臺灣新竹地方法院民事判決 102年度簡上字第129號上 訴 人 張津瑋即張昭仁被 上訴人 喬緯建設有限公司法定代理人 林柏傑上列當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國102 年10月17日本院新竹簡易庭102年度竹簡字第440號第一審簡易判決提起上訴，本院於103年2月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：
(一)被上訴人喬緯建設有限公司於民國95年9月間、96年1月間，與上訴人張津瑋即張昭仁簽立供地合建房屋協議書與合建契約書，約定由上訴人提供系爭坐落桃園縣中壢市○○段○○○○○ ○號土地(下稱：系爭土地)，被上訴人負責興建房屋及出售，被上訴人先後交付上訴人各新台幣(下同)10萬元、40萬元，總計50萬元作為履約保證金。惟嗣後合建計畫並未真正實施，被上訴人屢次請求上訴人返還50萬元，上訴人均推託拒付，對於被上訴人101年11月5日催款之存證信函亦置之不理。依兩造訂立合建契約書第1 條約定：「屬甲方所有土地同意由乙方出資於其上興建地上4 樓
2 棟RC加強磚造住宅別墅，．．．」，由此可知本件合建契約中，被上訴人之主給付義務為於系爭土地上興建2 戶地上4 樓磚造住宅別墅，但因系爭土地有部分屬畸零地，實無於系爭土地上興建2 戶建物之可能，兩造簽訂之合建契約標的屬自始客觀不能，依民法第246條第1項前段規定，本件合建契約應為無效，上訴人受領被上訴人給付之履約保證金50萬元自屬無法律上之原因，被上訴人請求上訴人返還訂金50萬元，於法有據。
(二)倘認兩造間合建契約已成立生效，兩造當時係因聽信證人楊舜斌稱系爭土地上可興建2 戶建物，方簽署合建契約，系爭土地實際上卻僅能興建1 戶建物，為兩造所始料未及，此應歸咎於證人楊舜斌，而不可歸責於契約雙方當事人，依民法第225條第1項規定，被上訴人對上訴人自無任何給付義務及損害賠償責任，上訴人沒收履約保證金，自屬無由。經被上訴人向上訴人說明無法於系爭土地上興建 2戶建物之來龍去脈後，兩造已合意終止本件合建契約，上訴人自已無受領履約保證金之法律上原因，是被上訴人請求上訴人返還履約保證金50萬元，當屬有據。又兩造合意終止合建契約後，被上訴人除向上訴人請求返還履約保證金50萬元以外，另向上訴人請求給付其委託劉明柱建築師繪製建造圖說之設計費用，然因上訴人當時並無資金可返還被上訴人，故兩造約定待上訴人將系爭土地出售後，所得之利潤雙方各半，因此被上訴人嗣後未向上訴人催討履約保證金；詎上訴人竟與證人楊舜斌勾串，私下委託證人楊舜斌出售系爭土地，並將出售土地之利潤全數私吞，現更誣指被上訴人無故遲延履行合建契約，拒絕返還履約保證金予被上訴人，完全無視兩造早已合意終止合建契約，上訴人所辯殊不足採。
(三)證人曾銘均既證稱本件合建案件並非由其負責，是由證人黃國華負責等語，證人曾銘均對於本件合建契約之磋商過程及細節內容未有親身經歷，所為之陳述無證據力，自不足採。兩造確實係經由證人楊舜斌之牽線，始約定在上訴人所有之系爭土地上合建房屋，證人楊舜斌當時已找人擬訂合建契約初稿，載明於系爭土地上興建2 戶建物，當時判斷系爭土地上可興建2 戶房屋者，乃證人楊舜斌。兩造簽立合建契約書後，被上訴人便立即支付費用委請劉明柱建築師繪製建造圖說，經證人劉明柱建築師至現場勘測土地並繪製圖說後，發現系爭土地上只能興建1 戶建物。經兩造協商後同意終止合建契約，證人楊舜斌陳稱被上訴人無故拖延履約等語，與事實相悖甚遠。
二、上訴人則以：
