臺灣新竹地方法院民事判決 102年度簡上字第1號上 訴 人 陳在昍訴訟代理人 葉天昱律師被上訴人 財政部國有財產署法定代理人 莊翠雲訴訟代理人 張能軒複 代理人 陳穌愛上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於民國101 年11月13日本院101 年度竹北簡字第225 號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國102 年11月13日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人「財政部國有財產局」因組織調整，於民國（下同）102 年1 月1 日更名為「財政部國有財產署」；又被上訴人財政部國有財產署之法定代理人業已於102 年7 月5日 變更為莊翠雲，嗣經莊翠雲以法定代理人身分以書狀聲明承受訴訟，均合先敘明。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第124 號判例意旨參照）。查本件上訴人起訴主張其所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○ ○○○○ ○號土地與公路無適宜之聯絡，請求確認其對被上訴人所管理之同段557 地號土地有通行權存在，既為被上訴人所否認，致上訴人就其所有之前揭土地對同段55
7 地號土地是否存在通行權有所不明，其私法上之地位因之存有不安之狀態，而此法律上地位之不安狀態，能以確認判決將之除去，揆諸前開說明，應認上訴人提起本件確認通行權訴訟，有受確認判決之法律上利益，程序上並無不合，亦併予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人上訴意旨略以：
（一）按通行關係，雖因有無民法第789 條規定之情形，而可分為一般通行關係（適用民法第787 條規定）及限制通行關係（適用民法第789 條規定），然均為解決袋地通行問題以調和相鄰土地之利用。因此，為解決袋地通行之問題，固然首應探究有無民法第789 條規定之情形？如有此情形，是否一律排除民法第787 條規定之適用？倘依具體個案情形，仍堅捨損害最小之鄰地（適用民法787 條規定），並強令拆除鄰地民宅、開通道路（適用民法789 條規定）以對外通行，並致產生極大損害者，是否符合土地相鄰關係之立法原意？即顯非無疑。
1.查上訴人所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○ ○○○○ ○號土地為袋地，且與同段545 、548 、550 、549 、552 、54
6 等地號土地均分割自同段553 地號（重測前為新竹縣○○鄉○○段○○○○段0 地號）土地，前揭地號土地僅同段544 、545 、546 地號土地臨馬路，其餘均為袋地。又同段544 、545 地號土地上已分別建有房屋（544 地號土地上建有84建號鋼筋混凝土造三層樓房乙棟，545 地號地上建有85建號加強磚造三層樓房乙棟）；另同段546 地號土地與上訴人所有同段555 、556 地號土地之間，為前揭
544 、545 地號土地，因此如欲以同段546 地號土地對外聯絡，仍須經前揭544 及545 地號土地，故倘依原審判決意旨，則上訴人所有前揭同段555 、556 地號袋地，勢必要訴請拆除前揭84建號鋼筋混凝土造三層樓房或85建號加強磚造三層樓房之一部（然此舉可能肇致破壞該樓房建築結構之安全），否則難為通常之使用（按依臺灣省建築管理規則第5 條第1 項第1 款規定，巷道長度超過40公尺以上者，應以6 公尺寬度之邊界線作為建築線，故本件須有
6 公尺寬度之通路始得規劃建築）。
