臺灣新竹地方法院民事判決 101年度重訴字第88號原 告 吳榮富
吳榮錦吳榮和林吳錦桂上四人共同訴訟代理人 彭火炎律師
張玉琳律師被 告 曾武旗訴訟代理人 鍾添錦律師上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國102 年2 月21日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部；但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第262 條第
1 項、第4 項分別定有明文。查原告起訴時訴之聲明原為：㈠確認被告執有由吳欽村簽發、票號NO019663號、票載發票日為民國92年6 月20日、面額新台幣1,500 萬元本票之本票債權對原告不存在；㈡確認被告就原告所有如附表所示不動產之抵押權所擔保債權不存在，被告並應將上開不動產之抵押權設定登記予以塗銷；㈢鈞院94年度執字第12476 號強制執行事件被告執行程序應予撤銷。嗣原告於101 年3 月7 日具狀撤回訴之聲明第3 項（見本院100 年度審重訴字第79號卷第139 頁），被告於10日內並未提出異議，揆諸前揭規定，應視為同意原告所為訴之撤回，是原告所為訴之撤回，應予准許，合先敘明。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文，所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院27年上字第316 號、42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。查本件原告主張被告就系爭抵押權所擔保之債權、系爭本票債權不存在，被告否認之，足認兩造間就系爭抵押權所擔保之債權、系爭本票債權之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態能以確認判決除去之。故原告起訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權、系爭本票債權不存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠緣訴外人即原告等之被繼承人吳欽村生前於民國92年5 月14
日提供其所有坐落新竹市○○段○○○ ○○○○○○○○號土地（嗣後上開693 地號土地於92年7 月4 日分割出同地段693-1 地號土地，下合稱系爭土地），與證人黃學文出資合建4 層樓房2 棟，約定完工後之前棟即A 棟歸訴外人吳欽村所有，後棟即B 棟則為證人黃學文所有。為擔保上開契約之履行，訴外人吳欽村即簽發未載發票日及到期日、面額新臺幣（下同）15,000,000元之本票乙紙（下稱系爭本票）予證人黃學文，且為便利向銀行貸款提高金額之需，雙方另立房地買賣契約，載明訴外人吳欽村願將上開土地以28,000,000元售予證人黃學文，並將土地所有權狀、印鑑證明、身分證、印鑑章、本票交付證人黃學文保管，惟實際上買賣契約與事實不符，實則只有合建，沒有買賣的事實，本件買賣契約之簽訂只是為了增加貸款數額。嗣於92年6 月17日再以訴外人吳欽村為債務人兼義務人名義，就系爭土地設定擔保權利總金額18,000,000元之第2 順位普通抵押權予被告。其後，訴外人吳欽村於93年2 月1 日去世，原告吳榮富、吳榮錦、吳榮和及訴外人吳榮培乃於94年8 月7 日為繼承登記，就系爭土地部分每人各取得應有部分4 分之1 ，而訴外人吳榮培另於99年
1 月10日去世後，因未婚無第1 順位繼承人，故由原告吳榮富、吳榮錦、吳榮和與林吳錦桂等人公同共有繼承訴外人吳榮培就上開土地應有部分4 分之1 。
㈡詎料，證人黃學文竟於93年11月19日持系爭本票，聲稱訴外
人吳欽村於92年7 月30日向其借款15,000,000元、約定清償期為93年9 月30日而屆期未清償，向本院聲請核發支付命令，因原告等聲明異議而未果，然其後於94年11月16日被告竟又持已填載發票日為92年6 月20日之系爭本票，聲稱原告吳榮富、吳榮錦、吳榮和及訴外人吳榮培等人於92年6 月20日向其借款15,000,000元，約定94年9 月20日償還，並以系爭土地為擔保，設定本金最高限額18,000,000元之普通抵押權，惟屆期未清償，故聲請本院核發94年度拍字第333 號拍賣抵押物裁定，並持該裁定於本院94年執字第12476 號強制執行事件，先聲請參與分配再併案聲請執行。
㈢惟按，系爭本票於證人黃學文93年11月19日執向本院聲請核
發支付命令時，因無發票年、月、日之記載，即屬無效票據，且訴外人吳欽村亦從未向被告借用金錢或有積欠財物情事，其開立系爭本票係為擔保本件合建契約之履行，原告自得請求確認系爭本票債權關係不存在。再者，被告於上開拍賣抵押物裁定聲請狀上，主張係原告吳榮富等4 人於92年6 月20日向其借款15,000,000元，以系爭土地為擔保設定普通抵押權，屆期未清償，聲請拍賣抵押物裁定，並提出系爭本票為證，然非但原告吳榮富等4 人從未於92年6 月20日向被告借款15,000,000元，且被告所主張之事實與其前手即證人黃學文於93年11月19日持系爭本票聲請核發支付命令時所聲稱之原因事實，亦迥矛盾，顯見系爭本票確無資金關係事實。