(一)兩造透過證人楊舜斌介紹在95年9 月19日簽訂合建草約，被上訴人給付上訴人10萬元，於96年1 月17日正式簽約，被上訴人再給付40萬元予上訴人，履約保證金總計50萬元。簽約後證人曾銘均曾以電子郵件傳送規劃為2 戶房地之圖片予上訴人，上訴人遂於96年3月5日辦理土地分割，將系爭土地分割登記為2個地號( 桃園縣中壢市○○段○○○○○○○○○○○○號)，俾利日後建築之用，系爭土地分割完畢後，上訴人復依被上訴人通知，為供被上訴人融資之目的於96年10月3 日將系爭土地辦理信託登記，然被上訴人仍沒有動作，此亦與證人劉明柱證述其送件及建築師公會已經核章時間相符。詎上訴人將所有前置作業辦理妥當後，被上訴人公司因內部改組或其他紛爭，導致合建案裹足不前，任令上訴人幾番催促亦置之不理，上訴人曾多次至被上訴人公司，當面請證人黃國華儘速履約，同時向證人黃國華告知如未於97年底履約，上訴人要終止合約並沒收保證金，證人黃國華當場表示將儘速辦理，如果沒蓋，也同意終止合約，由上訴人沒收保證金等語。然事後證人黃國華仍無下文，上訴人認為雙方既已達成終止合建契約及沒收保證金之協議，遂於98年12月8 日塗銷信託登記，並於98年12月17日將系爭土地出售予第三人。
(二)本件兩造既已達成終止合建契約及沒收保證金之協議，則上訴人沒收履約保證金自有理由。況依證人即建築師劉明柱於原審之證詞，可知系爭土地設計圖係由其所繪，其所承攬之範圍為規劃建築物及請領建築執照，當時規劃為雙併二戶，符合土地容積率、建蔽率，經桃園縣政府委託建築師工會初步審核通過、准照，也有官方之核章，然因鄰地有畸零地保留，承辦人員對於畸零地之使用有意見，需要調處，證人劉明柱便把意見轉達予被上訴人公司彼時之實際負責人黃國華，之後即無下文，並未繼續履約；復參證人楊舜斌於原審證稱：「被上訴人對這筆地表示要蓋成2戶，建築師也畫圖畫成2戶，因鄰地是畸零地，故建造 (照 )無法下來，所以黃國華一直拖延，並且黃國華未告知上訴人為何建照一直無法下來。最後上訴人屢次至被上訴人公司告知黃國華在97年底再不蓋，就視為違約並沒收履約保證金50萬元，當時被上訴人的員工兼股東曾銘均與我都有在喬緯建設公司現場作證。最後這塊地我才幫上訴人介紹，98年賣給另外一個人，當初黃國華說他很內行，知道可以蓋2 戶，合建條件是被上訴人公司黃國華自己開出來的，而且一直到97年底黃國華都沒有來解約，合約內也有註明沒有動工就要沒收履約保證金50萬元」等語；再觀桃園縣政府工務局102年8月29日桃工建字第0000000000號函，可知95年1 月至97年12月31日期間並無申請建照之資料，足見黃國華未依合建契約第7 條約定於簽約日起兩個月內提出建照申請、半年內動工，實已違約，是本件係可歸責於被上訴人之因素而未能履行，上訴人毫無過失可言，從而上訴人予以沒收定金實屬有理。
(三)被上訴人雖稱曾請上訴人將保證金歸還，但上訴人表示沒錢歸還，並承諾俟系爭土地出售後將獲利半數分給被上訴人云云，上訴人否認之，而被上訴人就此並未舉證以實其說，自不可採；況證人曾銘均原為被上訴人公司之股東，公司之股東退股後，均有分配土地或股金，若非被上訴人明知此50萬元保證金已由上訴人沒收，斷無任令該50萬元長期閒置之理，而雙方自96年1月17日簽約後迄至101年11月5日將近6年時間，被上訴人從未向上訴人催討此筆款項，足見被上訴人所給付之保證金50萬元已因無法履約遭上訴人沒收，上訴人怎可能同意將土地利潤分配一半給證人黃國華，且證人黃國華怎可能會6 年多來不聞不問。本件實係被上訴人違約在先，嗣經上訴人催告被上訴人履約未果後，復與被上訴人達成終止合建契約並且沒收保證金之協議在案，是被上訴人訴請上訴人給付50萬元並無理由。
