臺灣新竹地方法院民事小額判決 102年度竹小字第356號原 告 周仕斌訴訟代理人 周永盛被 告 群悅建設股份有限公司法定代理人 郭財寶訴訟代理人 葉豐銘
溫政芳上列當事人間請求返還斡旋金事件，本院於民國102 年11月7 日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣1,000元由原告負擔。
事實及理由
一、原告聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）5 萬元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、事實摘要：
（一）原告主張：
1.原告於民國（下同）99年10月間，至苗栗縣○○鎮○○路參觀被告所推出之群悅水明漾建案，當日看中其中A13 戶（下稱系爭房地）後，隨即支付2,000 元預約金予被告，被告亦開立訂購單予原告；嗣原告於同年月16日依被告要求又支付98,000元予原告，並以上開二次付款之10萬元做為定金（下稱系爭定金），被告並稱價款1,150 萬元係優惠價格，尚需請示被告公司董事長決定可否出售，同時交付簽呈影本一紙（原告、被告承辦人溫政芳、被告覆核郭財寶均已簽名，下稱系爭簽呈）予原告，內載若未能成交，被告應於翌日退還10萬元予被告，如成交，該10萬元則轉為房屋款之一部分，不得退訂。惟雙方並未提及若買方違約時，賣方可沒收訂金，亦未提及賣方不能以1,150 萬元出售時，應如何處理，故原告雙方並未成買賣契約。
2.嗣於同年11月中旬，原告委請父親即訴外人周永盛以電話告知被告決定不購買系爭房地，並要求被告退還系爭訂金，當時被告承辦人溫政芳答應分二期退還系爭定金，並同意於100 年5 月、8 月各退5 萬元；後因原告將結婚，即請原告之配偶以電話向被告承辦人溫政芳索討，被告隨即於同年4 月退款5 萬元予原告，其後被告即拒絕退還所餘之5 萬元，為此，爰提起本件訴訟。
3.被告辯稱其向原告收取之10萬元視為「訂金」，但其卻嚴重忽略了收取任何一種定金先決條件一定要議價成功，而且還要買賣契約正式成立；否則即構成公平交易法第24條所規定顯失公平之行為。
4.原告所謂「斡旋金是指購屋者先付一定金額給銷售員作為斡旋房屋價格及其他交易條件用，當屋主同意購屋者之出價時，該款即轉為訂金。購屋者即應與屋主簽定契約」，以上之闡釋正與本案交易行為相符。今被告提出之證據是被告在99年10月16日收取原告10萬元後所給予之簽呈，是銷售員向該公司董事長請示是否同意以1,150 萬元售予原告，由此可見雙方還未議價成功也未進入簽定買賣契約。因此本件交易在議價未成功，被告向原告先收取之10萬元，是屬一般市場房地產交易所謂之斡旋金，並非被告所辯稱的預約金或本約金等。
5.被告答辯狀又稱「嗣於99年10月18日經被告公司審核裁決後同意以上開金額出售之，此有被告公司內部之審核文件為證。」。經查，被告所附之證據完全與事實不符，該文件發文之日期不對，主旨、內容亦不符，完完全全是請示董事長可否以特別優惠價1,150 萬元售予原告之簽呈，故該文件不得作為證據。
6.一般房地產交易所簽訂之買賣契約，買賣雙方之權益均要相對等、資訊也要透明。然被告收取系爭定金後，不給予收據，卻給其公司內部之簽呈，何況簽呈文內很明確記載「然若未能成交」隔日將須退還；如成交「訂金」將轉為房屋款之一部分。但其中「未能成交」四個字沒有很明確記載未能成交，是要歸咎於原告因素或被告因素，現被告只站在自己一方解釋，完全是不對等有失公平；況且文件內完全隻字未提到「未能成交」，被告可沒入「訂金」等字眼，於理於法都難以成立，故被告應將「訂金」全額退還之。
7.行依政院消保會及公平會的規定，簽訂契約書前被告應將契約書讓原告攜回審閱至少5 天以上，並自由充分瞭解及自由意願雙方合意簽訂之。但本案被告並未先給原告契約書審閱，讓被告有充分瞭解之下即要求支付「訂金」，顯示雙方權利不對等，嚴重違反市場之公平交易法第24條，除此之外，被告尚有下列幾點違反市場交易秩序之行為：⑴一般買賣不能在雙方尚未議價成功及合意其他交易條件即要求原告預付「訂金」；⑵被告當時是以預售方式出售，但在收取「訂金」時，完全無任何書面給予明確之交屋日期，故依法買賣契約仍然沒有成立。（交屋日期為買賣契約必要之點）；⑶原告與工地主任溫先生在審視屋況時，當場提出要求改善過低之各樓門板及浴室的浴缸規格窄小（原告身高188 公分），未穫得採納與承諾，亦無呈報給設計者被告郭先生；⑷另被告所給予之訂購單並未要求何時簽定買賣契約。原告即以上述⑵、⑶、⑷項為日後不與被告簽約的主要理由。