故被告持系爭本票主張原告吳榮富等4 人向其借款15,000,000元，屆期未清償，據向本院聲請拍賣抵押物裁定並持向94年執字第12476 號事件聲請執行，在未經確定判決系爭本票債務不存在前，原告因而即受有強制執行之危險及不利益，而此等危險及不利益得以確認判決除去之，原告自得訴請確認系爭本票債權不存在。
㈣再按，訴外人吳欽村從未向被告借用金錢或有積欠財物情事
，已如前述，故於92年6 月17日以訴外人吳欽村為債務人兼義務人名義設定之本金最高限額18,000,000元抵押權，即無擔保債權之存在，若被告對於抵押設定人吳欽村果有抵押權所擔保之債權存在，被告端無以原告吳榮富、吳榮錦、吳榮和及訴外人吳榮培4 人於92年6 月20日向被告借款15,000,000元，約定94年9 月20日償還，以本件不動產為擔保設定本金最高限額18,000,000元抵押權，屆期未清償，聲請拍賣抵押物裁定之理。又被告主張原告及訴外人吳榮培向其借款15,000,000元，屆期未清償，亦非事實，原告或訴外人吳榮培不曾對於被告有積欠任何債務之事實，至於黃學文、吳欽村間上開房地買賣契約書雖約定訴外人吳榮培向黃學文購買42坪土地及其上1 至4 樓透天厝，惟訴外人吳榮培僅係該買賣契約之第三人，並非契約當事人，並不因他人即吳欽村與黃學文間訂立上開買賣契約所為約定，致負有依該買賣契約履行給付價金17,700,000元之義務，因而原告雖為訴外人吳榮培之繼承人，亦不受上開房地買賣契約書內所列應給付價金17,700,0 00 元之拘束。是被告就如附表所示土地之抵押權所擔保債權顯不存在，惟被告依該抵押權向本院聲請拍賣抵押物裁定，並持向本院94年執字第12476 號事件聲請執行，原告自受有強制執行之危險及不利益，亦得以確認判決除去而有確認利益，而得訴請確認本件如附表所示之抵押權設定所擔保之債權不存在。又系爭抵押權登記之設定義務人兼債務人即訴外人吳欽村已歿，兩造間亦無債權債務存在，又無其餘基礎法律關係可持續發生債權，是該抵押權自已無繼續存在必要，依抵押權之從屬性，當應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權登記，且系爭抵押權存在對於系爭土地所有權之完整性及價值已生妨害，是原告亦得依民法第767 條規定請求被告塗銷系爭抵押權。
㈤對被告抗辯之陳述：
⒈被告辯稱：證人黃學文於新竹地方法院檢察署98年度偵續
二字第1 號、97年度偵續一字第4 號、96年度偵續字第20號等偵查案件中所為之陳述，認定系爭本票上之發票日為訴外人吳榮培事後補正，該本票自屬有效云云。惟查：依最高法院41年台上字第1307號判例要旨，明示檢察官不起訴處分，無拘束民事訴訟事實認定之效力；且上開偵查案件之不起訴處分書，認定黃學文及被告無擅填系爭本票發票日、偽變造有價證券刑責，其理由無非在於「系爭本票確為發票人吳欽村死亡時仍未合法填載發票日之無效票據，縱使原本授權被告黃學文得自行填載，於93年2 月1 日吳欽村亡故後，此授權亦歸消滅，無從由告訴人等補正，此節已無爭執餘地。惟本件事證不足以完全排除告訴人吳榮培之事前參與，證明系爭本票之發票日確為被告黃學文偽造，自不得僅因被告黃學文有此動機，即以偽造有價證券刑責相繩。」，惟依上開理由，僅足以作為黃學文有無偽造有價證券刑責之認定參考，顯不足作為兩造間確有或確無本件15,000,000元本票或抵押債權債務存在之認定依據，故被告上開所言，實不可採。
⒉被告辯稱：訴外人吳欽村所設定予被告之18,000,000元抵
押權登記，即係用以擔保17,700,000元之房屋價金即承攬報酬云云。惟本件抵押權設定與被告無關且擔保範圍並不及於被告債權，蓋：
⑴本件合建契約係約定由訴外人吳欽村提供土地與證人黃
學文為合建，於契約合建備註㈢內亦係約定雙方協議設定（抵押）予黃學文，且吳欽村所簽系爭本票亦係為擔保合建事項而簽發，應交付本票之對象及設定抵押之對象皆為黃學文，是本件抵押本即約定係設定予黃學文，與被告無關，自無被告答辯主張所稱之情事。黃學文將系爭本票交付及設定抵押予被告，顯然違反承攬契約第15條、第16條「本約成立之日起，甲（即吳欽村）、乙（即黃學文）雙方不得以本約工地向任何公私機關或個人辦理他項權利設定」、「甲、乙雙方對本約權利均不得轉讓、典當或作保」、合建契約備註㈢「甲、乙雙方協議須設定乙方」之明文約定，對於訴外人吳欽村及其繼承人即原告，自不生效力。
⑵被告雖稱伊為受利益之第三人，本件為民法第269 條之
第三人利益契約，惟「第三人利益契約依民法第269 條第1 項規定，由要約人與債務人訂立契約，約定要約人得請求債務人向第三人為給付」、「惟利他契約為要約人與債務人間之契約，其是否成立仍應就要約人與債務人間有無向第三人給付之合意而為判斷。」（最高法院77年度台上字第1770號、72年度台上字第1239號裁判要旨參見）。本件並未由吳欽村、黃學文約定將系爭本票交付及設定抵押予被告，因此並無訂立第三人利益契約之要約人與債務人之存在，亦無要約人與債務人間向第三人為給付之合意，被告主張係第三人利益契約，與第三人利益契約所定要件顯然不符，而無該項法律關係之適用。由證人黃學文、被告分持系爭本票向法院所為上開顯然齟齬矛盾之主張，顯然亦見並無被告所稱第三人利益契約之存在，亦見被告雖經登記為本件抵押設定之權利人，但事實上顯然確無抵押權所擔保之債權之存在，至於吳欽村跟黃學文之間的合建關係，根據債權相對性的觀點，被告不能執他人的法律關係作為抗辯。
