約後，明湖公司即退出系爭合建案，其與原告間之系爭合建契約關係，由被告承受，經過原告之同意，有合建信託契約書影本，附於本院98 年度訴字第181號卷宗內可憑。且從系爭建案之變更起造人之後，起造人只有被告，而不包括明湖公司，可見明湖公司已經退出系爭建案，系爭合建契約之當事人即僅有原告與被告。
況參被告與明湖公司間之系爭合作契約，亦無法導出有合夥關係存在。
四、證人即明湖公司實質負責人林文昌先前與被告公司以及被告公司法定代理人因金錢糾紛而生嫌隙，故其於101年3月29日到庭所為證述之可信性誠非無疑，更遑論多有迴護原告等不實說詞，然縱由林文昌之證述，亦足明證訴外人明湖公司已於96年4月間將該公司與地主間之合建契約權義轉讓予被告公司，並已退出系爭合建案，且對於被告公司就系爭契約亦無任何權利可資主張。又證人林文昌雖表示沒有完全退出合建案仍有督促之責，然由林文昌亦表示系爭合建案實質上之權利義務是被告公司負責，明湖公司僅有道德上之義務，足見明湖公司對於被告公司就系爭契約並無任何權利可資主張。縱設若依林文昌表示其有道德上權利督促工程及地主簽立之原合建契約云云，然其亦表示迄今就系爭合作契約並未對於被告公司提起任何訴訟，適足見林文昌亦明知明湖公司已退出系爭合建案，雙方並無合夥關係，故無論係依與被告公司簽立之系爭合作契約、抑或與地主簽立之合建契約，均無從據此向被告公司主張任何權利，甚明。
五、按最高法院94年台上字第1193號指出：「債權人代位債務人起訴，求為財產上之給付，因其代位行使之權利，原為債務人之權利，非自己之權利，其行使債權所得之利益自應歸屬於債務人。縱債權人有代位受領該第三債務人(即債務人之債務人)清償(給付)之權限，但係指應向債務人給付而由債權人代位受領而言，非指債權人得直接請求第三債務人對自己為給付。故債權人代位債務人起訴請求給付者，須聲明被告(第三債務人)應向債務人為給付之旨，並就代位受領為適當之表明，始與代位權行使之要件及其效果之法理相符。」原告提起本訴主張行使代位權云云，顯然不符代位權行使之要件，已詳如前述，況且，原告主張並聲明應將建物所有權移轉登記並交付予原告等人占有云云，更與代位權行使效果之法理有悖，蓋由前開最高法院判決意旨指出，原告於本件主張代位行使之權利，並非自己之權利，其行使債權所得之利益自應歸屬於債務人即所稱明湖公司，意即原告並非得以直接請求被告公司對自己為給付，因此，原告主張並聲明應將建物所有權移轉登記並交付予原告等人占有，自於法未合。
六、原告主張本件並無同時履行抗辯之適用云云，誠非可採，且原告迄今均未支付被告相關款項，被告自無配合移轉之義務。承上，依據系爭契約可知，訴外人明湖公司對於被告公司並無任何權利可資主張，且原告迄今亦未就明湖公司對於被告有何如訴之聲明所載請求被告就「系爭建物所有權移轉登記並交付占有」之權利，以及是否可得行使等情予以說明，逕行主張代位權之行使，自於法未合。縱設若原告得主張代位權，依據系爭契約第6條第1項明定「本契約未盡事宜或未載明即未特別約訂之事項，皆依『原合建契約書』所載為準…」，故就系爭建物之移轉部分，則須回歸原合建契約書所載約定，即原告必需先全數繳付被告公司代墊之土增稅及合建保證金等差補之款項後，被告公司始負有交屋予原告之義務，故原告所稱本件並無同時履行抗辯之適用，自非可採。
又原告一再爭執依據系爭建築的使用執照、設計圖計算，被告公司分配給原告的坪數實有不足，以致原告無法同意按被告主張之金額辦理交屋云云，然被告公司確實曾就找補表提供與原合建契約之各地主確認，原告亦親自簽具承諾書表示需先全數繳付款項後被告始交屋予原告，而被告公司亦於98年2月間通知原告前來繳付其差補款項，故原告嗣後再就此爭執，誠非有理。依前訴98年訴字第181號判決認定，原告未履行其應先行履行之義務前，被告自得拒絕移轉系爭建物所有權予原告及交付系爭建物。且本件原告亦自陳未依約定先行繳交差額，自無請求被告移轉登記及交付系爭建物之權利，甚明。為此聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。（三）如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