8.被告於99年12月先後答應原告夫妻及家父，願將「訂金」於100 年5 月、8 月分2 期退還；第一期5 萬元於4 月匯入買方之帳戶台北富邦商銀新竹分行000-0000-0000-00-000000 之原告周仕斌帳戶內無誤。被告既欣然承諾又提早給付，可見無依法律規定可沒入之意。
9.被告於102 年1 月17日連續2 次傳簡訊給原告說「如果你上法院提告對你有什麼影響」；「你的公司對你的觀感是是甚麼，還要升遷嗎？」等，由此可見被告心虛，想以這句話恐嚇原告不要上法院提出告訴，其居心可議。
10.綜上，被告不是違反公平交易法，就是沒有遵照市場交易秩序。尤其被告提供給法院之簽呈，文內完全沒有明確記載如未能成交，被告可予以沒入。因此，被告不得沒入原告所交付之「斡旋金」。
（二）被告則以：
1.按買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，以作為將來訂立本約之張本，但不得因此即謂買賣本約業已成立。又契約當事人在成立契約以前所交付，用以擔保契約成立為目的之定金，稱之為立約定金。此項定金與以主契約之存在為前提之定金，在性質上固屬有間，然契約成立後，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，自有民法第249 條規定之適用。故如因可歸責於付定金當事人之事由，致不能成立契約者，立約定金之效力自仍應類推適用同條第2 款之規定（最高法院90年台上字第1405號民事裁判及102 年台上字第69號民事判決意旨參照）。
2.本件原告於99年10月至被告公司參觀系爭建案，經參觀現場實景後，對於被告公司推出之上開建案甚為滿意，並於當日決定預付2,000 元保留上開建案A13 戶購買之權利，嗣並於99年10月16日表示願意以1,150 萬元訂購系爭房地，並付定金10萬元與銷售人員，約定如果被告公司董事長願意以1,150 萬元價格出售成交的話，該10萬元之定金即轉為買賣價款之一部分。嗣於99年10月18日經被告公司審核裁決後，同意以上開金額出售，並同時通知原告，之後原告父母親也多次到現場參觀上開建案一並表示滿意，被告公司乃開始製作買賣合約書交原告帶回審閱，準備簽約之相關事宜。
3.詎原告嗣後卻以要結婚，資金不足為由，拒不與被告公司簽訂買賣契約，並進而向被告公司追討其所交付之系爭定金。嗣經被告公司郭財寶所長知悉後，便授權工程司司長溫政芳出面協商，最後站在買賣不成情義還在之立場，同意退還定金之一半即5 萬元，並於100 年4 月份退予原告。至於剩餘之一半定金，則依法律之規定，不予退還。
4.綜上，依首揭最高法院判決意旨，本件原告所交付之10萬元，核其性質乃屬立約定金，用以擔保本件買賣契約之成立，並非原告所主張係斡旋金之性質。而本件買賣契約嗣後不能成立，又係因原告以要結婚，資金不足為由，而拒絕簽約，因此，顯然係可歸責於付定金之原告，從而，本件應類推適用民法第249 條第1 項第2 款之規定，原告即不得請求被告返還剩餘之5 萬元定金，其提本件訴訟，為無理由，應予駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）原告於99年10月初、同月16日，分別支付2,000 元、98,000元以為定金，向被告購買系爭房地，被告並於同月16日交付簽呈一紙予原告，內載「茲因周仕斌先生……，懇請董事長對於水明漾A13 戶之價格，給予優惠價格為新台幣壹仟壹佰伍拾萬元整；……然若未能成交隔日將需退還訂金，如成交訂金將轉為房屋款之一部分（不得退訂）……。」等語。
（二）被告於100 年4 月間，將系爭定金中之5 萬元退還予原告。
四、得心證之理由：經整理雙方上開所陳，可認本件之爭點在於：（一）兩造間是否已成立買賣契約？（二）原告請求退還定金是否有理由？
（一）按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，其中預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行。又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立，最高法院61年度台上字第96
4 號判例意旨參照。經查，依前揭兩造所不爭執之簽呈內容觀之，雙方就買賣標的物、價金已為擬定，其餘有關剩餘價金給付方式及期限、相關規費之負擔等重要事項，則未見約定，可見兩造為約束彼此，乃於正式簽約前，預收定金，並為如簽呈內容所載之約定，並同意於被告董事長確認後，再另行簽訂買賣契約，以確定兩造間買賣系爭房地之權利義務關係。次查，被告董事長嗣後對系爭簽呈上所示此價格亦表同意，被告並已將之訊息告知原告，此為原告所自承（見本院卷第52頁背面），準此，可認兩造間對於有關前揭簽呈上所載關於買賣標的物、價金等內容約定之意思表示至此業已合致，並可視為雙方業已成立系爭房地買賣契約之預約。