2.因此，上訴人認為應如何適用民法第789 條規定，以減少或免除鄰地負擔，似仍應就具體個案之實際情形衡量之。就本件而言，是否必須拆除前揭84建號鋼筋混凝土造三層樓房或85建號加強磚造三層樓房之一部？（此舉可能肇致破壞該樓房建築結構之安全。房屋所有權人所受損害應如何補償？由誰補償？有無國家賠償法之適用？等等恐生諸多問題及民怨）使同段555 、556 地號袋地得為通常之使用？或者，通行關係之檢討，仍可就具體個案及立法意旨排除民法789 條規定之適用，另依民法第787 條規定擇相鄰地損害最少之處所及方法供袋地對外聯絡，以盡地利？民法學者謝在全先生於其著作《民法物權論/ 上冊》，曾就「土地所有人不能因自己之讓與或分割土地，致對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害。惟土地之讓與，有出於強制執行者，土地之分割有出於法院判決者，類此非出於土地所有人可預見而自為安排之情形，似仍可主張第787 條定周圍地之必要通行權」。可見，民法第789條之規定似非不可依具體個案而排除其適用之可能。例如，適用民法第789 條規定之結果將造成鄰地鉅大之損害（供役地）並可能無法達「調和相鄰土地利用」之目的，苟能排除該條規定另依一般通行權關係擇鄰地損害最小方法通行而成達成「調和相鄰土地利用」之目的者，基於兩害相權取其輕之理由，似應排除民法第789 條規定之適用方符「調和相鄰土地利用」之立法目的。本件情形為，同段
55 5地號土地分割讓與訴外人羅德有後再轉讓予上訴人，同段556 地號土地分割讓與訴外人羅葉鍛妹後，再轉輾經過劉國昌、邱垂昌、范振宗、徐乾坤後再轉讓予上訴人，上訴人與分割讓與前原土地所有權人間並未有「直接」之分割讓與關連。倘再斟酌苟必須拆除前揭84建號及85 建號房屋之一部，使同段555 、556 地號袋地得為通常之使用，恐非民法規範通行關係追求「調和相鄰土地利用」之目的。
（二）又上訴人所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○ ○○○○ ○號土地，及毗鄰之同段553 地號土地（訴外人盧廷宏所有）均為「甲種建築用地」，前揭建築用地上原建有房屋數間（現均已拆除）；此另有林務局農林航空測量所78年6 月14日及98年10月17日航照圖可稽。依前揭航照圖可知，前揭建築用地與公路間有私設道路可供通行對外聯絡。另同段
553 地號土地於66年11月24日分割出545 （嗣分割增 544）、546 、548 、549 、550 、552 地號土地後，同段55
3 地號土地（嗣於68年6 月1 日再分割出555 、556 地號）仍可藉由前揭甲種建築用地與公路間有私設道路通行對外聯絡。又上訴人前曾以同段555 、556 地號甲種建築用地向新竹縣政府申請指定建築線，經新竹縣政府依法踏勘後指定前揭建築用地與公路間之私設道路為「現有巷道」，並指定同段556 （上訴人所有）與557 （被上訴人所有）間一定地界線即「現有巷道」盡頭為建築線，足證確實有前揭「現有巷道」存在之事實。
1.按建築法第48條規定「直轄巿、縣（巿）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都巿細部計劃規定須退縮建築時，從其規定」、「前項以外之現有道路，直轄巿縣（巿）（局）主管建築機關，認有必要時，得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」。
2.次按，依新竹縣建築管理自治條例第2 條規定「建築基地面臨計劃道路、廣○○○區道路○○路或本自治條例所稱現有巷道者，得申請指定建築線」。第4 條規定「本自治條例所稱現有巷道依下列各款情形認定之：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。」、「前項第1 款所稱供公眾通行之巷道，應符合下列情形之一：一、巷道旁之房屋已編有二戶門牌以上，且編釘或戶籍登記逾20年者。」。經查，前揭「現有巷道」業據新竹縣政府建管機關審核符合新竹縣建築管理自治條例規定並依法指定建築線。