叁、兩造不爭執事項：
一、原告於94年5月14日以所有坐落新竹市○○段○○號土地持分與其他鄰近地主計16人，共同與訴外人明湖公司簽訂原證1之系爭合建契約書，約定由地主即甲方（含原告等人）提供土地，被告明湖公司即乙方出資，興建R.C.結構別墅；興建完成後，甲方分得建物40％，乙方分得建物60％，公共設施按比例分配，地下室車位按比例均分，機車位按所得樓地板面積比例分配；雙方簽約後，即各自指定起造人，向新竹市工務局申請（095）府工建字第00177 號建築執照。
二、訴外人明湖公司於96年間與被告簽訂原證3之系爭合作契約書。
肆、兩造之爭點：
一、訴外人明湖公司是否已退出系爭合建契約關係？
二、訴外人明湖公司對被告有無請求移轉系爭建物及車位所有權及交付系爭建物及車位占有之權利？原告代位訴外人明湖公司，請求被告將系爭建物及車位所有權移轉登記並交付系爭建物及車位之占有予原告，並請求被告給付相當於租金之利益，有無理由？
伍、得心證之理由：
一、訴外人明湖公司是否已退出系爭合建契約關係？
（一）按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文；又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文。
（二）本件原告主張訴外人明湖公司並未退出系爭合建契約，被告公司與訴外人明湖公司就系爭合建為合夥關係之事實，固據其提出系爭合建契約、補充協議書、系爭合作契約書等為證，惟為被告所否認，辯稱：訴外人明湖公司已於96年4月間將系爭合建契約之權利義務轉讓予被告，並已退出系爭合建等語。經查，原告據以主張被告公司與訴外人明湖公司就系爭合建為合夥關係之憑據，無非為訴外人明湖公司與被告公司簽訂之系爭合作契約；而觀之該合作契約書，其名稱雖為合建「合作」契約，然兩造就系爭合作契約約定之真意及性質既有疑義，即不得拘泥於其所用之辭句，尚須詳為探究被告公司與訴外人明湖公司訂立系爭合作契約時之真意為何；由系爭合作契約之相關內容，諸如第三條第一項：「乙方（即訴外人明湖公司）須負責取得原合約合建標示土地全部所有權人之同意書，及合建標示土地全部所有權人委由乙方全權處理本約之授權，交付予甲方（即被告）。」，第三項：「乙方依原合約第九條第九款：於建照取得時，給付地主土地價款10%之保證金。上開款項業已由乙方開立支票予原地主，但本約簽訂後於結構體完成時，須由地主退還予甲方。」，第四項：「本約簽訂前為取得第三人黃吳彩霞所有...土地（路權）同意書，由乙方...開立...之支票予黃吳彩霞，上開款項業已包含於本約股金內，原約定上開款項由甲方負擔60%、地主負擔40%，乙方同意地主需負擔40%..之部分由其負責收取後交付予甲方。」之約定，已可知訴外人明湖公司已將系爭合建契約之相關權利義務移轉給被告，易言之，由訴外人明湖公司需將全體地主之同意書及授權交給被告，及約定給付予地主之保證金將來係退還予被告，取得路權同意書所需支付之款項，亦係約定由被告負擔60%，其中地主應負擔部分並約定由訴外人明湖公司負責收取後交給被告等約定，均足認系爭合建契約中建商（即系爭合建契約乙方）之權義均已移轉給被告，訴外人明湖公司業已退出系爭合建關係。再由系爭合作契約第四條「配合事項」約定：訴外人明湖公司同意將起造人變更為被告，且訴外人明湖公司須負責將地主應移轉給明湖公司之土地移轉予被告，訴外人明湖公司並須將地主所簽訂土地使用權同意書及所有相關文件及證件交付被告，事實上系爭合建之建物起造人亦已於96年8月間變更為被告公司，此為兩造所不爭；「配合事項」第五項更約定：有關本案之興建開發，雙方同意本約簽訂後即由甲方（即被告）負責規劃設計、建造執照變更、工程施工、使用執照請領等相關事項，其相關費用亦由甲方負擔等語，再參照系爭合建契約第二條之約定，可知與系爭合建契約攸關之重要權利、義務均已由訴外人明湖公司移轉予被告，而由被告承擔，訴外人明湖公司對系爭合建契約已無設計、施工、請照、負擔費用等之義務，自亦無請求分配建物及土地持分之權利，原告所為訴外人明湖公司並未退出系爭合建契約之主張，尚與事實不符。
