臺灣新竹地方法院民事簡易判決 102年度竹簡字第440號原 告 喬緯建設有限公司法定代理人 林柏傑訴訟代理人 張育祺律師訴訟代理人 曾政祥被 告 張津瑋即張昭仁上列當事人間請求返還保證金事件，經臺灣彰化地方法院彰化簡易庭移送前來（102 年度彰簡調字第140 號），本院於民國102年9 月18日辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹拾伍萬元及自民國一百零二年一月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、本件原告原係向臺灣彰化地方法院聲請核發支付命令，惟被告業於法定期間內提出異議，依據民事訴訟法第519 條第1項規定，即應以原支付命令之聲請視為起訴。
貳、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之。民事訴訟法第24條定有明文。查系爭合建契約書第17條約定以本院為管轄法院（見臺灣彰化地方法院101 年度司促字第16304 號卷（下稱司促卷）第8 頁）。依前開說明本院有管轄權，前經臺灣彰化地方法院彰化簡易庭102 年度彰簡調字第140 號民事裁定移送本院，先予敘明。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、原告於民國（下同）95年9 月間、96年1 月間，與被告簽立供地合建房屋協議書與合建契約書，約定由被告提供坐落桃園縣中壢市○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭土地），原告負責興建房屋及出售，原告先後交付被告各新台幣（下同）10萬元、40萬元，總計50萬元作為履約保證金。惟嗣後合建計畫並未真正實施，原告屢次請求被告返還50萬元，被告均推託拒付，對於原告101 年11月5 日催款之存證信函亦置之不理。合建契約書第1 條約定：「屬甲方所有土地同意由乙方出資於其上興建地上4 樓2 棟RC加強磚造住宅別墅，…」由此可知本件合建契約中，原告之主給付義務為於系爭土地上興建2 戶地上4 樓磚造住宅別墅，但因系爭土地有部分屬畸零地，實無於系爭土地上興建2 戶建物之可能，兩造簽訂之合建契約標的屬自始客觀不能，依民法第246 條第1 項前段規定，本件合建契約應為無效，被告受領原告給付之履約保證金50萬元自屬無法律上之原因，原告請求被告返還訂金50萬元，於法有據。
二、倘認兩造間合建契約已成立生效，兩造當時係因聽信證人楊舜斌稱系爭土地上可興建2 戶建物，方簽署合建契約，系爭土地實際上卻僅能興建1 戶建物，為兩造所始料未及，此應歸咎於證人楊舜斌，而不可歸責於契約雙方當事人，依民法第225 條第1 項規定，原告對被告自無任何給付義務及損害賠償責任，被告沒收履約保證金，自屬無由。經原告向被告說明無法於系爭土地上興建2 戶建物之來龍去脈後，兩造已合意終止本件合建契約，被告自已無受領履約保證金之法律上原因，是原告請求被告返還履約保證金50萬元，當屬有據。又兩造合意終止合建契約後，原告除向被告請求返還履約保證金50萬元以外，另向被告請求給付其委託劉明柱建築師繪製建造圖說之設計費用，然因被告當時並無資金可返還原告，故兩造約定由被告負責出售系爭土地，待系爭土地出售後，所得之利潤雙方各半。詎被告竟與證人楊舜斌勾串，私下委託證人楊舜斌出售系爭土地，並將出售土地之利潤全數私吞，被告之舉顯然已涉刑法上詐欺罪之嫌；被告現更誣指原告無故遲延履行合建契約，拒絕返還履約保證金予原告，完全無視兩造早已合意終止合建契約，被告所辯殊不足採。