⑶被告答辯主張所云「吳欽村所設定予被告之18,000,000
元抵押權登記，即係用以擔保17,700,000元之房屋價金」，與答辯主張另稱因為黃學文積欠被告40,000,000餘元借款，而將抵押權設定讓予被告，亦顯齟齬，不足採認。
⒊退步言之，縱認訴外人吳欽村同意設定系爭抵押權與被告
，仍不足證被告與吳欽村或原告之間確有抵押債權之存在，原告仍得為本件塗銷之請求：
⑴被告雖主張訴外人吳欽村前曾蓋章於本件辦理抵押設定
之公契文件上，將之交付予證人黃學文再交付證人吳冠震辦理本件抵押。但承上敘，本件合建契約係約定由吳欽村提供土地與黃學文為合建，契約備註㈢亦約定由吳欽村、黃學文雙方協議設定（抵押）予黃學文，是以本件抵押本即約定應設定予黃學文，與被告無關，被告又何來抵押之債權？又原證3 保管協定書第㈤款亦明文約定15,000,000元本票用於保證設定抵押用及合建過戶用，亦即吳欽村與黃學文間係約定本件本票係用以保證設定抵押予黃學文及合建過戶予黃學文之用，是系爭本票亦與被告顯然無關，被告與吳欽村或原告之間又何來本票債權債務關係之存在？依上，足見被告與原告或吳欽村之間，原本即無任何抵押債權及本票債權之存在，被告與黃學文之間縱有如被告所稱黃學文積欠被告40,000,000餘元債務之存在，但該債務係黃學文與被告間之債權債務關係，與原告並無任何關係。
⑵縱如被告所稱吳欽村同意設定本件抵押予被告，惟「最
高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。」（最高法院83年台上字第1055號判例參見），本件因為抵押設定義務人吳欽村已歿，抵押權所擔保之債權債務顯然不會再行發生，吳欽村或原告與被告之間又確無抵押債權債務之存在，原告亦非不得基於所有權能及抵押權之從屬性，以本訴狀之送達終止本件抵押設定契約，並請求塗銷抵押權設定登記。
⑶證人吳冠震證述本件係設定一般抵押權云云，與事實不
符，本件設定應屬最高限額抵押權。依證人吳冠震於10
1 年11月13日到庭證稱：一般我們幫客戶辦理，他們告訴我們設定的金額多少，我依照他們所講的內容做，但是實際上的內容是怎樣我不會過問等語，可見證人對於所辦理客戶抵押權設定，實際上不會去過問了解實質內容，因而證人證稱本件設定是一般抵押權，即乏依據。
此外，被告前持系爭本票向本院聲請94年度拍字第333號拍賣抵押物裁定時，於聲請狀內載明「相對人（即原告吳榮富、吳榮錦、吳榮和及訴外人吳榮培）於92.06.20向聲請人（即本件被告）借款新台幣一千五百萬元正…並以前述不動產為擔保設定本金最高限額一千八百萬元正抵押權，經登記在案…」，更明本件設定屬最高限額抵押權性質無疑，上開吳冠震關於本件設定係一般抵押權之證述，確屬不實。況吳欽村與被告之間從無直接接觸，並無任何債權債務之存在，吳欽村更無同意設定抵押予被告之緣由及必要，吳冠震所證本件係經吳欽村了解並同意抵押設定登記予毫無關係之被告，亦顯違背常理常情，應無可採，本件顯係因黃學文與被告間有所債務關係，而擅要求吳冠震將抵押權設定予被告。
⒋被告辯稱依另增條款契約書可證原告同意設定本件抵押權
予被告云云。惟上揭另增條款契約書（即被證3 ）係原告與證人黃學文於訴外人吳欽村歿後之94年6 月8 日為了遷就事實而同意訂定的，當初黃學文也有釋出善意，所以原告等人同意訂立之，但不足證明訴外人吳欽村同意設定抵押予被告。另增條款契約書第8 條關於本件抵押設定所為土地及建物雙方完成驗收過戶完畢乙方（即黃學文）必須無條件塗銷抵押權之記載，僅係關於原告與證人黃學文間如何塗銷抵押權所為約定，係為解決已發生合建紛爭之事後約定協議，顯亦不足證明原告事前即知悉及同意設定抵押權予被告，且與本件訴請確認、請求塗銷事項無關。
⒌被告辯稱訴外人吳欽村係於買賣契約上指定訴外人吳榮培
為第三人，因此於買賣契約上關於訴外人吳榮培應給付價金17,700,000元之約定應發生效力云云。惟訴外人吳榮培係該買賣契約之第三人，並非契約當事人，並不因他人即訴外人吳欽村、證人黃學文之間訂立買賣契約所為上開約定，即受其拘束而負有依該約定履行給付價金17,700,000元之義務。退言之，民法關於第三人負擔契約，亦僅規定契約當事人之一方，約定由第三人對於他方為給付者，於第三人不為給付時，應負損害賠償責任，故上開約定「至多」亦僅發生證人黃學文是否得為賠償請求之問題，顯不足據以認定被告與吳欽村及原告之間，於本件有何抵押債權之存在。
⒍關於證人黃學文之證述部分：
⑴證人黃學文既證稱：「是因為我們合建的時候地主要A
