臺灣新竹地方法院民事判決 102年度簡上字第127號上 訴 人 彭崇仁被上訴人 范國衛即新湖水電行上列當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國102年10月29日本院竹北簡易庭102年度竹北簡字第43號第一審簡易判決不服，提起上訴，本院於民國103年8月13日辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣叁萬貳仟叁佰叁拾叁元，及自民國一百零一年十一月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之八，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院95年度台上第1573號裁判意旨參照）。本件上訴人於上訴審追加依民法第229條、第231條規定請求被上訴人賠償遲延損害（見本院卷第78頁），此部分請求與原審之訴聲明基礎事實相同，且原審攻防方法及證據均可加以援用，不甚礙本件訴訟終結，應予准許。又上訴人就原審判決駁回其請求精神慰撫金新台幣（下同）1萬元部分放棄上訴，該部分已確定，附此敘明。
乙、實體部分：
壹、上訴人主張除與原審主張相同茲予引用外，另補稱：
一、關於溢收工程款4萬元部分：原審未查證上訴人所提系爭契約內容並無「依估價單」等文句及上訴人已敘明簽約時之狀態，暨被上訴人已函覆新竹市消費者服務中心之文件內容，足證兩造簽約當時係無估價單狀態，上訴人當然當場劃去「依估價單」等4字。縱認確有估價單存在，被上訴人亦未依估價單所載內容施工，應由被上訴人提出其施作工程已達66,000元之證據。至證人劉進淡於原審證稱：其進場施作時，1、2樓開關箱已經施作完成，1樓廁所管路原先水電都已經打好、配好，1樓衛浴、增建、廚房排水都是前水電所做，均非其所施作等語，與事實不符。原審僅憑與被上訴人同業之證人劉進淡之片面估算證詞，即認被上訴人已有施作66,000元之工程，難謂無偏頗。且依被上訴人所述，其與上訴人簽約前已有前手施作部分工程，上訴人亦有足夠證據可證明至少一樓頂板（含）以下是被上訴人之前手所施作，此部分自不得算入被上訴人施作範圍，縱如證人劉進淡所述增建部分均為被上訴人所施作，增建部分亦僅施作2.42坪乘以2層，其所耗工料根本不可能達66,000元。
二、關於違約金372,000元部分：原審認系爭契約第5條係在被上訴人已收取第1、2期工程款項後違約不做，始有該條之適用，顯然不符系爭契約當事人之真意。蓋依系爭契約第4條之約定，給付第2期款項之時期係在配線完成後，然此時系爭工程已接近完工，幾無工程可再施作，而上訴人亦已支付156,000元之工程款項，若謂被上訴人於此時不繼續施作工程始為違約，實不合常理。如依契約當事人之真意，該條約定應係指被上訴人不論取得第1期或第2期款後不續做，均有該條違約罰則之適用，其約定始有意義。又被上訴人收取第1期款項後即拒絕施作後續之配線工程，造成上訴人無法給付第2期款之事實，以規避系爭契約第5條之違約罰則，故即使不能以系爭契約第5條約定對被上訴人請求違約金，被上訴人亦應負拒絕履約、遲延給付責任。
三、關於房租增加支出4萬元部分：有關房屋修繕是否已完工，並非以水電工程是否施作完成為依據，蓋水電施作完成後尚有其他泥作工程，故不可能將完工期限片面訂在系爭水電合約中，本件被上訴人屢經上訴人催告履約，被上訴人均置之不理，以致延誤其他修繕工程，故被上訴人至少應賠償上訴人於催告期間（2月初至2月底）所增加之房租支出。又被上訴人拒絕繼續施作後，上訴人不得已另行僱請訴外人劉進淡繼續施工，惟因訴外人劉進淡只願以點工方式施作不願承包，致工程延誤更久，被上訴人自應賠償上訴人因此所增加之房租支出。
四、上訴聲明：
㈠、原判決廢棄。
㈡、被上訴人應給付上訴人452,000元（含違約金372,000元、增加之房租支出4萬元及溢收工程款4萬元，原精神慰撫金1萬元放棄上訴）。
㈢、訴訟費用由被告負擔。
㈣、請求判決後願供擔保假執行。
貳、被上訴人主張除與原審判決記載相同茲予引用外，另補稱：