3.依前揭新竹縣建築管理自治條例第6 條第1 項規定「現有巷道之改道或廢止，應向道路主管機關申請之，道路主管機關應將廢止或改道之路段公告一個月，徵求異議。」。經查，前揭「現有巷道」並未依法申請廢止或公告。且追加被告等亦指出確實有前揭「現有巷道」存在。
4.又查，上訴人曾基於無因管理之意思，於前揭「現有巷道」舖設柏油路面，竟遭被上訴人指控為「侵占」。嗣經臺灣新竹地方法院檢察署以100 年度偵字第10136 號受理後處分不起訴。前揭不起訴處分書所載之告訴代理人所陳及被告所辯等語，亦證確實有前揭「現有巷道」存在之事實。
5.據上，上訴人請求確認之通行第一方案，既為未經依法廢止或改道之「現有巷道」，實屬對被上訴人損害最小，符合民法第787 條所指應擇損害最小之原則。
6.另依前揭航照圖、建築線指示圖、新竹縣建築管理自治條例等證據，可知同段553 （含分割後555 、556 地號土地）自66年11月24日第一次分割後仍可經由前揭「現有巷道」對外聯絡，並未有民法第789 條規定「因土地一部讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡」之情形，因此無該條規定之適用。又，被上訴人就上訴人於原審之主張（即請求確認原告就第一方案有通行權）既有爭執，應認上訴人提起本件確認之訴有即受判決之法律上利益。
7.又依行政院營建署網站下載「建築技術規則建築設計施工篇（附件）」第2 條規定「基地應與建築線相連接，其連接部份之最小長度應在二公尺以上。基地內私設通路之寬度不得小於左列標準：三、長度大於20公尺為5 公尺。」、「前項通路長度，自建築線起算計量至建築物最遠一處之出入口或共同出入口」。前揭「現有巷道」自新竹縣政府指定之建築線（即現有巷道盡頭之556 與557 地界線）至公路間之距離遠超過20公尺以上（以實測為準），則依前揭「建築技術規則建築設計施工篇」第2 條規定即顯未達通常使用之需要，應屬「準袋地」之情形。即最高法院53台上2996判例所指：民法第787 條第1 項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行週圍地以至公路。據上說明，上訴人所有555 、556 地號土地雖有前揭未尚依法廢止之「現有巷道」，然參諸新竹縣政府建築線指示圖及「建築技術規則建築設計施工篇」第2 條規定要旨（基地內私設通路寬度標準），亦應認有「不能為通常之使用」情事。
8.另據上訴人於原審起訴主張「依非都巿土地使用管制規則第9 條第1 項第3 款、實施區域計劃地區建築管理辦法第11條第4 款規定，建築基地內以私設通路為進出道路之建築總樓地板面積合計在1000平方公尺以上者，通路寬度為六公尺」，則本件情形亦有「不能為通常之使用」情事。據上，本件情形應無民法第789 條規定之適用，則上訴人於原審起訴主張依民法第787 條第1 項前段、第2 項、第
788 條前段規定，訴請判決確認上訴人就上訴主張之第一方案（與原審起訴主張方案同）有通行權即顯有理由。
9.又前揭第一方案部份利用上訴人自有土地（即同段第558地號土地），僅部份利用被上訴人土地（包括部份「現有巷道」），較諸本件另三方案（即第二方案通過544 地號土地劃出六公尺寬且須拆除部份現有物；第三方案通過55
3 、540 、545 地號土地劃出六公尺寬且須拆除部份現有物；第四方案同第三方案但僅劃出四公尺寬通道）而言，顯然第一方案損害最少，最符合袋地通行權應損害週圍地最少之法旨。
（三）再查，上訴人所有坐落於新竹縣○○鄉○○段 ○○○ ○○○○○號土地，與所有周圍地即同段557 、544 、 545 、553、548 、546 地號土地，及同段84建號、85建號關係位置詳如新竹縣新湖地政事務所102 年4 月17日土地複丈成果圖所示。