棟」，且經合建契約書揭明建造完成後A 棟（房屋）為地主所有、B 棟（房屋）為乙方（即黃學文）所有，與證人黃學文另證稱：「（問：買賣契約書第3 條付款約定第1 項是何意義？）這是當初我們打契約的時候買賣價款是28,000,000元」，亦即由伊以28,000,000元價款向地主買入本件合計315 平方公尺土地事實，即顯有矛盾。如果確由黃學文向地主買入本件315 平方公尺土地，黃學文又何以須在合建契約約定將A 棟（房屋）建築完成後歸屬為地主所有？且僅得過戶B 棟（房屋）基地而不及A 棟（房屋）基地？且訴外人吳榮培既需以17,7700,000 元向黃學文購買房地，又何以容由以原告吳榮富名義申請取得建築執照？再，既云A 棟（房屋）歸地主吳欽村所有，何以依被證1 第20條約定地主又要支付17,700 ,000 元給黃學文，地主才能得到A 棟的房子？亦均有齟齬。證人黃學文上開證述，亦與其於93年11月
19 日 持票聲請核發支付命令時所稱吳欽村於92年7 月30日向其借款15,000,000元、約定清償期為93年9 月30日之原因事實，相互矛盾，上開證述應無可採。
⑵證人黃學文證述：「（問：被證1 第20條約定事項是何
意義？）這是因為我們合建的時候地主要A 棟，A 棟房地定價17,700,000元，房子好的時候要從銀行貸款17,700,000元去還之前的欠款14,800,000元，抵押權才有辦法塗銷，B 棟的土地才有辦法清除。」、「（問：被證
1 第20條約定是否指地主要支付17,700,000元給你，地主才能得到A 棟的房子？）是的。」、「（問：本件的抵押權設定18,000,000元，是不是擔保17,700,000元？）是的。」。然承前敘，被證1 第20條係約定訴外人吳榮培要支付總價17,700,000元給黃學文才能購買土地42坪、1 至4 層樓即A 棟的房子，而非吳欽村需支付該額款項，上開支付17,700,000元之債務既非抵押設定人吳欽村之債務，吳欽村原抵押權設定之擔保範圍，依法自不及於非設定義務人、非債務人之訴外人吳榮培應給付17,700,000元債務，本件抵押權設定原無所擔保之債權之存在，亦至明。
⑶證人黃學文其餘關於承攬報酬究係若干、吳榮培是否確
向黃學文購入房地、黃學文有無依照合建增補條款內約定繳納10個月份的銀行利息、有無給付電梯款600,00 0元、有無代償2,900,000 元銀行貸款、A 棟房屋有無依約完工、原告應否過戶B 棟土地予黃學文等多項爭執之證述，與本件請求之認定無關。
㈥並聲明：
⒈確認被告執有由吳欽村簽發、票號NO019663號、票載發票
日為92年6 月20日、面額15,000,000元本票之本票債權對原告不存在。
⒉確認被告就原告所有如附表所示不動產之抵押權所擔保債權不存在，被告並應將上開抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則辯以：㈠查，訴外人吳欽村於92年5 月14日與證人黃學文簽訂房地買
賣契約書及合建契約書，約定由證人黃學文出資在訴外人吳欽村所有之系爭土地上，興建A 、B 兩棟房屋，A 棟房屋為訴外人吳欽村所有；B 棟房屋則為證人黃學文所有。而證人黃學文承攬A 棟房屋之報酬，以17,700,000元作價出售予訴外人吳欽村；證人黃學文則以13,200,000元向訴外人吳欽村購買系爭B 棟房屋坐落之土地。故為擔保證人黃學文得以取得上開承攬報酬，訴外人吳欽村乃將系爭土地信託登記予證人黃學文，並簽發未載發票日之系爭本票予證人黃學文，且同時將系爭土地設定18,000,000元之普通抵押權予被告，而訴外人吳欽村於93年2 月1 日死亡後，原告吳榮富、吳榮錦、吳榮和及訴外人吳榮培等人即於94年6 月8 日與證人黃學文訂定另增條款協議書，就系爭A 棟房屋興建之面積、建材規格有所約定，並約定於系爭土地及建物雙方完成驗收及過戶完畢後，證人黃學文須無條件塗銷上開普通抵押權，且退還前開訴外人吳欽村所開立之系爭本票予原告等人。
㈡惟查，系爭土地於94年12月12日經法院查封，證人黃學文曾
就A 、B 棟房屋所有權，提起第三人異議之訴，請求確認上開2 棟房屋為其所有，並經本院95年度重訴字第780 號民事判決認定A 棟房屋為原告吳榮富、吳榮錦、吳榮和及訴外人吳榮培4 人所有；B 棟房屋則為證人黃學文所有。後因原告吳榮富等4 人不服而上訴至臺灣高等法院，並經該院以98年度上易字第585 號民事判決駁回原告等人上訴，其後，因原告吳榮富等人未再上訴而確定。故上開A 、B 棟房屋所有權，業經法院判決認定，A 棟房屋為原告吳榮富、吳榮錦、吳榮和及訴外人吳榮培等人所有，且係其等被繼承人即訴外人吳欽村委託證人黃學文代為興建之事實，要無疑問。
㈢是查，原告主張系爭本票債權不存在之部分，被告否認之。
蓋訴外人吳欽村所簽發之系爭本票，業據證人黃學文於新竹地方法院檢察署98年度偵續二字第1 號、97年度偵續一字第
4 號、96年度偵續字第20號偵查案件中證稱系爭本票之發票日係事後由訴外人吳榮培蓋上「92.6.20 」，故系爭本票應記載事項，自已補正，當應認為係屬有效之票據，至於以系爭本票聲請核發支付命令及聲請拍賣抵押物裁定均是黃學文去聲請，會說是借款是因為那是抄寫制式的例稿；況姑不論系爭本票是否有效，該本票所擔保之承攬債權17,700,000元，依前揭吳欽村、黃學文間所簽訂之房地買賣契約書、合建契約書觀之，該債權確實存在，故本件原告請求確認系爭本票15,000,000元債權不存在，當無理由。
㈣至於原告另主張本件系爭土地設定之普通抵押權債權不存在，被告自應予以塗銷該抵押權之部分，被告亦否認之。蓋：