一、本件雙方對於施工項目固曾討論，惟當時提及之施工項目即合約書上估價單所列之施工項目，若依上訴人主張雙方係以口頭承攬契約約定施工項目，當時口頭約定項目超出被上訴人提出系爭合約書估價單所列項目，上訴人自不可能會在系爭合約書上簽名蓋章，並對合約書內容提出個人意見，自己逕行加入第5項約定內容，足證雙方當時確經仔細協商，而訂立工程合約書。又觀諸本件工程合約書第3項約定記載：「工程合約價：依估價單壹拾玖萬肆仟參佰壹拾元，經議價為壹拾捌萬陸仟元正」等語，可知訂立本件合約書時確已存有估價單，據此，即可判斷雙方簽立工程合約時，合約之附件及估價單業已存在，否則，若無估價單，豈可能工程合約書遽載「依估價單…」，而雙方卻均無異議之理？又豈可能會載有「依估價單壹拾玖萬肆仟參佰壹拾元」等語，故本件估價單為契約之附件，即為本件雙方約定施工項目之依據甚明。另觀諸上開工程合約書，其中文字刪改部分，兩造均會蓋章，且合約書第5項係上訴人親筆書寫加入，足徵上訴人業已反覆仔細審酌契約內容，若當時未有估價單，或若如上訴人主張簽訂合約時，上訴人已將估價單等字刪除云云，則何以被上訴人提出之合約書第3項，其上所載「依估價單」等字未刪除，而上訴人提出之合約書第3項雖有刪除「依估價單」等文字，惟其上卻無雙方蓋章，此顯足以證明上訴人係自知前開文字對其不利，事後自行刪除。
二、被上訴人於施工時所提供之材料、人力、完成之項目，早逾10萬元工程款，上訴人請求返還溢收工程款4萬元，顯無理由。依上開工程合約書第4項付款方式約定，雙方係依工程進度預付66,000元，室內配線完成付9萬元，全部施工完成一次付清尾款3萬元，另證人劉進淡證稱上開其接手前業已施工部分，若由其施作，至少需5、6萬元等語，此與上訴人所稱被上訴人僅完成工程26,000元云云，亦相去甚遠，況被上訴人為領有甲級執照之水電工，而證人劉進淡無此執照，其猶稱若由其施作，「至少」需5、6萬元，故本件被上訴人自不可能有溢收情事。
三、又本件被上訴人施作2樓糞管工程時，發現上訴人與鄰居共同牆柱內之舊有污水管脫節漏水，須另行進一步打穿1樓牆柱、截斷鋼條，始能補接管路，因前揭新增工程可能損及共同牆柱，將引起紛爭及相關法律責任，被上訴人要求上訴人提出切結書或由鄰居出具施作同意書，上訴人遲未提出，且打穿牆柱截斷鋼條補接管路等工程均係上開工程合約外之工程，本需另行追加費用，上訴人均予拒絕，揚言凡在屋內者均應包括在內，致履行合約出現爭議，另證人劉進淡雖稱可以其他方式解決，然其方式僅為暫時便宜之計，以被上訴人之專業，應以被上訴人認定之解決方式為當，因上訴人堅持先行施作該部分，被上訴人不得已也只能被迫暫停施工，故本件被上訴人應無可歸責之違約事由。縱認被上訴人不該暫停施工，惟依上開工程合約書第5項約定，乙方（即被上訴人）取得第1、2期款後，如違約不續作，罰工程款2倍價金，此條文係指若被上訴人取得第1期款及第2期款後，不續施作工程，始須罰工程款2倍。苟依上訴人上開主張，條約約定內容只須書寫被上訴人取得第1期款後，不繼續施作工程，須罰工程款2倍即可，何須約定取得第1期款、第2期款後，才有違約條款之適用，且依上開條文文義約定，第1期款及第2期款係以標點符號「、」連接，而非以「或」連接，其文義解釋字應為「且」而非「或」，因被上訴人只取得第1期款，縱認被上訴人有違約事由，亦無上開違約罰款之適用，上訴人此項主張，自無理由。況兩造發生紛爭時，被上訴人根本未曾考慮違約賠償之問題，豈可能故意規避不收第2期款，本件實緣於上訴人個性剛愎自用，無法接受專業見解，致工程無法進行，上訴人於原審爭執只收第1期款即屬違約，嗣發現其前揭主張無理由，旋又改稱係被上訴人故意不施工，不收第2期款藉以逃避違約責任，所述均與事實不合。
四、又兩造訂立前揭工程合約書時，並無約定完工期限，且上訴人於被上訴人完成承攬工作前，即已終止雙方之承攬契約，上訴人縱有在外租屋支付租金情事，亦與被上訴人無涉，其請求被上訴人賠償相當於租金之損害，顯無理由。
五、答辯聲明：
㈠、上訴駁回。
㈡、訴訟費用由上訴人負擔。
叁、法院之判斷：