（二）次按所謂預約乃雙方當事人約定將來訂立一定契約之契約，目的在使當事人負締結本約之義務，其本質仍屬契約之一種，故由預約而生之權利義務關係，亦應依一般契約法則之規定斷之。若當事人之一方由他方受有定金，依民法第248 條規定，則推定其契約成立。查兩造前揭之約定既屬預約之性質，且原告並已交付定金予被告，依民法第24
8 條之規定，應推定兩造間買賣契約之預約已經成立。又雙方所成立者，雖非買賣契約之本約，然兩造既已就買賣標的物及價金既已為合致，此已如前述，從而，原告陳稱雙方尚未議價成功云云，即無可採。
（三）再按當事人締結之預約一經合法成立，雙方均應遵守，預約義務人如不訂立本約，除有特別情形外，預約權利人得請求其履行訂立本約之義務，並得請求違反預約之損害賠償或解除預約。又按所謂立約定金，乃指契約成立前簽立預約時所交付之定金，用以擔保本約之成立者，是若本約成立，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，固有民法第249 條規定之適用；本約如未成立，定金之效力仍應類推適用該條文之規定（最高法院93年台上字第441 號判決意旨參照）。又定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：…二、契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還，民法第249 條第2 款亦定有明文。查本件兩造既訂有買賣契約之預約，約定預約成立時，將定金轉為系爭房地價款之一部分，此為兩造所不爭執，且原告並已交付定金予被告，均如前述，則雙方依該買賣契約之預約，即負有履行訂立本約之義務，如事後買賣契約之本約無法訂立，即買賣契約之預約不能履行時，當視無法成立買賣契約之本約，是否可歸責於當事人或可歸責於當事人之任一方，並類推適用民法第249 條各款之規定，以決定原告所交付定金應如何處理。次查，前揭兩造之買賣契約之預約，雖非買賣契約之本約，然原告所給付之定金10萬元，既具有擔保雙方依買賣契約之預約所約定內容履行之效用，已如前述，則被告以「現金轉用他項」為由，拒絕履行買賣契約之本約，此為原告於其所寄發予被告之存證信函中所自承，可認本件係原告以未具合法事由，拒不依約締結買賣契約之本約之義務，依民法第249 條第2 款規定，本件買賣契約之本約，既係因可歸責於原告之事由致無法成立，被告自可得拒絕返還原告所交付之定金。
（四）綜上，兩造間之系爭房地買賣契約之本約雖尚未成立，惟雙方間既已成立系爭房地買賣契約之預約，其後復係因可歸責於原告之事由，致買賣契約之本約無法成立，被告據此拒絕返還原告所交付之定金，應認有理由，從而，原告訴請返還其所交付之定金，即屬無據。
（五）復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。經查，雖原告主張被告已同意將系爭定金返還原告，且被告並已返還其中之5 萬元，可認被告並無依法律規定沒入之意云云，然此為被告所否認，並稱被告係基於買賣不成情義在之立場，而將系爭定金中之5 萬元返還予原告，惟並未同意還返其餘5 萬元等語，準此，原告即應就其主張之有利於已之事實舉證以實其說，然原告始終未舉證證明，從而，其此部分之主張，亦難採信。
（六）末按公平交易法第24條之規定，係在規範事業不得為不公平競爭之行為，此由其立法意旨即知。查本件被告縱有如原告指之行為，亦顯與公平交易法第24條無涉；又實務上所謂「斡旋金」通常係買賣雙方透過仲介買賣不動產時，一方交付予仲介以為斡旋之用，惟本件係被告直接出售系爭房地予原告，並未透過仲介為之，應無所謂之「斡旋金」可言，原告所認均有誤會。
（七）兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於本判決結果不生影響，無贅述必要，併予敘明。
（八）從而，原告之主張既無理由，其被告請求給付5 萬元及法定遲延利息，即不應准許，爰駁回之。
據上論結，本件原告之訴為無理由，應依民事訴訟法第436 條第
2 項、第436 條之23、第78條、第436 條之19第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 21 日
新竹簡易庭 法 官 張百見以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，且須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 102 年 11 月 21 日
書記官 黃詩傑