1.查其中上訴人所有坐○○○鄉○○段○○○ ○號土地與公路間原有私設道路（上證4 、5 號航照圖參照）可供通行對外聯絡，上訴人前曾以同段555 、556 地號甲種建築用地向新竹縣政府申請指定建築線（上證6 號參照），經新竹縣政府依法踏勘後指定前揭建築用地與公路間之私設道路（寬4 公尺）為「現有巷道（巷道位置跨越同段557 、55
8 地號部份土地) 」。上訴人曾基於無因管理之意思，於前揭「現有巷道」舖設柏油路面，竟遭國產局指控為「侵占（嗣經新竹地院檢察署以100 年度偵字第10136 號不起訴處分）」，上訴人乃於100 年8 月31日自行將國有土地上柏油路面移除，致現在無法辨識原有路跡。因此，上訴人所有同段落於新竹縣新豐鄉福龍556 、555 地號土地目前無可對外聯絡道路。
2.被上訴人與上訴人間就前揭「現有巷道」既有爭執，爰對被上訴人提起本件確認通行權之訴。又，上訴人所有556、555 地號土地原有前揭「現有巷道」可供對外聯絡，因遭被上訴人控告侵佔，而由上訴人主動移除，則本件情形應不受民法第789 條規定之拘束，上訴人仍得依民法第78
7 條規定請求於「損害周圍地最少」之原則下選擇對外聯絡之通路。查上訴人主張之「方案一」為通過被上訴人所有同段557 地號土地面積71.87 平方公尺，僅涉及土地所有人一人且利用土地面積最小，最符合民法袋地通行之原則。
3.至於被上訴人主張上訴人所有556 、555 地號土地應受民法第789 條規定之限制者，上訴人意見如下：
⑴民法袋地通行權之規定，原係為解決袋地通行問題以調
和相鄰土地之利用而設，準此，無論民法第787 條或第
789 條規定之旨趣，應均以調和相鄰土地之利用以盡地利為目的，至於強使拆除鄰地民宅、開通道路（適用民法789 條規定）以對外通行並致產生極大損害者，即顯與「調和相鄰土地之利用」之最終旨趣不符。因此，上訴人認為，應如何適用民法第789 條規定以減少或免除鄰地負擔，似仍應就具體個案之實際情形衡量之。
⑵依複丈成果圖所示「方案二」、「方案三」均將損害週
圍建物且利用土地面積甚鉅，實與袋地通行權「調和相鄰土地之利用」及「損害周圍土地最小」之原則不符，倘遽採之恐生民怨至鉅，顯有違袋地通行權之立法精神。
⑶至於「方案四」，因私設道路長度大於60公尺（以實測
為準）而道路寬度僅測繪4 公尺而已，顯與行政院營建署網站下載「建築技術規則建築設計施工篇」第2 條規定「基地應與建築線相連接，其連接部份之最小長度應在2 公尺以上。基地內私設通路之寬度不得小於左列標準：…三、長度大於20公尺為5 公尺（第一項）。」規定不符，不符合土地之合法利用，將仍使上訴人所有55
6 、555 地號土地無法達到通常使用之目的，亦顯不合宜。此方案形成新的長廊窄巷，且有數個接近直角轉彎，依最近新竹縣新埔鎮火災因窄巷問題致居住在裡面的住戶活活被燒死，也讓整個社會重新檢討窄巷風險，此方案既有數個接近直角轉彎對窄巷救災將更為困難，有公共安全疑慮。綜上說明，方案四顯然弊大於利，並不適合。據上所述，以採行「方案一」較符合法旨。
4.末查，「方案二」雖對上訴人對外聯絡甚為便捷且使用鄰地土地面積亦僅185.97平方公尺，然將嚴重影響84建號建物，是否適合作為同段556 、555 地號土地對外聯絡道路，由法院卓裁。
（四）為此聲明請求：1.原判決廢棄。2.確認上訴人就被上訴人管理之坐落新竹縣○○鄉○○段○○○ ○號土地上如附件三複丈成果圖所示方案一、面積70.1平方公尺範圍內之土地有通行權存在，被上訴人並應容忍上訴人在其上開設道路。3.第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人答辯略以：查新竹縣○○鄉○○段○○○ ○號（重測前同小段8 地號）土地於第一次分割時，因分割增加同段54