三、證人曾銘均既證稱本件合建案件並非由伊負責，是由證人黃國華負責等語，證人曾銘均對於本件合建契約之磋商過程及細節內容未有親身經歷，所為之陳述無證據力，自不足採。兩造確實係經由證人楊舜斌之牽線，始約定在被告所有之系爭土地上合建房屋，證人楊舜斌當時已找人擬訂合建契約初稿，載明於系爭土地上興建2 戶建物，當時判斷系爭土地上可興建2 戶房屋者，乃證人楊舜斌。兩造簽立合建契約書後，原告便立即支付費用委請劉明柱建築師繪製建造圖說，經證人劉明柱建築師至現場勘測土地並繪製圖說後，發現系爭土地上只能興建1 戶建物。經兩造協商後同意終止合建契約。證人楊舜斌陳稱原告無故拖延履約等語，與事實相悖甚遠。
四、訴之聲明：
㈠、被告應給付原告50萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
貳、被告答辯：
一、兩造透過證人楊舜斌介紹在95年9 月19日簽訂合建草約，原告給付被告10萬元，於96年1 月17日正式簽約，原告再給付40萬元予被告，履約保證金總計50萬元。簽約後證人曾銘均曾以電子郵件傳送規劃為2 戶房地之圖片予被告，被告遂於96年3 月5 日辦理土地分割，將系爭土地分割登記為2 個地號（桃園縣中壢市○○段○○○○○ ○○○○○○ ○號），俾利日後建築之用，系爭土地分割完畢後，被告復依原告通知，為供原告融資之目的於96年10月3 日將系爭土地辦理信託登記，然原告仍沒有動作。此亦與證人劉明柱證述其送件及建築師公會已經核章時間相符。被告所有前置作業辦理妥當後，原告公司因內部改組或其他紛爭，導致合建案裹足不前，任令被告幾番催促亦置之不理。被告曾多次至原告公司，當面請證人黃國華儘速履約，同時向證人黃國華告知如未於97年底履約，被告要終止合約並沒收保證金，證人黃國華當場表示將儘速辦理，如果沒蓋，也同意終止合約，由被告沒收保證金等語，但事後證人黃國華仍無下文。被告認為雙方既已達成終止合建契約及沒收保證金之協議，遂於98年12月8 日塗銷信託登記，並於98年12月17日將系爭土地出售予第三人。
本件業經終止契約，被告沒收履約保證金有理由。
二、證人曾銘均原為原告公司之股東，公司之股東退股後，均有分配土地或股金，若非原告明知此50萬元保證金已由被告沒收，斷無任令該50萬元長期閒置之理。雙方自96年1 月17日簽約後迄至101 年11月5 日，將近6 年時間，原告從未向被告催討此筆款項，原告所給付之保證金50萬元已因無法履約遭被告沒收，被告怎可能同意將土地利潤分配一半給證人黃國華，且證人黃國華怎可能會6 年多來不聞不問。本件實係原告違約在先，嗣經被告催告原告履約未果後，復與原告達成終止合建契約並且沒收保證金之協議在案，原告訴請被告給付50萬元並無理由。
三、本件合建契約乃由證人黃國華擬稿後與被告簽約，被告乃一般上班族，對於合建房屋根本一竅不通，證人黃國華從事建築業已20餘年，與證人楊舜斌認識10餘年，被告透過證人楊舜斌介紹土地買賣，證人楊舜斌何來背棄證人黃國華為被告詐欺原告之理。證人黃國華所稱受詐欺之時間應在96年間，但原告卻遲至101 年底才以存證信函向被告主張返還50萬元（證人黃國華甚至從未催討此筆款項），早逾民法主張撤銷受詐欺意思表示期間。足見係證人黃國華明知原告公司無法履約，且已與被告達成終止合建契約並沒收保證金之合意，故多年未向被告催討50萬元保證金。又證人黃國華於102 年
8 月17日調解時聲稱該筆50萬元係其個人拿出來的，與原告公司沒有關係，則原告與本案並無任何關係，其起訴無理由。
四、答辯聲明：
㈠、原告之訴駁回。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
叁、兩造不爭執之事項：
