臺灣新竹地方法院民事判決 102年度竹簡字第65號原 告 徐世雄訴訟代理人 彭火炎律師
張玉琳律師被 告 黃戴寶玉
黃世忠黃世章黃世澤黃世藩黃世陽黃淑姿傅黃淑均上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國100 年7 月30日辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表一所示土地及建物，以如附表二所示新竹市地政事務所空白字第００三七九三號收件所為債權額新臺幣肆萬元之抵押權設定登記，及新竹市地政事務所空白字第００００三二號收件所為債權額新臺幣貳萬元之抵押權設定登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄。其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄。對於同一被告因債權及擔保該債權之不動產物權涉訟者，得由不動產所在地之法院合併管轄，民事訴訟法第10條、第11條分別定有明文。又請求塗銷土地及建物之抵押權設定登記，顯在行使系爭土地及建物所有人之除去妨害請求權，自係因不動產物權涉訟，應專屬該不動產所在地之法院管轄（最高法院86年臺上字第1421號判決意旨參照）。查本件原告係聲明請求被告等人塗銷原告所有坐落新竹市○○段○○○○○號，面積87平方公尺、地目建之土地及其上287 建號（門牌碼號為新竹市○○路○○○ 號）上所設定之抵押權，屬於民事訴訟法第10條所稱因不動產物權而涉訟；又查該土地係坐落在新竹市，從而自應專屬於該土地所在地法院即本院管轄。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款分別定有明文。查本件原告起訴時，其訴之聲明第一項原係請求：「被告應將坐落如附表一所示之不動產上設定如附表二所載之抵押權登記，辦理繼承登記」，嗣因本件第一、第二順位抵押權所擔保債權之請求權，分別於民國67年12月18日、68年12月18日罹於民法第125 條所定時效，被告之被繼承人黃砂復未於消滅時效完成後之5 年內實行抵押權，上開抵押權本身更已因民法第880 條所定除斥期間屆滿消滅，而原設定人黃砂復於81年11月4 日歿世，當時本件抵押權已因除斥期間而消滅，被告應無繼承抵押權可言，而無須先辦繼承登記，即應塗銷，故減縮前揭第一項聲明。經核，原告所為係減縮應受判決事項之聲明，且其請求之基礎事實同一，揆諸前揭規定，應予准許。
三、本件被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告主張：
(一)緣如附表一所示坐落新竹市○○段○○○○○○號土地及其上同段第287 號建物，係原告於54年4 月28日購自前手即訴外人陳萬得（登記日期：54年11月18日），於原告購入取得所有權前之51年12月25日及53年1 月15日，曾經陳萬得以上開土地及建物共同設定第一順位擔保債權總金額新臺幣（下同）40,000元、存續期間自51年12月20日至52年12月19日（餘詳如附表二所載）、第二順位擔保債權總金額20,000元、存續期間自52年12月20日至53年12月19日（餘詳如附表二所載）之抵押權設定予被告之被繼承人黃砂。黃砂先生已於81年11月4 日歿世，被告係黃砂先生之配偶及子女，為其法定第一順序之繼承人，爰此列為被告而為本件請求。
(二)經查，本件第一、二順位抵押權設定均屬抵押權，存續期間各為51年12月20日至52年12月19日、52年12月20日至53年12月19日，上開抵押設定之存續期間，迄今均各已屆滿。非但自本件土地及建物所有權移轉登記於原告名下之54年11月18日起，被告及被繼承人黃砂從未向原告為清償請求或非訟、訴訟、強制執行等任何催討行為，且依他項權利登記申請書記載，本件第一順位抵押權所擔保之債權40,000元、第二順位抵押權所擔保之債權20,000元，清償期各為52年12月19日及53年12月19日，其消滅時效亦分別於15年後之67年12月18日、68年12月18日，罹於民法第125 條所定時效，被告之被繼承人黃砂復未於消滅時效完成後之5 年內實行其抵押權，依民法第880 條規定，本件抵押權更已消滅。
(三)因本件抵押權登記之存在妨礙及原告之所有權之行使，且黃砂先生已於81年11月4 日歿世，原告自得依抵押權從屬性原則及民法第767 條第1 項、第880 條、第759 條、第1148條等規定請求被告辦理本件抵押權塗銷登記。爰聲明請求：被告應將坐落如附表一所示之不動產上設定如附表二所載之抵押權登記塗銷。
二、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：
(一)經查，原告主張其所有新竹市○○段○○○○○號土地及其上28
7 建號（門牌碼號為新竹市○○路○○○ 號）《即附表一所示之不動產，下稱系爭不動產》之出賣人陳萬得前於51及52年間，提供系爭不動產設定4 萬元及2 萬元之抵押權予被告之被繼承人黃砂，以為借款之擔保，雙方約定4 萬元抵押借款部分，權利存續期間自51年12月20日起至52年12月19日止，清償日期為52年12月19日；2 萬元抵押借款部分，權利存續期間自52年12月20日起至53年12月19日止，清償日期為53年12月19日。惟被告之被繼承人黃砂就上開抵押權所擔保之借款返還請求權，逾15年時效期間而未行使，且未於消滅時效完成後5 年內實行系爭抵押權，嗣黃砂於81年11月4 日死亡，被告8 人為其繼承人，繼承其財產上之一切權利義務等情，已據原告提出系爭不動產登記第二類謄本影本、土地及建築改良物登記簿、他項權利登記聲請書、抵押權設定契約書、土地登記委託書、繼承系統表、戶籍謄本等件在卷可稽（見本院卷第11-47 頁），並經本院向新竹市地政事務所調取系爭抵押權設定登記案卷及更正後之土地建物謄本核閱屬實（見本院卷第77-103、119-123 頁），核與原告所述相符，而被告等均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何有利於己之聲明或陳述，參諸原告所提出之證據，自堪信原告上開之主張為真實。
(二)按請求權，因15年間不行使而消滅；又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125 條前段、第880 條分別定有明文。稽之系爭不動產登記謄本他項權利部登記，系爭4 萬元及2 萬元之抵押權所擔保債權之清償日期分別為52年12月19日、53年12月19日（見本院卷第119-123 頁），其請求權之消滅時效期間應自斯時起起算15年，據此，上開債權之請求權分別至67年12月18日、68年12月18日，即因時效完成而消滅，被告之被繼承人黃砂既未於消滅時效完成後5 年間行使系爭抵押權，則揆諸上開規定，系爭抵押權已分別於72年12月17日、73年12月17日消滅。查被告之被繼承人黃砂於系爭抵押權消滅後之81年11月4 日死亡，有戶籍謄本可稽（見本院卷第39頁），因系爭抵押權在抵押權人死亡前即已消滅，權利既已消滅，應無因繼承而取得抵押權之可言，被告雖已無可得處分之抵押權存在，惟仍對原告負有塗銷抵押權登記之義務而已（臺灣高等法院81年11月6 日（81）廳民一字第18571 號函、民事法律問題研究彙編第8 輯第168-173 頁參照）。被告迄今未予塗銷抵押權登記，即屬有礙於原告就系爭不動產所有權之完整，原告自得訴請除去，故原告本於民法第767 條中段之規定，訴請塗銷系爭抵押權，應認有據。
(三)綜上，原告主張如附表二所示之系爭抵押權所擔保之債權債務關係不存在，依據民法第767 條中段、第880 條之規定，訴請被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
四、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436 條第2 項、第385 條第1 項前段、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 31 日
新竹簡易庭 法 官 吳靜怡以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（並按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 31 日
書記官 陳筱筑