(四)本件合建契約乃由證人黃國華擬稿後與上訴人簽約，上訴人乃一般上班族，對於合建房屋根本一竅不通，證人黃國華從事建築業已20餘年，與證人楊舜斌認識10餘年，上訴人透過證人楊舜斌介紹土地買賣，證人楊舜斌何來背棄證人黃國華，為上訴人詐欺被上訴人之理。證人黃國華所稱受詐欺之時間應在96年間，但被上訴人卻遲至101 年底才以存證信函向上訴人主張返還50萬元( 證人黃國華甚至從未催討此筆款項 )，早逾民法主張撤銷受詐欺意思表示期間，足見係證人黃國華明知被上訴人公司無法履約，且已與上訴人達成終止合建契約並沒收保證金之合意，故多年未向上訴人催討50萬元保證金。又證人黃國華於102年8月17日調解時聲稱該筆50萬元係其個人拿出來的，與被上訴人公司沒有關係，則被上訴人與本案並無任何關係，其起訴無理由。
(五)原審既肯認本件並無無法興建2 戶建物之自始客觀不能之情，而係可歸責於被上訴人之因素致未能履行本件契約，被上訴人遲未依約履行，應認其已不能履行，且可歸責於被上訴人，其所交付之履約保證金性質上屬違約定金等情，則依最高法院98年台上字第501 號判決意旨，上訴人沒收被上訴人50萬元履約保證金應有理由。況本件履約保證金之繳納時期既於訂約時為之，而藉由沒收被上訴人先行交付上訴人之保證金，拘束被上訴人履行契約各項條款，性質上應屬違約定金，旨在供契約不履行損害賠償之擔保，參照最高法院95年度台上字第2883號判決意旨，性質上自屬最低損害賠償額之預定；又依本件合建契約第11條、第14條分別約定「．．．如因任何一方之原因造成對方損失時，雙方均同意賠償對方，絕無異議」、「．．．本契約簽訂後立即生效。雙方均不得反悔，並需依契約條款確實履行，否則致他方遭到任何損失，違反協議之一方，應加倍賠償對方．．．」，顯見雙方於訂約之初即已約定違約條款，而上訴人前依本件合建契約第12條約定提供系爭土地予被上訴人辦理土地融資信託，於95年10月19日貸得
328 萬元，並自同年11月開始繳交利息及本金，由於被上訴人經催告後始終不履行本件合建契約，致上訴人必須持續繳交貸款利息及本金至98年11月系爭土地售予第三人後止，查上訴人自本件合建契約正式契約簽約日即96年1 月17日起至98年11月系爭土地售予第三人止已繳交貸款利息479,052元及本金143,935元，業已無端損失622,987元(計算式：479,052+143,935)，有上訴人渣打銀行往來明細附卷可稽，且期間有第三人擬以更優渥條件向上訴人購買系爭土地，均因本件合建契約未解除而無法成交，加計土地分割、信託等費用，是上訴人之損失非僅622,987 元而已，而此損失係源於被上訴人無故不履約所造成，則上訴人自得將作為損害賠償預定性質之履約保證金50萬元全數沒收，原審認定上訴人所受損失僅35萬元，實有違誤，且原審認系爭土地價值以400萬元、上訴人支付之利息利率以1.45%為計算基礎，亦有違誤。另上訴人並無任何過失，已如前述，故原審認定被上訴人已支出之建築師費用227,15
9 元實與上訴人無關，自不得列入被上訴人可得扣減之損失等語，資為抗辯。
三、被上訴人起訴請求上訴人應給付被上訴人50萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，原審判命上訴人應給付被上訴人15萬元及自102年1月25日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，而駁回被上訴人其餘之訴，上訴人提起上訴，其上訴聲明為：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。(二)前項廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。(三)第一審廢棄部分及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回( 被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服已告確定 )。