5 、548 、55 0、549 、552 、546 地號（重測前同小段8-11至8-16地號）土地，故當時尚未自同段553 地號土地分割出之同段555 、556 地號土地仍屬同段553 地號土地之一部，且第一次分割後造成同段553 地號土地（包含現同段 555、556 地號土地），因而與公路無適宜之聯絡之情形，為第一次分割時所得預見，則依民法第789 條第1 項規定及最高法院88年台上字第2946號裁判要旨參照，第一次分割後之同段553 地號土地（包含現同段555 、556 地號土地），應可對第一次分割增加之同段545 、546 地號土地主張有通行權存在，縱使上訴人所有同段555 、556 地號土地係於第二次分割時，始自同段553 地號土地分割而出，亦不影響該二筆土地於自同段553 地號土地分割前，即得對同段 545 、546地號土地主張有通行權。爰本件情形應適用民法第789 條之規定，上訴人即無再依民法第787 條、第788 條向被上訴人主張通行權之必要。又法院於102 年4 月17日現場履勘時，系爭土地現況為雜草，是同段555 、556 地號土地，雖前曾經新竹縣政府於系爭土地建築線指示（定），惟依該府 102年5 月13日府工建字第0000000000號函示略以，該有效期限為八個月，逾期仍應以重新請領，是該土地是否仍為得供公眾通行使用之現有巷道滋生疑義等語。
三、本院之判斷：
（一）查新竹縣○○鄉○○段○○○○段○000 地號（重測前為新竹縣竹北市○○段00○○段0 地號）土地，原係與道路相鄰，⑴嗣於66年11月24日因分割（下稱第一次分割）而增加同段545 、548 、550 、549 、552 、546 地號（重測前分別為新竹縣竹北市○○段11股小段8-11、8-12、8-
13、8-14、8-15、8-16地號）土地，致同段553 地號土地形成袋地，而其中僅同段545 、546 地號土地與道路相鄰；⑵後同段553 地號土地再於68年6 月1 日因分割（下稱第二次分割）而增加同段555 、556 地號（重測前分別為新竹縣竹北市○○段00○○段000000000地號）土地；⑶又上開同段545 地號土地於85年2 月15日續分割而增加同段544 地號（重測前為新竹縣竹北市○○段00○○段0000地號）土地等情，有被上訴人提出之土地登記簿謄本可稽（見原審卷第70以下），並有兩造各自提出之地籍圖謄本足憑（見原審卷第7 、118 頁），且為雙方所不爭執，應堪信為真。另同段555 、556 地號土地為上訴人所有，同段557 地號土地為中華民國所有由被上訴人管理乙節，亦有上訴人提出之土地登記第二類謄本可參（見原審卷第 8頁以下），同堪信為真實，據此，並堪認上訴人所有之同段555 、556 地號土地係屬袋地無誤。是本件兩造有所爭執者，即在於上訴人所有之同段555 、556 地號土地，是否有民法第789 條第1 項前段之適用？即同段 555 、556地號土地，是否僅得通行他分割人之所有地與公路聯絡？亦或得通行他分割人以外之人所有之周圍地以至公路？
（二）按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第789 條第1 項前段定有明文。又民法第789 條第1 項規定之旨趣，乃在於土地所有人為土地一部之讓與或分割時，對於不能與公路適宜聯絡之情形，當為其所預見，而得事先為合理之解決。是土地所有人將土地之部分或分割成數筆，同時或先後讓與數人時，亦有前揭條項規定之適用，並不以不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人「直接間」就土地一部為讓與或分割結果，而有不通公路土地之情形為限（最高法院88年台上字第2946號裁判要旨參照）。查同段
553 地號土地，原與公路相鄰，於第一次分割後，始形成與公路無適宜之聯絡情形，既如前述，而此情形又非當時之土地所有人所不得預見，是依上開法條規定，第一次分割後之同段553 地號土地（當時尚包含同段555 、556 地號土地）為至道路，應僅得通行他分割人之所有之土地，即僅得通行同段548 、545 、546 地號土地以與公路聯絡；另同段555 、556 地號土地於第二次分割前，既屬同段