（三）至系爭合作契約書第三條第二項雖約定：訴外人明湖公司與被告同意系爭合建契約及補充協議書之內容及承諾續行履約並共同遵守，訴外人明湖公司對系爭合建契約所稱之
甲、乙方（即原告、訴外人明湖公司）均負連帶保證責任，即訴外人明湖公司對原告仍須負責任，然此等約定之真意應係在於訴外人明湖公司仍應本於其為系爭合建契約原建商地位，協助被告公司處理承接系爭合建契約之相關事項，且該等事項之處理仍應遵守與地主即原告等人間之約定，此由證人即明湖公司實際負責人林文昌於本院審理時證述：「（明湖公司與偉築公司在簽訂合建合作契約之後，明湖公司在這個合建案的角色為何？）明湖公司只是督促工程及地主的履行條約。（明湖公司是否已退出此合建案？）沒有完全退出，明湖公司還是有督促的責任。合建實質上的權利義務是被告公司負責。（明湖公司與被告公司就這個合建案契約成立之後有合夥的關係嗎？）明湖公司轉讓給被告公司，名字已經沒有，講合夥是沒有，但那本合作契約敘述的很明確，明湖公司有權利督促被告公司，被告公司必須去完成當初明湖與十六位地主所訂的權利與義務，等被告公司履行這個約後，明湖就沒有作用了，明湖的角色就是要對十六位地主負責，如土地分配等，如果被告公司沒有履行，十六位地主也可以告明湖公司..（明湖公司就此合建案對偉築公司有何權利？）督促偉築公司履行與十六位地主的合建條件。..（明湖對被告有何權利義務？）..明湖公司對被告公司權利當然是沒有，但被告公司不履行，明湖公司有道德上的義務。..（明湖公司是否已經退出系爭建案？）當然，目前起造人沒有明湖公司的名字，因為已經全部過給被告公司。..」等語（見本院101年3月29日言詞辯論筆錄），亦足佐認訴外人明湖公司確已退出系爭合建所生之權利、義務關係，僅對地主即原告負有督促被告確實履行系爭合建契約之道義上義務，原告據此主張訴外人明湖公司並未退出系爭合建云云，自不足採。
（四）再者，原告雖又主張訴外人明湖公司與被告公司間就系爭合建仍有合夥關係云云，惟證人林文昌已明確證述訴外人明湖公司與被告公司間並無合夥關係，業如前述；原告主張系爭合作契約第二條「合作股金」即為訴外人明湖公司出資合夥之約定，亦為被告所否認，而證人林文昌對該合作股金係證述：「..這件合建案用了很多錢，本人資金不足，所以我找林陳海先生及林文郎先生及王應傑先生，我們四人成立偉築建設，本人推薦林文郎的兒子林志達當董事長，想把這的工地在我們四人合作之下完成，股份我佔了百分之三十四，林陳海先生佔百分之三十四，林文郎先生占百分之二十，王應傑先生佔百分之十二。..（合建合作契約第二條合作股金所示為何？）七千二百多萬就是明湖公司當初要把合建移交給被告公司時，明湖公司已經用的錢，也就是給地主的保證金、建築師的費用、工地已經整理所花的工程費用。我把這些金額作為被告公司的合作股金，等於我那些錢作成我占被告公司百分之三十四的股金。（這個百分之三十四的股金是你個人還是明湖公司的？）股東出了一百多萬，其餘都是我出的，所以是我個人的。被告公司百分之三十四是我個人的名義。..」等語（見本院101年3月29日言詞辯論筆錄），亦與原告之主張不一，即依證人林文昌所述，其係以個人名義與他人共同投資成立被告公司，亦無從認定訴外人明湖公司與被告公司間就系爭合建有何合夥關係存在，原告對於其所主張合夥乙節，亦無法舉出其他證據以實其說，且該合作契約除上開合作股金及「合作」之字面記載外，對於合夥之相關實質權利義務均無約定，自難僅憑原告之主張及合作契約之字面用語，即認訴外人明湖公司與被告公司間就系爭合建確具有合夥關係，遑論明湖公司實際負責人即證人林文昌亦證述被告公司與明湖公司就系爭合建並無合夥關係存在。