一、兩造於95年9 月19日簽訂供地合建房屋協議書（草約），約定由被告提供坐落桃園縣中壢市○○段○○○○○ ○號土地，由原告於上開土地興建2 戶透天別墅，原告並於簽約同時交付10萬元訂金（支票號碼：QC0000000 ）予被告，且約明原告於建築執照核發後，通知被告簽訂正式合約，被告於建照核發後配合建築融資。
二、嗣兩造於96年1 月17日簽訂合建契約書（正式合約），約定原告應於該合建契約簽立後2 個月內提出建造申請（第7 條），原告並同意提供50萬元為履約保證金（第10條），被告已於同日另收取40萬元履約保證金（支票號碼：QC0000000）。
三、被告於96年3月5日就系爭土地申請土地分割，並於96年10月
3 日以訴外人新竹建築經理股份有限公司為受託人，辦畢土地信託融資貸款。
四、原告並未依系爭合建契約之約定就系爭土地取得建築執照。
五、兩造已合意終止合建契約。
六、被告於98年12月17日將系爭土地出售予第三人並辦畢所有權移轉登記。
肆、法院之判斷：
一、原告主張與被告簽訂系爭合建契約書，因系爭土地無法興建
2 戶房屋，合建契約之契約標的屬自始客觀不能，因不可歸責於原告之事由致給付不能，原告對被告已無給付義務，且系爭合建契約業經兩造合意終止，被告受領50萬元履約保證金係無法律上之原因，請求被告返還履約保證金，提出合建契約、供地合建房屋協議書、支票、存證信函影本等為證，被告不爭執與原告簽訂系爭合建契約書並收取50萬元履約保證金等事實，惟辯稱係因原告公司內部改組等紛爭可歸責原告之原因，導致合建案裹足不前，經其催促亦置之不理。被告已向證人黃國華告知未於97年底履約，即終止合約並沒收保證金等語置辯。本件爭點為：原告主張被告受領系爭50萬元履約保證金係無法律上之原因，請求被告返還履約保證金，有無理由？
二、經查，95年9 月19日由原告公司、證人黃國華與被告簽訂供地合建房屋協議書，內容如下：土地提供人張昭仁（甲方）、投資興建人喬緯建設有限公司（乙方），第1 條約定：甲方提供之建地座落於中壢市○○段○○○ ○○ ○號1 筆，面積共152 平方公尺，所有權全部提供乙方合作興建2 戶透天別墅。第2 條約定：簽立本協議書同時，乙方提供新台幣10萬元做為本約確立之訂金（支票號碼QC0000000 、新竹三信帳號00 0000000）。又系爭土地合建契約由被告（即甲方張昭仁）、原告（即乙方喬緯建設有限公司，負責人王小龍，代理人黃國華）訂立，並由證人黃國華提出原告公司、王小龍簽發之支票面額10萬元（發票日95年9 月19日）、40萬元（發票日96年1 月31日）支票交付予被告。證人黃國華亦稱其先前為原告公司之實際負責人，由其決定是否投資簽約，其以原告公司名義與被告訂約及交付原告公司之支票（見本院卷第38至40頁），是以系爭合建契約主體係原告公司與被告、系爭合建契約權利義務係存於原告公司及被告之間，縱然證人黃國華之後自原告公司退股，其稱系爭50萬元係其私人拿出來的錢與原告無關等語，然此亦僅係證人黃國華與原告公司內部資金往來及如何分配、取償問題，不影響系爭合建契約權利義務主體之認定。
三、次查，依系爭土地合建契約第1 條約定：屬甲方所有土地同意由乙方出資於其上興建地上4 樓2 棟RC加強磚造住宅別墅，建物由乙方分戶出售，土地由甲方出售，所得價分歸各方所有，由雙方各自向客戶收款。第4 條約定：乙方興建之房屋除受建築法令限制外，應儘可能予以使用，乙方申請建照之圖說應經請甲方協商後雙方同意才決定。第7 條約定：乙方應於簽立本契約書日起2 個月內提出建造申請，於領得建照後6 個月內開工興建，開工後叁佰陸拾個日曆天完工，領得使用執照後3 個月內辦妥建物第一次總登記，領得建物所有權狀。第10條約定：乙同意提供新台幣伍拾萬元整為履約保證金，於本約簽訂時，交付甲方。