一、上訴人主張兩造於100年12月23日就上訴人所有位於新竹市○○街○巷○○號房屋簽訂水電工程合約，工程合約價為186,000元。上訴人於100年12月26日給付66,000元之第1期工程款項予被上訴人。上訴人於101年2月20日寄發存證信函催告被上訴人復工，迄至101年2月27日止被上訴人尚未復工。上訴人於101年2月28日另行僱請訴外人劉進淡繼續施作系爭工程之事實，提出水電工程合約書、存摺明細、簡訊照片、存證信函、通聯紀錄、被上訴人施工之照片、給付劉進淡工程款之轉帳單據、估價單等為證，被上訴人亦不爭執，又上訴人主張被上訴人經催告遲延不復工，致上訴人受有房租支出4萬元，及溢收工程款4萬元、依約應給付違約金372,000元，提出給付租金證明書、匯款申請書等為證，經被上訴人否認，辯稱：系爭工程項目以估價單為準，因系爭工程須截斷鋼條，被上訴人要求上訴人提出切結書或由鄰居出具施作同意書，上訴人遲未提出，且打穿牆柱截斷鋼條補接管路等工程均係上開工程合約外之工程，本需另行追加費用，上訴人均予拒絕，上訴人無溢收工程款，依約須被上訴人取得第1期款及第2期款後，不續施作工程，始須罰工程款2倍等語，是以本件之爭點：㈠系爭承攬契約範圍如何？被上訴人停工是否有可歸責事由而應負遲延責任？兩造間承攬契約何時消滅？㈡上訴人請求被上訴人返還溢收工程款40,000元、給付租金4萬元，及依據兩造間系爭條款約定，請求被上訴人給付違約罰款372,000元，有無理由？
二、系爭承攬契約範圍如何？被上訴人停工是否有可歸責事由而應負遲延責任？兩造間承攬契約何時消滅？
㈠、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。民法第153條定有明文。經查，依兩造於100年12月23日簽訂之水電工程合約書（見原審卷第5頁）記載：二、工程範圍：既有房舍，一至二F水電變更設計、三F增建工程乙棟。三、工程合約價：壹拾玖萬肆仟叁佰壹拾元，經議價為壹拾捌萬陸仟元整。上訴人提出之合約書就前開約款劃線刪除「依估價單」字樣，然依被上訴人所留存之合約書「依估價單」字樣則未刪除（見原審卷第27頁）。觀諸合約書其他修改處均有兩造用印，僅上開劃線刪除之處漏未蓋章，復參被上訴人提出之估價單（見原審卷第29頁）記載：「依估價單施工，如有增減以單價計價，議價為186,000元」，系爭合約書記載工程合約價與估價單記載相符。再者，被上訴人於新竹市政府兩造消費爭議案件之答辯資料亦記載「拿出工程估價單合約簽約認可，他只在工程合約自行修改簽名，並且規避不願在估價單施作範圍簽名」，有新竹市政府103年6月23日府消保字第0000000000號函所附系爭消費爭議案卷資料在卷足憑（見本院卷第103頁）。綜上以觀，系爭承攬契約工程項目應以估價單為準。
㈡、次按，承攬契約，在工作未完成前，依民法第511條之規定，定作人固得隨時終止契約，但除有民法第494條、第502條第2項、第503條所定情形或契約另有特別訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗費勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道。關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第502條第2項之反面解釋，定作人不得解除契約。
一般情形，期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，且經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有適用（最高法院89年度台上第2506號裁判要旨參照）。又按給付無確定期限者，依民法第229條第2項規定，應先經債權人催告而未為給付，債務人始負遲延責任。又民法第254條係規定，契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。