四、兩造不爭執之事項：
(一)兩造於95年9 月19日簽訂供地合建房屋協議書(草約)，約定由上訴人提供系爭坐落桃園縣中壢市○○段○○○○○ ○號土地，由被上訴人於上開土地興建2 戶透天別墅，被上訴人並於簽約同時交付10萬元訂金(支票號碼：QC0000000 )予上訴人，且約明被上訴人於建築執照核發後，通知上訴人簽訂正式合約，上訴人於建照核發後配合建築融資。
(二)嗣兩造於96年1 月17日簽訂合建契約書(正式合約)，約定被上訴人應於該合建契約簽立後2個月內提出建造申請(第7條)，被上訴人並同意提供50萬元為履約保證金(第10條)，上訴人已於同日另收取40萬元履約保證金( 支票號碼：
QC0000000)。
(三)上訴人於96年3月5日就系爭土地申請土地分割，並於96年10月3日以訴外人新竹建築經理股份有限公司為受託人，辦畢土地信託融資貸款。
(四)被上訴人並未依系爭合建契約之約定就系爭土地取得建築執照。
(五)兩造已合意終止合建契約。
(六)上訴人於98年12月17日將系爭土地出售予第三人並辦畢所有權移轉登記。
五、本院之判斷：
(一)被上訴人主張該公司於95年9 月間與上訴人簽訂供地合建房屋協議書，約定由土地提供人張昭仁(甲方)、投資興建人喬緯建設有限公司(乙方)，協議由上訴人提供土地及被上訴人出資合作興建房屋2 戶，並將兩造議定之條件書立為：第1 條「甲方提供之建地座落於中壢市○○段○○○○○○號1筆，面積共152平方公尺，所有權全部提供乙方合作興建2戶透天別墅。」、第2條「簽立本協議書同時，乙方提供新台幣10萬元做為本約確立之訂金( 支票號碼QC0000
000 、新竹三信帳號000000000)，並由證人黃國華提出被上訴人公司、王小龍名義簽發之支票面額10萬元( 發票日95年9 月19日 )支票交付予上訴人作為訂金。嗣兩造於96年1月間簽立合建契約書，依系爭土地合建契約第1條約定「屬甲方所有土地同意由乙方出資於其上興建地上4樓2棟RC加強磚造住宅別墅，建物由乙方分戶出售，土地由甲方出售，所得價分歸各方所有，由雙方各自向客戶收款。」、第4 條約定「乙方興建之房屋除受建築法令限制外，應儘可能予以使用，乙方申請建照之圖說應經請甲方協商後雙方同意才決定。」、第7 條「乙方應於簽立本契約書日起2個月內提出建造申請，於領得建照後6個月內開工興建，開工後叁佰陸拾個日曆天完工，領得使用執照後3 個月內辦妥建物第一次總登記，領得建物所有權狀。」、第10條：「乙同意提供新台幣伍拾萬元整為履約保證金，於本約簽訂時，交付甲方。前項保證金之退還雙方同意於屋頂板完成時，無息退還保證金新台幣肆拾萬元整；完工驗收後無息退還保證金尾款新台幣壹拾萬元整。」、第12條「基於興建需要，於本契約書簽訂後，乙方得提興建計劃經甲方同意，甲方願提供本案土地供乙方向金融機構申請貸款，並配合辦理相關事宜。」、第14條「本契約書簽訂後立即生效，雙方均不得反悔，並需依契約條款確實履行，否則致他方遭到任何損失，違反協議之一方，應加倍賠償對方。如因此使購買房地之客戶遭損害時，亦需負完全賠償責任。」其他約定事項：「甲、雙方合建分配比例按土地款及建物營造工程款金額來分配其利潤。發包工程總價款需雙方認可，方發包。本約成立，甲方將土地所有權狀交付乙方指定代書辦理土地分割。」，上訴人並於96年 1月17日簽收被上訴人公司、王小龍名義所簽發支票號碼QC0000000、新竹三信帳號000000000、票面金額40萬元、發票日為96年1 月31日之支票一紙，連同前款10萬元作為履約保證金等情，業據被上訴人提出供地合建房屋協議書、合建契約書各一紙及上開支票二紙附卷可稽。足見系爭合建契約既係由被上訴人公司與上訴人所簽訂，則系爭合建契約權利義務存在於被上訴人公司及上訴人之間，洵堪認定。