前項保證金之退還雙方同意於屋頂板完成時，無息退還保證金新台幣肆拾萬元整；完工驗收後無息退還保證金尾款新台幣壹拾萬元整。第12條約定：基於興建需要，於本契約書簽訂後，乙方得提興建計劃經甲方同意，甲方願提供本案土地供乙方向金融機構申請貸款，並配合辦理相關事宜。第14條約定：本契約書簽訂後立即生效，雙方均不得反悔，並需依契約條款確實履行，否則致他方遭到任何損失，違反協議之一方，應加倍賠償對方。如因此使購買房地之客戶遭損害時，亦需負完全賠償責任。其他約定事項：甲、雙方合建分配比例按土地款及建物營造工程款金額來分配其利潤。發包工程總價款需雙方認可，方發包。本約成立，甲方將土地所有權狀交付乙方指定代書辦理土地分割（以上見司促卷內聲證1 ）。又依桃園縣政府工務局102 年8 月29日桃工建字第0000000000號函記載：桃園縣中壢市○○段○○○○○ ○號土地建蔽率為60% 及容積率為200%，是否可興二棟地上4 樓之住宅，應由建築師及起造人決定住宅用途（套房或2 以上）及面積大小為何（見本院卷第78頁）。證人劉明柱於本院審理中證稱：桃園縣中壢市○○段○○○ ○○ ○○○○ ○○ ○號土地我曾經畫過設計圖，當時我規劃雙併的2 戶。做到規劃建築物與請照，地不是方正的。當時我畫的時候，是符合土地容積率、建蔽率。因為建築執照的核發要經過建管人員審核，大家意見不盡相同。由桃縣政府委託建築師公會初步審核已經通過，已經准照，也有官方的核章。因為鄰地土地有畸零地保留，所以我們連接2筆地號之間可以形成可蓋的建地，這塊就不用保留畸零地，但是縣政府承辦人員有意見，對於畸零地需要調處，我就把意見轉達給黃國華，看他是否要溝通、爭取。我就一直再等待後續的進行，他們就告訴我這件案子就沒有再進行。如果
1 戶規劃成小小的可以蓋到4 、5 戶都沒有問題。我認為可以蓋成2 戶，因為我們去申請建築執照的時候就可以等語（見本院卷第86至87頁）。由上以觀，本件並無「無法興建2戶建物」之自始客觀不能情形。
四、再查，證人曾銘均於本院審理中證稱：原告要幫被告蓋2 戶，是在95年草約，96年正式簽約，通常簽約後有建造後就蓋，簽約後多久申請建造，要看土地申請時間不一定，正常1年內就要申請建造下來，建造聲請的時間要看地形及每筆問題，當時我在原告公司工作，被告有來原告公司3 、4 次，叫原告趕快幫他蓋，被告有跟黃國華說97年底要終止合約。
是黃國華負責這個案子等語（見本院卷第20至21頁）。證人楊舜斌於本院審理中證稱：原告對這筆地表示要蓋成2 戶，建築師畫圖畫成2 戶，但實際上這筆地只能蓋1 戶，因有部分是畸零地，黃國華代替王小龍來簽約，但建造無法下來，所以黃國華一直拖，被告說到97年底不能蓋，要來解約沒收訂金，黃國華沒有過來，最後這塊地我才幫相對人介紹98年賣給另外一個人，這筆地現在蓋成1 戶。當初黃國華說他很內行，知道可以蓋2 戶。合建條件是原告公司黃國華開出來的，有註明半年內沒有動工，直接沒收訂金，蓋2 戶一人分一戶，現在蓋1 戶，所以就沒有動工一直拖。有通知黃國華，但他沒有來解約，合約內也有註明沒有動工就要沒收訂金。都是打電話通知黃國華，因大家都認識都電話聯絡告知。有到原告公司去跟黃國華說要解除合約。因王小龍只是掛名所有的付款、處理都是黃國華出面。合建契約的設計圖是由黃國華提供給我們，建築師也是他提供給我們，信託是由喬緯公司去申請建築融資，寫完契約後才將土地割成2 筆地號，畫成2 個圖面，契約到期後有通知，但沒有著手規劃。黃國華說可以蓋2 戶，才分成2 筆地號，所以在簽完契約後才去分割成2 筆地號。好像是97年底去跟黃國華說要終止契約。黃國華說他有畫圖，要我們再給他時間。黃國華沒有跟我說他有同意沒收保證金等語（見本院卷第21至22頁、第51頁及反面）。證人黃國華於本院審理中證稱：楊舜斌拿地籍圖給我的時候已經規劃好兩戶，我不知道誰規劃的。