⒈系爭18,000,000元抵押權設定，係擔保A 棟房屋之承攬報酬即房屋價款17,700,000元：
⑴系爭土地於91年9 月4 日遭查封，至92年5 月間進行第
3 次拍賣時，拍賣底價為24,300,000元，黃學文、吳欽村協議作價土地總價金為28,000,000元，黃學文交付債權人2,900,000 元後撤封，雙方於92年5 月14日訂定合建契約書及土地買賣契約書，以黃學文支付債權人之2,900,000 元作為訂金，於買賣契約書第20條約定吳榮培購買土地42坪，1 至4 樓（透天厝）總價17,700,000元（其計算式為：土地貸款14,800,000元加上黃學文已付之2,900,000 元），第3 條約定甲方應給付乙方13,200,000元（其計算式為：土地總價金28,000,000元扣除土地貸款14,800,000元）；易言之，即係黃學文需支付地主吳欽村13,200,000元買受B 棟之土地，吳欽村以17,700,000元向黃學文買受A 棟房屋，二者互易，作為合建之條件，雙方於92年6 月17日在訴外人吳欽村所有系爭土地上設定18,000,000元普通抵押權予被告，即係用以擔保17,700,000元之房屋價金（即黃學文承攬興建系爭
A 棟房屋之承攬報酬），契約書所載設定抵押權給乙方是包含乙方的指定名義人，所以才會將所有的抵押文件交給黃學文，如果吳欽村不同意設定抵押權，為何吳欽村的繼承人在94年6 月8 日還要與黃學文訂立另增條款協議書，是吳欽村與黃學文之約定顯係屬第三人利益契約，依民法第269 條第1 項規定，被告自得享有抵押權人之權利，對抵押物行使抵押權，第三人利他契約不一定需要有債權存在，也就是吳欽村與被告之間不必有債權存在。本件系爭土地上之18,000,000元普通抵押權，係先有債權存在，始設定之普通抵押權，與最高限額抵押權係擔保現在已發生或將來可能發生之債權，並不相同，因此該抵押權設定時，已有證人黃學文對訴外人吳欽村之17,700,000元確定債權存在，其所為之抵押權設定當合法有效，吳欽村既未支付17,700,000元，其繼承人即原告提起本件訴訟請求就已有17,700,000元債權擔保之抵押權登記予以塗銷，自顯無理，應予駁回。
⑵依證人黃學文於本院101 年11月13日言詞辯論期日之證
述：「（問：是否你付13,200,000元之後B 棟的基地要過戶給你？）是的。」、「（問：被證1 第20條約定是否指地主要支付17,700,000元給你，地主才能拿到A 棟房子？）是的。」、「（問：本件抵押權是不是擔保17,700,000元？）是的。」、「（問：本件地主有沒有清償抵押的債權17,700,000元？）沒有。」、「（問：B棟的基地有無過戶給你？）沒有。」、「（問：當時訂約是否B 棟的基地價值13,200,000元，A 棟的房屋價值為17,700,000元，A 、B 房屋由你蓋，完工之後你要給地主13,200,000元，地主過戶B 棟土地給你；地主要給你17,700,000元，你過戶A 棟房屋給地主？）當初的合建就是這個意思。」等語，足見本件18,000,000元抵押權之登記，係擔保17,700,000元之承攬報酬即A 棟房屋之價金，地主既未清償17,700,000元，B 棟基地地主亦未依約過戶予黃學文，地主吳欽村尚欠黃學文17,700,000元，被告自得以抵押債權人之地位，行使抵押權。
⒉系爭土地辦理18,000,000元抵押權登記予被告，係經訴外人吳欽村之同意：
系爭土地於92年6 月17日設定抵押權登記予被告曾武旗、92年7 月10日辦理信託登記予證人黃學文，均係經訴外人吳欽村同意之下所為，其辦理抵押之公契文件係由楊綉美地政士之助理員即證人吳冠震於92年5 月14日撰打其上內容（月日部份空白），由證人黃學文偕同證人吳冠震至訴外人吳欽村住處，交予吳欽村蓋上印鑑章後，吳欽村將所有文件及系爭本票交予黃學文，黃學文將設定抵押權之文件交付吳冠震辦理18,000,000元抵押權之登記，此有土地異動索引、保管（暫時）協定書可資證明，亦經證人吳冠震於101 年11月13日到庭證述綦詳：「（問：請說明當時辦理系爭抵押權登記之情形為何？）…我就先把抵押權的書類做好還有抵押權契約書做好，我應該是去義務人吳欽村家中蓋吳欽村的印章，我記得去他家的時候他兒子也在，是拿給他本人蓋章的，是當場在那邊蓋的章，我有說明…」、「（問：吳欽村蓋章時是否知道裡面的權利人、義務人是誰？）知道，因為我都有說明。」、「（問：抵押權設定金額你有告訴吳欽村？）我有告訴他，但是時間太久我需要看資料。【法官提示101 年9 月13日新竹市地政事務所函及附件】18,000,000元」、「（問：吳欽村與黃學文都知道本件的設定內容？）對。因為我辦的時候都會說明。」。足見吳欽村知悉設定抵押權18,000,000元予被告，被告應得行使18,000,000元之抵押權。
⒊系爭土地於92年6 月17日設定18,000,000元抵押權登記予被告一事，原告等人早已知悉：