(二)又被上訴人與上訴人於96年1 月間簽訂系爭合建契約書後，即委請劉明柱建築師規劃房屋興建與請領建築執照事宜，此經證人劉明柱於原審到庭結證：「桃園縣中壢市○○段○○○○○○○○○○○○號土地我曾經畫過設計圖，當時我規劃雙併的2 戶。做到規劃建築物與請照，地不是方正的。
當時我畫的時候，是符合土地容積率、建蔽率。因為建築執照的核發要經過建管人員審核，大家意見不盡相同。由桃縣政府委託建築師公會初步審核已經通過，已經准照，也有官方的核章。因為鄰地土地有畸零地保留，所以我們連接2 筆地號之間可以形成可蓋的建地，這塊就不用保留畸零地，但是縣政府承辦人員有意見，對於畸零地需要調處，我就把意見轉達給黃國華，看他是否要溝通、爭取。我就一直再等待後續的進行，他們就告訴我這件案子就沒有再進行。如果1戶規劃成小小的可以蓋到4、5 戶都沒有問題。我認為可以蓋成2 戶，因為我們去申請建築執照的時候就可以」等語(詳原審卷第86頁至第87頁)，且依桃園縣政府工務局102 年8 月29日桃工建字第0000000000號函記載：桃園縣中壢市○○段○○○○○○號土地建蔽率為60%及容積率為200%，是否可興二棟地上4 樓之住宅，應由建築師及起造人決定住宅用途(套房或2 房以上)及面積大小為何等情(詳原審卷第78頁)，足見本件系爭土地並無「無法興建2 戶建物」之自始客觀給付不能情形存在。
(三)惟按，土地所有人提供土地由建築商出資合作建屋，雙方按土地價款與房屋建築費用之比例，以分配房地之約定，其契約之性質如何，應依其契約之內容而定，不能一概而論。如契約當事人於訂約時言明，須俟房屋建竣後，始將應分歸地主之房屋與分歸建築商之基地，互易所有權者，固屬互易契約。惟如契約言明，建築商向地主承攬完成一定之工作，而將地主應給與之報酬，充作買受分歸建築商之房屋部分基地之價款，則係屬買賣與承攬之混合契約 (最高法院72年度台上字第3796號判決意旨參照 )。經查：
１、證人即介紹兩造商洽本件合建事務之楊舜斌於原審審理中既到庭證稱：被上訴人對這筆地表示要蓋成2 戶，建築師畫圖畫成2戶，但實際上這筆地只能蓋1戶，因有部分是畸零地，黃國華代替王小龍來簽約，但建造無法下來，所以黃國華一直拖，上訴人說到97年底不能蓋，要來解約沒收訂金，黃國華沒有過來，最後這塊地我才幫上訴人介紹98年賣給另外一個人，這筆地現在蓋成1 戶。當初黃國華說他很內行，知道可以蓋2 戶。合建條件是被上訴人公司黃國華開出來的，有註明半年內沒有動工，直接沒收訂金，蓋2戶一人分一戶，現在蓋1戶，所以就沒有動工一直拖等語(詳原審卷第21至22頁)。
２、另證人黃國華於原審審理中則到庭證稱：楊舜斌拿地籍圖給我的時候已經規劃好兩戶，我不知道誰規劃的。簽完約並支付50萬元簽約金之後我就交給建築師規劃，建築師告訴我只可以規劃一戶，我簽約到給建築師規劃大約隔了幾個月而已，我有去跟上訴人及楊舜斌說只能蓋一戶的事情，他們兩人去查證後真的只能規劃一戶。一般來說建設公司都是交由建築師規劃之後才會簽約，本案是因為楊舜斌說這沒問題他已經查好了，後來只能規劃一戶時，他們有找我談說要不然把地賣給別人，要把50萬元退還給我，我就說那我設計費已經支付了，他們就說那把土地賣掉賺的錢利潤一人一半，之後就沒有消息。