故債務人遲延給付時，須經債權人定相當期限催告其履行，債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約。債權人為履行給付之催告，如未定期限，難謂與前述民法規定解除契約之要件相符，自不得依上開法條規定解除契約。至若自債權人催告後經過相當期間而債務人仍不履行時，基於誠實信用原則，可發生該條所定之契約解除權者，應以債權人催告時定有期限而不相當（過短）者，始有其適用（最高法院102年度台上第2166號裁判意旨參照）。不定期債務應於受債權人催告履行後，始發生遲延責任。所謂催告為請求給付之意思通知，得以言詞或書面為之（最高法院89年度台上第1482號裁判意旨參照）。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付者，自受催告時起，負遲延責任。又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約，民法第229條第2項、第254條分著明文（最高法院88年度台上第2494號裁判意旨參照）。
㈢、次查，被上訴人稱：因上訴人要求施作不屬於合約範圍內不加價、要求增設電錶等項免費施工、二樓糞管截斷鋼條須有同意書，及加截斷補管之費用，上訴人拒提同意書，乃先擱置（見原審卷第17頁、第24頁至第25頁）。參酌依估價單記載，「打地配糞管、排水管」係屬系爭承攬契約範圍，兩造亦均不爭執。又證人劉進淡於本院審理中證稱：我接手後做了樑柱旁邊的糞管，因為樑柱裡面有鋼筋不好施工，施工時我必須要把樑柱的水泥打掉一些，再把糞管45度接出來，因為要閃樑柱裡面的鋼筋。原先糞管因為有破損才需要施作，該糞管是針對2、3樓的，應該是整棟同一支糞管，因為20幾年前蓋的房屋有可能會共用，被上訴人說這支糞管施工上有難度，樑柱裡面的水泥一般也不會打掉，因為怕影響到房子結構安全。糞管部分被上訴人有把樑柱的水泥打掉可以看到糞管了，鋼筋很多並不好施作，我把水泥在挖寬一點，再以45度管接出來。我做了1、2小時就施工好了，如果沒有往下挖水泥就要截斷鋼筋，我是繼續往下挖，看到有縫就把管接出來，我們做水電的一般是不會動樑柱，因為多挖水泥多少會影響樑柱的結構安全，我把管線接好後，其他水泥工再補回去，但補回去的水泥一定不如原先的強度，剪斷鋼筋又比挖水泥影響樑柱的強度來的大，通常即使屋主同意我們也不敢動鋼筋，除非屋主立書面。若糞管接不出來就只好放棄改走明管，除了不好看外，沒有其他影響，也不會有臭味。一般我們施工一定會選擇走明管，但一般屋主都不願意，本件因為被上訴人范國衛已經挖一半，我繼續挖後才發現2 支鋼筋中有縫剛好可以接出來，如果不是發現有縫我也會建議用明管。做明管費用不會很高，只是1樓到3樓廁所管線都必須要配獨立管線洗洞出來，不會很費工，是我的話我寧願做明管也不願意冒險傷樑柱，費用差不多要多出1 萬元，是連工帶料。系爭工程若順著鋼筋施作是比較好做的，而做明管以3千元計價是做不起來的。水電工作必須配合水泥，所以我們無法抓工時。我接手時是因為那支糞管的關係導致水電工程停擺，那區塊也會影響到泥作，其他區塊不影響，我進去施工時，水泥工有繼續做，介紹人叫我去看現場時工程是停擺的，當時被上訴人做的水電工程雖然停止，但是水泥要做也是可以做，只是到時候水電的還要挖一次，被上訴人停工的時候會造成有些水泥可以做有些不能做，我是101年4月進場施工。因為我是點工的，上訴人叫我做什麼我就照他意思做，點工就是不是我設計畫圖，單純依照業主指示就好，我會記我每天的工作內容，到月初就向上訴人請款，月中上訴人會匯款給我。我都是按照上訴人意思去做，因為沒有安全性的問題，包工就會涉及到材料品質，會涉及到業主可能會換材料品牌、價錢都會有差，或是追加工程或有其他新要求，都會影響到契約價錢，而點工的材料就是業主要什麼材料我幫業主叫。因為我是接前手的，我怕有些是前手的問題會算到我頭上來，因為上訴人整修房屋所以有跟對面的承租房屋來住等語（本院卷第109頁反面第112頁）。證人劉進淡於原審審理中證稱：有一個與隔壁共同壁的排水管，該排水管從樑柱接地面的部分有破裂不容易施工，這也是我接手施工的，因為之前水電已經將樑柱下方的牆面部分開挖到一個部分，我只是把底部排水管部分切掉再接新管。