簽完約並支付50萬元簽約金之後我就交給建築師規劃，建築師告訴我只可以規劃一戶，我簽約到給建築師規劃大約隔了幾個月而已，我有去跟被告及楊舜斌說只能蓋一戶的事情，他們兩人去查證後真的只能規劃一戶。一般來說建設公司都是交由建築師規劃之後才會簽約，本案是因為楊舜斌說這沒問題他已經查好了，後來只能規劃一戶時，他們有找我談說要不然把地賣給別人，要把50萬元退還給我，我就說那我設計費已經支付了，他們就說那把土地賣掉賺的錢利潤一人一半，之後就沒有消息。因為我一直以為這塊地沒有賣掉。喬緯公司我已經賣給別人了，新公司成立之後，大家在清理資產發現有這筆錢才想說要如何處理，目前喬緯公司我沒有參股，且當時這50萬元是我個人拿出來的，不是喬緯公司出的，現在我自己與他人合夥成立新公司，這筆錢是我自己的，與喬緯公司沒有關係。我希望他們能還給我這筆50萬元，設計費我可以捨棄。我們所謂的規劃是在地籍圖一筆土地上從地籍上上面畫一條線，直接可以判斷他可以規劃兩戶，楊舜斌當初給我的地籍圖上只在中間畫一條線，說可以規劃兩戶，且楊舜斌又很肯定跟我說絕對可以蓋兩戶，楊舜斌說他有跟建築師討論過。楊舜斌是仲介，他可以先去問專業人士，我這邊去找建築師畫圖也繳納設計費，在送建照的時候，才知道這案子無法規劃兩戶，之後他們才跟我談退款的事情。當初要蓋房子前，有規劃要支出大約500 萬元建築費用。我可以取得一棟，本來打算2 戶房屋連同土地都一起賣掉，再分錢，那時規劃一棟約賣700 多萬元。沒有向被告稱要終止合約。本來雙方同意要辦理建築融資，但因為設計圖沒有通過，所以我沒有辦建築融資，被告已經辦理土地融資，土地融資需要信託，土地融資後的錢由地主即被告拿走。他們從未跟我說終止契約沒收保證金的事情等語（見本院卷第38至40頁、第50頁及反面）。由上以觀，系爭土地原預期可規劃建築2 戶，經證人建築師劉明柱規劃送請申請建築執照，桃園縣政府承辦人員認畸零地需要調處，證人建築師劉明柱曾轉達給證人黃國華是否要溝通、爭取，惟之後未有再繼續進行，足認係可歸責於原告之因素而未能履行。
五、按契約當事人之一方，以確保契約之履行為目的，而交付他方之金錢或其他代替物，無論其使用之名稱如何，均為定金。惟因作用之不同，尚可分類。其作為不履行契約之損害賠償者，稱之為違約定金。因此原審就被上訴人於訂約時所交付之履約保證金，解為違約定金，不為違法（最高法院77年度台上字第767 號裁判意旨參照）。履約保證金之目的在於擔保契約之履行，以保障因付履約保證金之人不履行契約所造成對方之損害，通常屬於違約定金性質，倘契約當事人無特別約定，依民法第249 條第2 款規定，須因可歸責於付履約保證金當事人之事由而致之給付不能（履行不能），受履約保證金當事人始可主張沒收該履約保證金，如僅係給付遲延及不為給付與給付不完全而能補正者均不包括在內（最高法院98年台上字第607 號裁判意旨參照）。再按履約保證金是否兼具於不履行契約或不依約履行時，充作違約金之性質，應綜觀契約約定之內容定之。又除經當事人約定承攬人不依約履行時，定作人得沒收履約保證金充作違約金之情形外，該項履約保證金之返還請求權，乃附有停止條件，即以約定返還期限屆至時，或承攬契約因解除或終止而失效後，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額者為停止條件，上開停止條件成就後，承攬人自得請求返還履約保證金或其餘額（最高法院99年度台上字第336 號民事裁判意旨參照）。本件履約保證金之繳納時期既於訂約時為之，且所繳納之金額，約為總價金10分之1 （證人黃國華稱其規劃要支出大約500 萬元建築費用），亦符合社會交易之通常習慣，藉由沒收原告先行交付被告之保證金，拘束原告履行契約各項條款，屬違約定金，旨在供契約不履行損害賠償之擔保，其性質應認為最低損害賠償額之預定。