（五）原告雖又稱系爭合建契約不得轉讓，被告無法概括承受訴外人明湖公司之合建權義云云，經查，系爭合建契約第九條雖確有不得轉讓之約定，然原告對於訴外人明湖公司與被告公司間有關系爭合建之轉讓係屬知悉且同意者，此觀之合作契約第三條第一項：訴外人明湖公司須負責取得原合約合建標示土地全部所有權人之同意書，及合建標示土地全部所有權人委由乙方全權處理本約之授權，交付予被告之約定即明，再由證人林文昌於本院審理時所為：「（明湖公司與被告公司就這個合建契約的關係為何？）當初要跟被告公司簽這個合作時，我有跟偉築言明當初與地主簽的合建契約是不可以轉讓，所以為了這個貸款的問題，轉讓須告知所有的地主，這個事情我有做到，有告知地主爭取他們的同意..」等語（見本院101年3月29日言詞辯論筆錄）之證述，亦可知原告對於系爭合建已轉讓由被告公司承受乙節知之甚詳，且已為同意，否則原告應無不對明湖公司主張權利之理；此或亦為訴外人明湖公司與被告公司在讓與系爭合建契約而無實質合作關係之情形下，仍簽訂所謂「合作」契約之緣由。再查，原告曾於前案（即98年訴字第181號所有權移轉登記事件）主張被告概括承受系爭合建契約之事實，故依據債務承擔、合建等法律關係對被告起訴請求系爭建物所有權移轉登記與系爭車位之交付，且其對於訴外人明湖公司已將系爭合建契約讓與被告乙節亦不爭執，有該事件起訴狀及判決書附於該卷內可稽，並經本院調閱該案卷查核屬實，原告嗣於該事件敗訴確定後，復提起本件訴訟，並翻異主張訴外人明湖公司並未退出系爭合建，被告無法概括承受系爭合建契約，訴外人明湖公司與被告公司為合夥關係云云，自已有違禁反言原則，不足採信。甚且，訴外人明湖公司業將系爭合建契約讓與被告，原告對於訴外人明湖公司與被告公司間合建之讓與即概括承受均屬知悉，亦經該確定判決認定在案，並有原告於該事件提出之聲明書等資料足供參酌，均足認訴外人明湖公司已將系爭合建契約讓與被告公司，並已退出系爭合建之實質權利、義務地位。
二、訴外人明湖公司對被告有無請求移轉系爭建物及車位所有權及交付系爭建物及車位占有之權利？原告代位訴外人明湖公司，請求被告將系爭建物及車位所有權移轉登記並交付系爭建物及車位之占有予原告，並請求被告給付相當於租金之利益，有無理由？
（一）按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條定有明文；又民法第二百四十二條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言。債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地（最高法院49年台上字第175號、49年台上字第1274號、50年台上字第408號、65年台上字第381號判例參照）；又債權人代位債務人起訴，求為財產上之給付，因債務人之財產為總債權人之共同擔保，故訴求所得應直接屬於債務人，即代位起訴之債權人不得以之僅供清償一己之債權，如須滿足自己之債權應另經強制執行程序始可，債權人雖亦有代受領第三債務人清償之權限，但係指應向債務人給付而由債權人代位受領而言，非指債權人直接請求第三債務人對自己清償而言，故債權人代位債務人起訴請求給付者，須聲明被告（第三債務人）應向債務人為給付之旨，並就代位受領為適當之表明，始與代位權行使效果之法理相符（最高法院64 年台上字第2916號判例參照）。