一般來說這工程很難做，很容易傷到鋼筋，因為樑柱的牆面已經開挖，鋼筋有露出來，我可以看到鋼筋有走向，所以我有閃過鋼筋，彎45度的接管，所以不一定要截斷鋼條才可以施做。這種閃過鋼筋接管的方式雖然不好施做，但是一般還是可以施做等語（見原審卷第70頁及反面）。上訴人則稱曾告知被上訴人若可不截斷，可補3千元，或配明管也可以（原審卷第34頁反面）。由上以觀，系爭排水管非必以截斷鋼筋之方式始可施作，被上訴人以上訴人系爭排水管必須以截斷鋼筋之方式施作，上訴人未取得鄰居同意書，因而停工拒絕施作，尚難認有理由。又被上訴人雖稱上訴人要求施作不屬於合約範圍內項目不加價等，然被上訴人可僅就契約範圍內之項目施作，尚不得執此即全面停工拒絕施作。
㈣、再查，被上訴人稱：66,000元是100年12月26日給的，當時已完成第1期，因上訴人一直反覆，乃要求簽合約，100年12月23日請上訴人在合約書簽名，估價單附在合約書上，100年12月26日之前已施作8天是第1期，100年12月23日又施作7天（見本院卷第21頁反面）。又依上訴人陳述：100年11月23日開始施工，100年12月26日匯款6萬6，101年1月21日至1月29日年假，101年1月30日開始發訊、打電話，2月15日約定2月17日復工未來，2月17日簡訊；限下週一復工（即101年2月20日），否則視同片面違約毀約（見原審卷第8頁）。
上訴人又以101年2月20日存證信函請於文到2日內復工，有上訴人提出簡訊畫面照片、存證信函、及通聯紀錄在卷可稽（見原審卷第8頁至第10頁、第43頁至第50頁），被上訴人至2月27日仍未復工，上訴人於原審稱100年12月28日是被上訴人最後施工日、101年2月26日拿存證信給被上訴人兒子。
101年2月28日我請別人來接手工程，被上訴人不爭執，並稱：沒有接到101年1月30日、101年2月2日、101年2月7日、101年2月8日、101年2月10日電話、101年2月15日有收到上訴人太太電話，說101年2月17日到工地現場、101年2月20日之後上訴人將存證信函拿到我店裡，由我兒子收受，我有看到存證信函的內容（見原審卷第60頁、第68頁至第69頁）、101年2月15日上訴人電催，同年月17日前往現場，次日派師傅，次日收到上訴人存證信函（見原審卷第17頁、第24頁至第25頁）。證人古享壽於原審審理中亦證稱：101年2月17日至現場，惟並未復工等語（見原審卷第59頁至第60頁）。按非對話而為意思表示者，其意思表示以通知達到相對人時，發生效力，民法第95條第1項定有明文。所謂達到，係指意思表示達到相對人之支配範圍，置於相對人隨時可了解其內容之客觀之狀態而言（最高法院58年台上第715號裁判要旨參照）。上訴人雖提出以簡訊催告被上訴人復工之照片，然而上訴人未舉證該簡訊，已到達被上訴人之支配範圍，置於被上訴人隨時可了解其內容之客觀之狀態，應認被上訴人於101年2月15日受催告，其未於101年2月17日復工即已遲延，上訴人於101年2月20日以存證信函通知如未於文到2日內復工並繼續施作，將視同被上訴人片面違約，另發包施作。是以被上訴人無正當理由停工，經上訴人催告復遲未復工，上訴人自得終止契約。又上訴人101年2月28日將所餘工程另行發包交由他人施作，可認兩造間系爭承攬關係應於101年2月27日終止。
三、上訴人請求被上訴人返還溢收工程款40,000元、給付租金4萬元，及依據兩造間系爭條款約定，請求被上訴人給付違約罰款372,000元，有無理由？