訴外人吳欽村於93年2 月1 日死亡，原告等人為其繼承人，於94年6 月8 日與證人黃學文訂定另增條款協議書（被證3 ），協議書第8 條載明本土地及建物，甲乙雙方完成驗收及過戶完畢，乙方必須無條件塗銷抵押權，退還前吳欽村所開立擔保憑證15,000,000元整之商業本票乙張給甲方，第10條載明乙方應於簽訂協議書並辦妥一切法定手續完成後，3 日內退還吳欽村身份證正本、印鑑章，並解除本土地已過時之信託登記，顯見原告等人於94年6 月8 日訂定另增條款協議書時，早已知悉92年6 月17日設定本件18,000,000元抵押權登記予被告曾武旗，嗣後諉稱不知抵押權登記予被告曾武旗云云，顯無理由。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠吳欽村與證人黃學文於92年5 月14日簽訂合建契約書及房地
買賣契約書，關於合建契約約定由證人黃學文出資在吳欽村所有之系爭土地上興建4 層A 、B 2 棟房屋，雙方並約定完工後之前棟即A 棟歸吳欽村所有，後棟即B 棟由證人黃學文取得，且吳欽村須提供系爭土地設定抵押，及將該土地信託登記予證人黃學文，而房地買賣契約則約定由證人黃學文向吳欽村購買上開建地，買賣總價款為28,000,000元，且於契約成立時黃學文應給付吳欽村13,200,000元，雙方並協議須將土地設定並信託予黃學文，吳榮培購買土地42坪及其上1至4 層樓透天厝總價17,700,000元、訂金2,900,000 元、貸款14,800,000元等情，嗣吳欽村將系爭土地信託登記予證人黃學文，並簽發交付未載明發票日，面額15,000,000元之本票予證人黃學文，再於92年6 月17日以吳欽村為債務人兼義務人名義，為證人黃學文所指定之被告設定擔保權利總金額18,000,000元之抵押權登記。
㈡嗣證人黃學文於94年6 月5 日興建A 、B 2 棟房屋，A 棟門
牌號碼為新竹市○○路○○○ 號、B 棟門牌號碼為新竹市○○路○○○ 巷○ 號，證人黃學文並以原告吳榮富之名義於94年9月19日取得使用執照。
㈢原告吳榮富、吳榮錦、吳榮和及訴外人吳榮培於94年6 月8日與證人黃學文簽立「合約期間另增條款協議書」。
㈣吳欽村已於93年2 月1 日死亡，其所遺之系爭土地由原告吳
榮富、吳榮錦、吳榮和及吳榮培4 人共同繼承，應有部分各
4 分之1 ，並於94年8 月17日辦畢分割繼承登記，嗣吳榮培於99年1 月10日死亡，其所有系爭土地，應有部分4 分之1，則由原告吳榮富、吳榮錦、吳榮和、林吳錦桂等4 人共同繼承，並為公同共有，復於100 年3 月8 日辦畢繼承登記。
㈤證人黃學文曾對原告吳榮富、吳榮錦、吳榮和、訴外人吳榮
培及元大商業銀行股份有限公司提起第三人異議之訴，經本院以95年度訴字第780 號判決確認門牌號碼為新竹市○○路○○○ 號為原告吳榮富、吳榮錦、吳榮和、訴外人吳榮培所共有，門牌號碼為新竹市○○路○○○ 巷○ 號則為證人黃學文所有，嗣原告吳榮富、吳榮錦、吳榮和、訴外人吳榮培聲明不服提起上訴，惟遭台灣高等法院以98年度上易字第585 號判決駁回其等上訴而告確定在案。
㈥被告於94年11月16日持系爭本票具狀聲請拍賣抵押物，經本
院以94年度拍字第333 號裁定准許，嗣原告吳榮富、吳榮錦、吳榮和、訴外人吳榮培聲明不服提起抗告，經臺灣高等法院駁回抗告而告確定在案。
四、兩造之爭點：㈠被告所持如附表2 所示系爭本票對原告之本票債權是否存在
？㈡被告就原告所有如附表1 所示系爭土地之抵押權所擔保債權
是否存在？原告請求被告應將該抵押權設定登記予以塗銷，是否有理由？
五、本院之判斷：㈠附表1 、2 所示之系爭土地、本票係為擔保訴外人黃學文與原告之被繼承人吳欽村間合建契約之承攬報酬：
⒈依據訴外人黃學文與原告之被繼承人吳欽村於92年5 月14
日所簽訂之合建契約書備註約定㈣明文記載「雙方合建分為A 、B 棟（前、後棟），A 棟為地主所有（甲方），B棟為乙方所有」；再依合建契約書第5 條約定「本約有關建築設計文件圖說應徵求甲方同意，並按前條雙方選擇分配之位置，標明於圖說上，各自具名或指定第三人為起造人，由乙方負責提出申請建造執照。」，係約定各自選擇分配位置，得各自具名或指定第三人為起造人；復依原告吳榮富、吳榮錦、吳榮和、訴外人吳榮培與訴外人黃學文於94年6 月8 日所簽立另增條款協議書第5 條約定「乙方（即訴外人黃學文）簽訂協議書起5 個月內，所合建房屋需完成一切法定程序及2 次施工完畢（按圖施工），甲方（即原告吳榮富、吳榮錦、吳榮和、訴外人吳榮培）同意驗收，若無法完成，貸款利息乙方承擔，甲方驗收後同時亦應無條件過戶b 棟產權給乙方」等語（見本院100 年度審重訴字第79號卷第13頁、第10頁、第90頁），則訴外人黃學文、吳欽村間就訴外人黃學文在如附表1 所示系爭土地上所興建之A 棟建物，既約定A 棟建物之面積、材料明細、格局，且約定在驗收完畢後，訴外人吳欽村需將B 棟產權過戶給訴外人黃學文，則此與承攬契約中約定承攬人為定作人完成工作物後，由定作人給付承攬報酬之法律關係相符，則訴外人黃學文興建A 棟房屋，其承攬報酬係以取得B 棟房屋坐落之土地為對價，則此部分應係屬承攬契約。
⒉依據前揭合建契約書備註約定㈢明文記載「甲乙雙方協議
需設定乙方。並將土地信託給乙方」；另原告吳榮富、吳榮錦、吳榮和、訴外人吳榮培與訴外人黃學文於94年6 月