553 地號土地之一部，是其自同段553 地號土地分出後，依前揭裁判意旨，亦應認其僅得主張通行553 、548 、54
5 、546 地號土地，以為對外聯絡。而上訴人復非不得經由如附件二方案四所示之方式或經由該方案內現有巷道以對外通行，又此等方式不會產生上訴人所擔心之拆除辦妥保存登記之同段84、85建號建物之情形，且採此方案之通行方案對周遭土地上之地上物所生損害亦屬輕微，從而，被上訴人辯稱上訴人得對同段545 、546 地號土地主張通行權，即非無據，上訴人主張其得通行他分割人以外之人所有之周圍地即被上訴人所管理之同段557 地號土地以至公路，要難認有理由。
（三）次查，雖上訴人上訴後另主張：為解決袋地通行問題，在符合民法第789 條規定之情形下，仍應考量具體個案情形，依民法第787 條之規定，選擇以通行損害最小之鄰地方式為之等語，並舉學者謝在全所著民法物權論所載「土地所有人不能因自己之讓與或分割土地，致對當事人以外之其他土地有人造成不測之損害。惟土地之讓與，有出於強制執行者，土地之分割有出於法院判決者，類此非出於土地所有人可預見而自為安排之情形，似仍可主張第787 條定周圍地之必要通行權」等語為據。
1.惟按，民法第789 條之立法原由，乃在於袋地通行權本屬相鄰土地間所有權之調整，並因土地所有人得本於其所有權，而就土地得任意為一部之讓與或處分，故明定不得因而增加其周圍土地之負擔，然倘非出於土地所有人之任意行為或預期其得事先安排，而致之一部讓與或分割，所造成袋地之情形，即非土地所有人所得預見，或可認為無民法第789 條之適用；但土地之一部，倘因土地所有人之任意行為或預期其得事先安排，至使成為袋地，既為其所得預見，或本得為事先之安排，即不得損人利己，許其通行周圍土地，以至公路（最高法院96年度台上字第1413號、98年度台上字第348 號判決意旨參照）。
2.查同段553 地號土地於第一次及第二次分割時，均係出於該土地所有人之任意行為，此觀被上訴人提出之土地登記簿謄本就登記原因係記載「分割」即知（見原審卷第70以下），是該等分割，既係出於土地所有人之任意行為，揆之上開說明，法院當無許其依民法第787 條第1 項之規定，准其通行他分割人以外之人所有之周圍地即被上訴人所管理之同段557 地號土地，以至公路之理。又本件既無民法第787 條第1 項規定適用之餘地，上訴人即無得續依同條第2 項規定，主張所謂損害最小之鄰地即被上訴人所管理之同段557 地號土地以對外通行可言。
（四）再查，上訴人上訴後又另陳稱：同段553 、555 、556 地號土地與公路間原即有「現有巷道」可供通行對外聯絡，故本件應無有民法第789 條規定之「因土地一部讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡」之情形，上訴人應可依民法
787 條之規定，於損害周圍地最少之原則下，選擇如附件三所示方案一以對外聯絡等語，並提出林務局農林航空測量所78年6 月14日及98年10月17日航照圖、建築線指示（定）申請書圖為據。
1.然查，經比對林務局農林航空測量所78年6 月14日及98年10月17日航照圖（見上證4 、5 ；上訴人另於102 年5 月28日提出原本），及本院囑請新竹縣新湖地政事務所繪製之如附件所示之複丈成果圖之相關位置後，亦無法肯認前揭航照圖上於同段557 地號土地上確有上訴人所指之所謂「現有巷道」存在，此觀前揭98年10月17日航照圖尤為明顯，蓋該航照圖上所示主要馬路位置與同段558 、561 地號土地交界處，均呈現綠色景觀，並無有所謂之「現有巷道」與主要馬路交岔存在即知；退步言之，縱認上訴人所指之該等航照圖上「白色範圍」所示之位置即係上訴人所謂之「現有巷道」，然經比對其相關位置後，該航照圖上之「白色範圍」亦僅位於「同段561 地號土地」或「同段