因為我一直以為這塊地沒有賣掉。．．．我們所謂的規劃是在地籍圖一筆土地上從地籍上上面畫一條線，直接可以判斷他可以規劃兩戶，楊舜斌當初給我的地籍圖上只在中間畫一條線，說可以規劃兩戶，且楊舜斌又很肯定跟我說絕對可以蓋兩戶，楊舜斌說他有跟建築師討論過。楊舜斌是仲介，他可以先去問專業人士，我這邊去找建築師畫圖也繳納設計費，在送建照的時候，才知道這案子無法規劃兩戶，之後他們才跟我談退款的事情。當初要蓋房子前，有規劃要支出大約500萬元建築費用。我可以取得一棟，本來打算2戶房屋連同土地都一起賣掉，再分錢，那時規劃一棟約賣700 多萬元。沒有向上訴人稱要終止合約。本來雙方同意要辦理建築融資，但因為設計圖沒有通過，所以我沒有辦建築融資，被告已經辦理土地融資，土地融資需要信託，土地融資後的錢由地主即上訴人拿走。他們從未跟我說終止契約沒收保證金的事情等語(詳原審卷第38至40頁、第50頁及反面)。
３、參以上訴人原提供合建之系爭土地於101 年度向桃園縣政府申請核發之使用執照，確係在系爭土地上興建地上4 層1幢1棟1戶房屋，亦有桃園縣政府工務局於102年8 月29日桃工建字第0000000000號函檢具之使用執照附卷可佐( 詳原審卷第79頁)。
４、從而，兩造原預期上訴人提供之系爭土地上可規劃建築 2棟房屋出售獲利，惟經建築師劉明柱規劃房屋興建事宜，送請申請建築執照時，經桃園縣政府承辦人員認有畸零地需要調處，建築師劉明柱乃轉達予被上訴人是否要溝通、爭取，惟被上訴人之後考量系爭土地上如實際上僅能興建
1 棟房屋，不如預期之獲利，乃未積極進行本件合建事務，復未就此與上訴人協商是否提前終止合建契約，或係變更合建利益成數之分配，反選擇擱置不理，足見本件合建事務確係因有可歸責於被上訴人之事由，致未能履行。
(四)按契約當事人之一方，以確保契約之履行為目的，而交付他方之金錢或其他代替物，無論其使用之名稱如何，均為定金。惟因作用之不同，尚可分類。其作為不履行契約之損害賠償者，稱之為違約定金。因此原審就被上訴人於訂約時所交付之履約保證金，解為違約定金，不為違法( 最高法院77年度台上字第767號裁判意旨參照)。履約保證金之目的在於擔保契約之履行，以保障因付履約保證金之人不履行契約所造成對方之損害，通常屬於違約定金性質，倘契約當事人無特別約定，依民法第249條第2款規定，須因可歸責於付履約保證金當事人之事由而致之給付不能 (履行不能 )，受履約保證金當事人始可主張沒收該履約保證金，如僅係給付遲延及不為給付與給付不完全而能補正者均不包括在內(最高法院98年台上字第607號裁判意旨參照 )。再按履約保證金是否兼具於不履行契約或不依約履行時，充作違約金之性質，應綜觀契約約定之內容定之。又除經當事人約定承攬人不依約履行時，定作人得沒收履約保證金充作違約金之情形外，該項履約保證金之返還請求權，乃附有停止條件，即以約定返還期限屆至時，或承攬契約因解除或終止而失效後，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額者為停止條件，上開停止條件成就後，承攬人自得請求返還履約保證金或其餘額(最高法院99年度台上字第336號民事裁判意旨參照 )。本件履約保證金之繳納時期既於訂約時為之，且所繳納之金額，約為總價金10分之1 ( 證人黃國華稱其規劃要支出大約500 萬元建築費用 )，亦符合社會交易之通常習慣，藉由沒收被上訴人先行交付上訴人之保證金，拘束被上訴人履行契約各項條款，屬違約定金，旨在供契約不履行損害賠償之擔保，其性質應認為最低損害賠償額之預定。