8 日所簽立另增條款協議書第8 條約定「本土地及建物甲乙雙方完成驗收及過戶完畢，乙方必須無條件塗銷抵押權，退還前吳欽村所開立擔保憑證新台幣壹仟伍佰萬元之商業本票乙張給甲方」；另依訴外人黃學文於92年5 月14日所簽立之保管（暫時）協定書記載「…㈤本票一張壹仟伍佰萬元正。用於保證合建過戶用…」等語（見本院100 年度審重訴字第79號卷第13頁、第90頁、第18頁），則依前開約定、保管（暫時）協定書，顯見訴外人吳欽村簽發如附表2 所示之本票、設定如附表1 所示之抵押權均係為了擔保前開承攬報酬之給付一情，堪以認定。
⒊訴外人黃學文、吳欽村雖在簽訂合建契約書當日同時簽立
房地買賣契約書，約定：由訴外人黃學文向吳欽村以28,000,000元之價金買受系爭土地，當日由訴外人黃學文給付13,200,0 00 元價款，並約定由吳榮培以17,700,000元向訴外人黃學文買受土地42坪4 層樓透天屋乙棟等情，此有該房地買賣契約書在卷可參（見本院100 年度審重訴字第
79 號 卷第15頁），而原告主張：實際上買賣契約與事實不符，只有合建，沒有買賣之事實，簽訂買賣契約只是為了增加貸款額度等語，而訴外人黃學文於本院95年度訴字第780 號第三人異議之訴審理時亦稱：上開買賣契約書係為地主節稅之用，另行簽訂，簽約當日黃學文並未給付吳欽村13,200,000元，嗣後亦未於92年5 月14日給付其餘價款等語明確，足認訴外人黃學文、吳欽村間並無買賣之合意。況原告吳榮富、吳榮錦、吳榮和、訴外人吳榮培與訴外人黃學文於94年6 月8 日訂定與買賣契約書迥然不同之另增條款協議書，縱認上開買賣契約書訂立時，訴外人黃學文與地主確有買賣之真意，亦已為嗣後之另增條款協議書取代，而應以另增條款協議書為原告與訴外人黃學文間法律關係之依據，是以訴外人黃學文、吳欽村間或原告與訴外人黃學文間就系爭如附表1 所示土地並無買賣之意思乙節，亦堪認定。
㈡原告請求確認與被告間就附表2 所示系爭本票債權不存在，為無理由：
⒈按票據債務人不得以自己與發票人或執票人之前手間所存
抗辯之事由，對抗執票人；但執票人取得票據出於惡意者，不在此限，票據法第13條定有明文。依此法文反面解釋，發票人欲以基礎原因事實之抗辯事由對抗執票人時，須以發票人與執票人間具有直接前後手關係，或執票人取得票據係出於惡意者為限。次按本票乃文義證券及無因證券，本票上之權利義務，依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，故本票上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，此有最高法院82年度台上字第629 號判決意旨可資參照。
⒉本件兩造間並非直接前後手關係，為兩造所不爭執，揆諸
前開之規定及說明，原告自不得以其與被告間無債權債務關係存在之基礎原因事實之抗辯事由對抗被告，是原告主張交付如附表2 所示系爭本票是為擔保與訴外人黃學文間合建契約，與被告間並無債權債務關係，據此確認本票債權不存在，即屬無據。查原告之被繼承人吳欽村簽發之系爭本票既由被告持有，原告復未主張或舉證證明被告持有系爭本票係出於惡意，被告自得依法行使票據上權利，從而，原告求為確認被告持有之如附表2 所示系爭本票債權對原告不存在，此部分之訴自屬無理由，應予駁回。
㈢如附表1所示系爭土地設定予被告非屬利益第三人契約：
⒈稱利益第三人契約者，謂以契約訂定向第三人為給付者，
要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權，民法第269 條第1 項亦有明文。第三人利益契約重在第三人取得直接請求給付之權利。倘要約人與債務人未約定使第三人取得該債權者，固僅為當事人與第三人間之「指示給付關係」，而非該條項所稱之第三人利益契約。惟審認契約是否有以使第三人取得該債權為標的，並不以明示為必要，祇要依契約之目的及周圍之情況，可推斷當事人有此法效之意思為已足。於此情形，除審究其契約是否為第三人利益而訂立外，尚可考量契約訂定之本旨，是否由第三人自己行使權利，較諸僅由要約人行使權利，更能符合契約之目的，債務人對第三人為給付是否基於要約人亦負擔相當之給付原因暨要約人與第三人間之關係，並分就具體事件，斟酌各契約內容、一般客觀事實、工商慣例、社會通念等相關因素，探究訂約意旨之所在及契約目的是否適合於使第三人取得權利，以決定之。
⒉查證人吳冠震於本院審理時結證稱：系爭抵押權設定是我
所辦理，當時是黃學文先把雙方即權利人、義務人資料、身分證件及土地標示資料給我，我先把設定抵押權的書類、抵押權契約書做好，然後去吳欽村家中蓋章，我記得他已經過世的那個兒子也在場，我有說明，權利人曾武旗的印章是黃學文交給我的，所以就沒有找曾武旗蓋章，在把土地登記申請書、抵押權設定契約書給吳欽村蓋章時，裡面內容都已經繕打完畢，吳欽村也知道權利人是曾武旗，抵押權設定金額我也有告訴吳欽村，因為我有說明，而設定金額18,000,000元，應該是黃學文告訴我的，好像因為曾武旗有提供金錢投資蓋房子，所以才會由曾武旗擔任抵押權利人，本件是一般抵押權等語（見本院卷第50頁背面至第52頁）；證人黃學文於本院審理時結證稱：因為之前與曾武旗合作，他有拿錢出來，所以雖然房子是我蓋的，但是將土地設定抵押權給他，本件地主沒有清償抵押的債權17,700,000元，當時會辦理抵押是因為系爭土地要被拍賣，吳欽村的兒子來找我，所以我們才打好契約、資料準備好，然後去吳欽村家找他蓋章，當時除了吳欽村外，他的兒子吳榮培也在場，我取得B 棟建物所坐落土地的代價，就是蓋A 棟房屋的成本及替吳欽村還2,900,000 元的銀行貸款，設定抵押權18,000,000元是因為蓋2 棟房屋起造人都是吳欽村所指定的吳榮富，因為房屋蓋好也是他們的名字，我沒有保障，所以我需要保障確保他們可以把B 棟建物坐落之土地過戶給我，所以就要吳欽村設定系爭土地之抵押權等語（見本院卷第53頁背面至第54頁背面）；佐以本件訴外人黃學文與吳欽村所簽訂之合建契約書備註約定㈢明文記載「甲乙雙方協議需設定乙方。