㈠、按民法第490 條規定：稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。又同法第505條第1項規定：報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。同條第2 項規定：工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。足見除當事人間另有特約外，定作人僅對於承攬人完成之工作，負有給付報酬之義務（最高法院84年度台上第2227號裁判意旨參照）。契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務。民法第179 條規定所謂「法律上之原因」，並非專指債之關係而言，倘受益人係因他人之給付行為而受利益，則所謂「法律上之原因」，係指該他人與受益人所欲達成之經濟上目的（最高法院74年度台上第1769號裁判意旨參照）。
㈡、查上訴人已給付被上訴人66,000元之工程款，兩造均不爭執。證人劉進淡於原審審理中證稱：已施作1樓到3樓增建的部分都不是我施工的，1樓到3樓舊有的建築物部分PVC管路是我做的，1樓到3樓增建的部分管路如果沒有通的，是我來接手讓它通，2樓牆面舊有建築物的自來水管路是我做的，增建的部分不是我做的，2樓牆面舊有建築物的排水管路是我做的，增建的部分沒有排水管路，2樓牆面的熱水白鐵管路是已經做了一半，2樓頂板3樓地板舊有建築物的部分電線管路、冷熱水管路是我做的，增建的部分電線管路、冷熱水管路是原先的水電做的，牆面配不銹管開關箱，1、2樓已經有了，3樓還沒有施作，1樓化糞池的遷移是原先水電做的，1、2樓舊有建築物的衛浴管路是我做的，增建部分沒有衛浴管路，但是1樓廁所的管路原先的水電已經打好、配好，1樓埋設化糞池、污水管路之地溝已經打好、配好管子，但是還沒有回填。2樓電錶的申請是業主申請，我再施作。現場做好的工程，至少要5、6萬元。我接手的部分是做了水電管線及電信的部分。增建部分1到3樓的自來水管、瓦斯水管、熱水管是原先的水電做的，而且都已經配到3樓。1、2樓地面跟天花板的管線是原先水電做的，3樓天花板的水電是我做的，把不通的管線弄到通等語（見原審卷第70頁至第71頁）。證人劉進淡於本院審理中證稱：本工程被上訴人范國衛算是做一半，因為上訴人屋後增建的部分電線（含電視、電話、網路）1到3樓都做好了，差沒有穿線，跟隔間穿牆的部分沒有完成，水管的部分2樓熱水管有留一段出口出來，1樓開關箱也配好了，只是不知道1樓還是2樓有一個開關箱被上訴人只有放上去，是我完成的，3樓開關箱是我做的。因為我們是一階段一階段施作，要配合水泥工，所以不是算時間的。這是舊房子翻修，被上訴人范國衛所做的是1至3樓增建的新建房屋，新建的房屋我只有穿線跟裝插座還有鑽牆隔間的管線，我上次有說被上訴人范國衛所做的價值大概有5、6萬元，我去做也是一樣，這包含工錢及材料錢等語（見本院卷第109頁反面第112頁）。證人劉進淡所述被上訴人已施作項目及價值與被上訴人提出其已施作之工程項目（見本院卷第42頁）、已受領之工程款66,000元大致相符，上訴人就被上訴人溢收工程款40,000元亦未舉證證明，上訴人此部分請求尚屬無據。
㈢、另查，上訴人因系爭工程須另租房屋，業經證人劉進淡證述在卷，又上訴人每月付房租2萬元，有給付租金證明書及匯款單據在卷可稽（見原審卷第21頁、51頁、本院卷第81頁至第82頁），被上訴人自101年2月17日遲延至101年2月27日終止契約共11日，總計上訴人因被上訴人遲延之租金損害為7,333元（2萬元×11/30＝7,333元。）
㈣、末查，系爭契約第5條約定：「乙方（即被上訴人）取得第
一、二期款後，如違約不續做，罰工程款二倍價金。」，有系爭合約書附卷可稽（見原審卷第6 頁），被上訴人於本院審理中陳稱：合約書第5 條違約罰款是上訴人寫的，因為上訴人不付款，上訴人太太要求用這條款來約束我如果第二期款拿到後就不續做的話要罰兩倍，因為我前面做好上訴人都不給我錢，我就不想繼續做，這工程我預計分3期，第1期要付給我6萬6，第2期9萬，第3期要全部完成尾款是3萬，總數原先是194,310元，議價後是186,000元，罰工程款2倍是上訴人寫的（見本院卷第110頁反面至111頁）；第5項違約金是上訴人加的，上訴人說如果我不簽的話，就不付我款項等語（見原審卷第69頁）。上訴人則稱：第5條是本於第4條末段如果我不付款就要材料歸被上訴人，我認為這條太嚴重，我房屋可能會被拆掉，所以我要寫第5條制衡等語（見本院卷第128頁反面）。參酌系爭工程被上訴人亦係接手前手續作，有被上訴人提出之前手估價單足憑（見本院卷第30頁）；再者，系爭工程施作期間上訴人須另行租屋居住，其有房租壓力，上訴人以此違約約款為付款條件對被上訴人牽制，應認只要被上訴人曾收取第1期款或第2期款項，之後違約不續做，即須罰工程款2倍價金，較符合兩造訂定該違約條款之真意。