又按違約定金之交付，旨在強制契約之履行，供契約不履行損害賠償之擔保，性質上為最低損害賠償額之預定；違約金則係當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，另應支付之金錢或其他給付；除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額預定；兩者性質顯有差異。是約定違約定金過高，與當事人所受損害顯不成比例時，應認當事人交付過高金額部分已非違約定金，而係價金之「一部先付」，交付之當事人得請求返還該超過相當比例損害額部分之先付價金，以求公平，惟究與違約金之酌減並不相同（最高法院95年度台上字第2883號判決意旨參照）。被告稱其曾向證人黃國華表達終止契約之意，並有證人曾銘均、楊舜斌證述在卷。證人黃國華亦稱被告曾找其商談系爭土地無法蓋2 戶之事，參酌證人黃國華經證人建築師劉明柱告知系爭土地規劃2 戶送請建照，因有畸零地需調處，仍未加以處理，其後亦未繼續履約，亦未曾向被告請求返還履約保證金等，足認被告應曾向證人黃國華表達終止契約之意。系爭合建契既係因可歸責原告之事由，原告遲未依約履行，應認其已不能履行，且可歸責於原告，其所交付之履約保證金性質上屬違約定金，參酌自95年9 月19日兩造簽訂合建房屋協議書至97年底間被告表示終止合建契約，其間約2 年4 個月，被告無法自由處分土地，系爭土地信託權利總價值3,587,200 元，有被告提出之土地信託登記等資料在卷可稽（見本院卷第64至76頁），被告稱系爭土地嗣後出售價金400 多萬元（見本院卷第49頁），依證人黃國華證述其規劃要支出大約500 萬元建築費用（已支付建築師費用227,159 元，經證人劉明柱證述在卷，見本院卷第86至87頁），系爭土地價值以400 萬元計算，依銀行利率最高約1.45% 計算2年4個月利息約為135,333 元【（4,000,000 ×0.0145×（2 ＋4/12）＝135,333 元（小數點以下四捨五入）】，及被告辦理土地分割、信託等費用等損害，與50萬元違約定金（履約保證金）相較，認應以35萬元為當，原告交付超過35萬元部分已非違約金定金，而係價金之一部先付，兩造合建契約既已終止，被告就超過35萬元之部分即應返還原告，被告就此15萬元部分價金之先付，即無法律上之原因。準此，原告依民法第179 條規定，請求被告返還15萬元範圍內為有理由，逾此範圍之請求則非有據。
六、又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條、第203 條分別定有明文。本件被告係於102 年
1 月24日由其母陳貴美領取支付命令，有彰化分局民族路派出所警員郭世昌職務報告、送達證書及領取郵件登記簿（見臺灣彰化地方法院102 年度事聲字第15號卷第20頁至22頁），原告請求自支付命令送達翌日（即102 年1 月25日）起算之法定遲延利息，為有理由。
七、綜上所述，本件原告依民法第179 條規定起訴請求被告返還履約保證金15萬元，及自支付命令送達翌日（即102 年1 月25日）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求則非有據，應予駁回。
八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 17 日
民事第二庭 法 官 林麗玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 10 月 17 日
書 記 官 蔡玉嬌