（二）查訴外人明湖公司業已於96年4月間將系爭合建契約之權利義務讓與被告公司，並退出系爭合建契約，且原告無法舉證證明訴外人明湖公司與被告公司間就系爭合建存有合夥關係，業如前述，是訴外人明湖公司對被告公司就系爭合建自無何實質之權利可行使，遑論請求被告公司移轉系爭建物所有權及交付系爭車位之權利。原告雖主張依據訴外人明湖公司與被告公司簽訂之系爭合作契約，訴外人明湖公司有請求被告公司興建完成系爭合建建物並移轉予原告之權利，然該合作契約中並無約定訴外人明湖公司有對被告公司請求移轉系爭合建建物所有權及交付系爭車位之權利，充其量亦僅得謂被告對地主即原告等人負有履行合建契約之義務，訴外人明湖公司對地主負有協助、督促之道德上義務，而非訴外人明湖公司得對被告公司為請求（遑論該合作契約之當事人僅為訴外人明湖公司、被告公司）；縱認訴外人明湖公司與被告公司間就系爭合建有合夥關係存在，則相對於原告即地主而言，訴外人明湖公司與被告公司亦係同一地位，而無得向被告公司請求移轉系爭合建建物所有權及交付系爭車位之權利。是訴外人明湖公司既已退出系爭合建契約，原告應無請求訴外人明湖公司履行系爭合建之權利，而訴外人明湖公司對被告公司亦無請求移轉系爭合建建物所有權及交付系爭車位之權利可供行使，原告自亦無從代位訴外人明湖公司對被告為請求，應堪認定。
（三）再者，本件原告主張行使代位權，並聲明請求被告將系爭建物所有權直接移轉登記予原告及直接交付系爭車位予原告占有，依據上開說明，縱原告行使代位權之主張為有理由，其亦僅有代位受領被告公司給付之權限，但係指應向訴外人明湖公司給付而由原告代位受領而言，非指原告得直接請求被告對自己給付而言，故原告主張代位訴外人明湖公司行使權利，其聲明應為被告應向訴外人明湖公司為給付，並由其代位受領，始與代位權行使效果之法理相符，原告所為訴之聲明於法亦有未合。
（四）綜上，訴外人明湖公司對被告公司並無請求移轉系爭建物及車位所有權及交付系爭建物及車位占有之權利，原告代位訴外人明湖公司，請求被告直接將系爭建物及車位所有權移轉登記予原告，交付系爭建物及車位予原告占有，並主張其因被告未交付系爭建物及車位受有未能使用之損害，請求被告給付相當於租金之利益，均無理由。
三、綜上，訴外人明湖公司已將系爭合建契約之權利義務轉讓予被告公司，建物之起造人亦已變更為被告公司，訴外人明湖公司已退出系爭合建，與被告公司亦無合夥關係存在，訴外人明湖公司對被告公司就系爭合建契約應無請求移轉系爭建物及車位所有權及交付系爭建物及車位之權利，從而，原告主張行使代位權，代位訴外人明湖公司，請求被告：（一）將系爭2417建號、門牌號碼為新竹市○○路○○○○巷○弄○○號、面積273.21平方公尺、權利範圍全部之建物所有權移轉登記予原告陳敏雄及交付原告陳敏雄占有，（二）將系爭2542建號、「明湖新貴」之大樓地下室建物中，編號15、16、17、21、22、23、68、69、70、71、72、73等共計十二個車位應享有之建物所有權持分移轉登記予原告陳敏雄及交付原告陳敏雄占有，（三）將系爭2422建號、門牌號碼為新竹市○○路○○○○巷○弄○○號、面積253.43平方公尺、權利範圍全部之建物所有權移轉登記予原告周進森及交付原告周進森占有，（四）將「明湖新貴」之大樓地下室停車位0.994個之建物所有權持分移轉登記予原告周進森及交付原告周進森占有，（五）給付原告二人自起訴狀繕本送達翌日起至建物所有權及占有移轉時止，按月給付原告各13,000元，自無理由，應予駁回。原告既受敗訴之判決，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據經審酌後，認均與本件判決結果無涉或無違，爰不一一論述，併此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 5 月 31 日
民事第二庭 法 官 林南薰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 5 月 31 日
書 記 官 李勻淨