又按違約定金之交付，旨在強制契約之履行，供契約不履行損害賠償之擔保，性質上為最低損害賠償額之預定；違約金則係當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，另應支付之金錢或其他給付；除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額預定；兩者性質顯有差異。是約定違約定金過高，與當事人所受損害顯不成比例時，應認當事人交付過高金額部分已非違約定金，而係價金之「一部先付」，交付之當事人得請求返還該超過相當比例損害額部分之先付價金，以求公平，惟究與違約金之酌減並不相同( 最高法院95年度台上字第2883號判決意旨參照 )。上訴人稱其曾向證人黃國華表達終止契約之意，並經證人曾銘均、楊舜斌證述在卷，且兩造對於系爭合建契約業經其等合意終止乙事復不予爭執，則系爭合建契約既係因可歸責於被上訴人之事由，遲未依約履行，其所交付之履約保證金性質上屬違約定金，參酌自95年9 月19日兩造簽訂合建房屋協議書至97年底間上訴人對於被上訴人表示終止合建契約，期間約2年4個月，致上訴人無法自由處分土地，系爭土地信託權利總價值3,587,200 元，有上訴人提出之土地信託登記等資料在卷可稽( 詳原審卷第64至76頁 )，且上訴人自承系爭土地嗣後出售所得價金400 多萬元(詳原審卷第49頁)，則上訴人在本件合建契約終止前，確受有無法利用、處分系爭土地之損失，及上訴人為辦理本件合建事務將系爭土地分割、辦理信託等另有支出費用，暨審酌被上訴人為進行本件合建事務亦有支付委託建築師規劃及製作建築執照圖說費用227,159 元，亦經證人劉明柱證述在卷，乃認與50萬元違約定金(履約保證金)相較，認上訴人因被上訴人未依約履行本件合建事務，受有無法利用、處分系爭土地所受之損害以35萬元為當，被上訴人交付超過35萬元部分已非違約金定金，而係價金之一部先付，兩造合建契約既已終止，上訴人就超過35萬元之部分即應返還被上訴人，上訴人就此15萬元部分價金之先付，即無法律上之原因。至上訴人雖辯稱其提供系爭土地辦理土地融資信託，且於95年10月19日向渣打國際商業銀行貸得328 萬元，並自同年11月開始繳交利息及本金，致上訴人持續繳交貸款利息及本金至98年11月系爭土地售予第三人後止已繳交貸款利息479,052元及本金143,935元，無端損失622,987 元等情，雖提出渣打國際商業銀行出具之放款客戶往來明細資料附卷可稽(詳本院卷第9頁至第11頁 )，惟上訴人繳付此部分貸款本息既係因上訴人自身為購買系爭土地所為之借款，本屬上訴人為進行本件合建事務前所應承擔之購地成本，此與合建事務事後因被上訴人無法依約履行，致上訴人所遭受之損失本屬二事，即難謂此應由被上訴人負責賠償，否則被上訴人豈非亦可要求上訴人應給付其出售系爭土地所得之利潤，並藉以主張損益相抵？是以，上訴人上開所述，尚屬無據，即無從採為對其有利之認定。
六、綜上所述，本件被上訴人依民法第179 條規定起訴請求上訴人返還履約保證金15萬元，及自支付命令送達翌日即102 年1月25日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，洵屬有據，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第385條第1 項前段、第78條，判決如
主文。中 華 民 國 103 年 3 月 5 日
民事第二庭 審判長法 官 王佳惠
法 官 劉兆菊法 官 朱美璘以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 3 月 5 日
書記官 呂苗澂