並將土地信託給乙方」，及原告吳榮富、吳榮錦、吳榮和、訴外人吳榮培與訴外人黃學文於94年6 月8 日所簽立另增條款協議書第8 條約定「本土地及建物甲乙雙方完成驗收及過戶完畢，乙方必須無條件塗銷抵押權，退還前吳欽村所開立擔保憑證新台幣壹仟伍佰萬元之商業本票乙張給甲方」乙節（見本院100 年度審重訴字第79號卷第13頁、第90頁），則縱本件在設定抵押權上，訴外人吳欽村、黃學文在合建契約書上係約定要設定抵押權給黃學文，然在實際辦理抵押權設定時，訴外人吳欽村係知悉抵押權之權利人係設定為被告曾武旗，且對於被告曾武旗擔任抵押權利人並未為反對，況本件原告於簽立另增條款協議書時，亦僅表示在土地及建物雙方驗收完畢後，訴外人黃學文必須無條件塗銷抵押權一情，然對於系爭土地之抵押權利人為被告乙節，並未為爭執，是就訴外人黃學文、吳欽村將系爭土地設定抵押權予被告應屬指示給付之行為，而與前揭第三人利益契約有間，被告辯稱本件係屬第三人利益契約云云，尚難採憑。
㈣被告就原告所有如附表1 所示系爭土地之抵押權所擔保債權
存在，原告請求被告應將該抵押權設定登記予以塗銷，為無理由：
本件就系爭抵押權設定予被告曾武旗一情，本院認定非第三人利益契約如上所述，然系爭抵押權係為擔保前開承攬契約報酬之給付亦如上述，而原告迄今尚未將承攬報酬即系爭B棟房屋之坐落土地之所有權移轉予訴外人黃學文，則系爭抵押權所擔保之債權仍尚存在，則原告請求確認被告就系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，即無理由，應予駁回。
六、綜上所述，原告之被繼承人吳欽村提供如附表1 、2 所示土地、本票作為承攬報酬之擔保，就系爭抵押權設定行為自為有效，就系爭本票因兩造並非前後手之關係，則原告請求確認就系爭土地、本票無擔保債權存在，並請求塗銷系爭抵押權，均無理由，其聲明求為判決：㈠確認被告執有由吳欽村簽發、票號NO019663號、票載發票日為92年6 月20日、面額15,000,000元本票之本票債權對原告不存在；㈡確認被告就原告所有如附表所示不動產之抵押權所擔保債權不存在，被告並應將上開抵押權設定登記予以塗銷，均屬無據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造所為其餘陳述或主張，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 15 日
民事第二庭 法 官 朱美璘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 3 月 15 日
書記官 王恬如附表1：
┌───┬─────────┬────┬────┬────┬────┬─────┬─────┬────┐│ 編號 │ 土地地號 │ 面積 │登記日期│ 權利人 │債權比例│抵押權擔保│債務人 │設定義務││ │ │ │ │ │ │之債權金額│ │人 │├───┼─────────┼────┼────┼────┼────┼─────┼─────┼────┤│ 1 │新竹市○○段000 地│186 平方│92.06.17│ 曾武旗 │1/1 │1800萬元 │吳欽村 │吳欽村 ││ │號 │公尺 │ │ │ │ │ │ │├───┼─────────┼────┼────┼────┼────┼─────┼─────┼────┤│ 2 │新竹市○○段000-0 │133 平方│92.06.17│ 曾武旗 │1/1 │1800萬元 │吳欽村 │吳欽村 ││ │地號 │公尺 │ │ │ │ │ │ │├───┼─────────┼────┼────┼────┼────┼─────┼─────┼────┤│ 3 │新竹市○○段0000-0│6 平方公│92.06.17│ 曾武旗 │1/1 │1800萬元 │吳欽村 │吳欽村 ││ │地號 │尺 │ │ │ │ │ │ │└───┴─────────┴────┴────┴────┴────┴─────┴─────┴────┘附表2：
┌───┬───────┬──────┬───────┬───────┐│ 編號 │ 票面金額 │ 發票日 │ 發票人 │ 票據號碼 │├───┼───────┼──────┼───────┼───────┤│ 1 │15,000,000元 │ 92.06.20 │ 吳欽村 │ 019663 │└───┴───────┴──────┴───────┴───────┘