㈤、再按，當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。民法第250條第1項及第2項前段定有明文。違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額（最高法院102年度台上第1606號裁判意旨參照）。當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準；債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受之利益減少其數額。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高。於契約解除前，茍因給付遲延已生有損害賠償請求權，既不因契約解除而失其存在，於為違約金額核減時，更應併予審酌（最高法院96年台上字第107號裁判意旨參照）。違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院82年度台上字第2529號裁判意旨參照）。參酌系爭契約第5條約定：「乙方（即被上訴人）取得第一、二期款後，如違約不續做，罰工程款二倍價金。」，該契約約定之違約金高達372,000元（工程款為186,000元×2＝372,000元），上訴人僅給付被上訴人第一期款66,000元，前開違約金約定金額尚屬過高，參酌被上訴人前述違約情節，100年12月28日為被上訴人最後一天進場施作日期，之後即停工，上訴人因系爭工程施作須另行租屋居住，每月租金2萬元，被上訴人停工後，上訴人再將系爭工程改由證人劉進淡以點工方式施作，另支付工程款項，有轉帳單據、估價單等在卷足憑（見原審卷第73頁、第98頁至第101頁、第108頁至第110頁、本院卷第10頁至第14頁、第56頁至第61頁）等各節，認系爭違約金應予酌減為25,000元為適當。
㈥、小結：以上被上訴人應給付上訴人之金額為：25,000＋7,333＝32,333元。
四、綜上所述，上訴人本於兩造間承攬契約、遲延損害等法律關係，請求被上訴人給付32,333元及自起訴狀繕本送達（送達證書見原審卷15頁）翌日即101年11月9日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之法定遲延利息，應予准許，逾此部分請求，均不應准許。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其該部分假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2 項所示。至上訴人之請求，不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件為適用簡易程序事件，上開改判命被上訴人給付部分，於本院第二審判決後，因不得上訴而確定，無宣告假執行必要，附此敘明。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法與舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第463 條、第450 條、第449 條第1 項、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 3 日
民事第二庭審判長法 官 王佳惠
法 官 朱美璘法 官 林麗玉以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 9 月 3 日
書記官 黃詩傑