558 地號土地」上，而未及於被上訴人所管理之「同段55
7 地號土地」上，準此，亦難認同段557 地號土地上曾有所謂之「現有巷道」存在。
2.再查，上訴人雖又提出建築線指示（定）申請書圖為憑，並據此主張該申請書圖上所示之「既成巷道」即如附件一所示之紫色虛線範圍內土地，曾經新竹縣政府指定為「現有巷道」等語，然經本院向新竹縣政府函詢後，該府就此部分回函略稱：…至於建築線上指示圖上所示四公尺之位置，除參照圖面之外，現場依實際道路為準等語，有該府
102 年5 月13日府工建字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷一第161 頁）；嗣本院為明瞭新竹縣政府於指定前揭建築線時，是否曾派員至現場履看或測量？另至現場時，該所謂「既成巷道」狀況為何？又當時係派何單位之何人至現場履看或測量，函請該府說明並提供現場履看或測量時之紀錄與照片後，該府回函略稱：…資料中表明99年
5 月12日由該府工務處養護科承辦人黃技士…會勘審核，但因黃君涉及貪污治罪條例業已離職，故無法回覆…「當時」現場履看狀況等語，有該府102 年8 月6 日府工建字第0000000000號函附卷足憑（見本院卷二第5 頁），均無法據此得知該「既成巷道」當時之情形；續參以前揭函所附照片中，亦未顯示現場有所謂之「既成巷道」存在，故本院實無法僅憑建築線指示（定）申請書圖上繪製有「既成巷道」，即肯認同段557 地號土地上曾有所謂之「現有巷道」存在。
3.末查，本院於102 年4 月17日至現場履勘測量時，如附件一複丈成果圖所示之同段561 地號土地上係建有圍牆乙節，為兩造所不爭執（見本院102 年8 月15日言詞辯論筆錄），並有訴外人邱明春提出之照片附卷可參（見本院卷一第265 頁圖2 ），而本院亦係據此指示地政人員沿該圍牆外沿往西測出寬六平方公尺道路，有附件一之複丈成果圖可參，是同段561 地號土地靠近同段558 地號土地之界址處既建有圍牆，可認當時同段561 地號土地上，應無有上訴人所指之「現有巷道」存在，準此，同段557 地號土地當亦無從成為所謂之「現有巷道」。
4.綜上，既難認同段557 地號土地上有所謂之「現有巷道」存在，上訴人此部分主張，即無從逕予採信。
5.況查，縱認同段557 地號土地上確有所謂之「現有巷道」存在，然上訴人亦不得逕捨他分割人之所有地，而主張通行被上訴人所管理之同段557 地號土地以至公路；又所謂公用地役關係，係指私有土地因長期供公眾通行而成為既成道路所生之一種公法上關係，據此得通行公用地役地之人，僅係享受公法上之反射利益，不能謂其已享有「公用地役權」，從而，上訴人亦無從據此起訴主張其得通行被上訴人所管理之同段557 地號土地以對外通行，均併予敘明。
（六）綜上所述，上訴人就其所有之同段555 、556 地號土地，既應適用民法第789 條第1 項前段之規定，僅得通行同段第553 、548 、545 、546 地號土地，以為對外聯絡，從而，其主張依民法第787 條第1 項之規定，對於被上訴人主張有通行同段557 地號土地以至公路之權利，即屬無據，難予准許，原審為其敗訴判決，經核尚無違誤，上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，或與本件爭點無涉，或於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第463條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 27 日
民事庭 審判長 法 官 張百見
法 官 蔡欣怡法 官 林宗穎本判決不得上訴。
以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 102 年 11 月 27 日
書記官 黃詩傑