臺灣新竹地方法院民事判決 102年度簡上字第49號上 訴 人 彭信淡被 上 訴人 楊文鍾訴訟代理人 鍾添錦律師複 代 理人 孫立德上列當事人間確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國102年2月1日本院竹東簡易庭101年度竹東簡字第84號第一審判決提起上訴，本院於民國102年11月13日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人起訴主張，除與原審判決記載相同茲予引用外，另補稱：
一、上訴人稱被上訴人於原審所主張之通行坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○段00000 0000000地號土地（下稱系爭36-15、36-484地號土地）之2 公尺道路，現場道路實際僅寬約1公尺，因雨水沖擊已有部分崩落，行走已甚危險，道路隨時有毀壞之虞，下大雨時根本無法通行，不能為通常使用云云。惟查，上訴人所述內容顯與系爭36-15 、36-484地號土地現況不符，並無上訴人所說的崩落嚴重。目前該路最窄處亦有1. 15 公尺，其它部分都大於這個寬度，所以並無根本不能通行或不能為通常使用的問題。
二、再查，上訴人主張以通行同段36-162、36-394、36-93 、36- 393 地號土地連絡至竹37-4縣道，屬對周圍損害最少之方案，惟由原審二次履勘之現況而觀，上訴人所主張之通行方案高低落差約為20公尺，且部分土地屬陡坡向上地形，最後20公尺陡斜坡度約70度以上，通行不易，途中更有高度2 人高之駁崁，需以手腳攀爬始得上駁崁，自不如被上訴人原主張之通行方案平穩無陡坡便捷易行，且上訴人所主張通行方案，需通行36-93 、36-393、36-394、36-162地號土地，其中36-93 地號土地依上訴人所主張之通行方案，勢必導致土地遭劃分為多筆畸零地，破壞土地之完整性，且前揭通行方案之開闢才2 年，並不是像上訴人所說有2 、30年之久。相較而言，被上訴人原主張之通行方案（通行系爭36-15 、36-484地號土地連絡至竹37-4縣道），平穩無陡坡便捷易行，足見原審判決被上訴人以通行系爭36-15 、36-484地號土地連絡至竹37-4縣道，為最適當且為損害最少之處所。
三、這條路影響到很多人，但其他人都沒有對上訴人起訴，只有伊起訴，這是他們的意見。法官判決路權被上訴人會依法繳交應付償金。
四、為此，爰聲明請求：
（一）上訴駁回。
（二）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、上訴人則以，除與原審主張相同外，另補稱：
一、被上訴人所主張之2 公尺道路是否真有且可通行？查上訴人所有之系爭36-484地號土地與鄰地36-164、36-12 、36-394地號土地間界址，係依陡峭山溝作區界，兩側鄰近及上方山坡地雨水排水皆由此溝匯流排向37-4縣道旁之大坪溪上游，被上訴人主張道路如原判決附圖一B 部分及36-162地號部分，即行經山溝兩側共約20公尺長，現場道路實際僅寬約1 公尺，路兩側一邊為山壁，一邊為山溝，土石因雨水沖擊已有部分崩落，行走已甚為危難，如有不慎，將墜落約4 公尺以上深之山溝，造成生命危險，且行經山溝與道路橫截處，1公尺山溝因道路通行橫截水流，致水流上方土石崩落淤塞，山溝已坍方為3 公尺寬，道路隨時有毀壞之虞，水流下方山溝已坍方約為4 公尺寬，下雨時，人員需涉水或用跳躍方式通行，下大雨時，山區雨水匯流，此處根本無法通行，不能為通常使用，故本件被上訴人主張就系爭36-15 、36-484地號土地之2 公尺道路有通行權存在云云，不論其通行權之請求為何種原因，現在對被上訴人而言，均為無法通行。又被上訴人於原審所主張如原審判決附圖一所示之2 公尺通行路徑，需將現場寬度1 公尺危險且已不堪通行道路，強制挖掘兩側險峻山壁拓寬為2 公尺道路，阻截山溝排水，可預見必破壞山溝上下方兩側鄰近土地水土保持、現有地形、地貌及自然環境，如土石崩落、山壁滑動，甚而影響下方竹37-4縣道路通行，導致道路中斷致生公共危險，影響範圍廣大，顯非影響範圍僅侷限在上訴人所有之系爭36-15 、36-484地號土地，屬對周圍地損害最少之方案。
二、上訴人原審主張如原審判決附圖二所示之2 公尺道路，自36-93 地號與竹37-4縣道入口處進入後步行約5 分鐘即可到達
1 小平臺，至此，上訴人所主張之道路可供通行並為通常使用，其通常使用之實際情形係以石階步行通行，上訴人主張之路徑，如遇到2 人高之駁崁，人員可以爬行而上，在此處施作石階或架設樓梯，其通行方式即如同其荒廢之三合院前之石階或公寓大樓之樓梯，亦非絕對不可通行，以供其通常使用及通行至公路，故上訴人主張如原審判決附圖二所示2公尺路徑足供上訴人「通常使用」，而其行走之平順與否、通行成本之增加亦應由被上訴人解決，非歸責於上訴人。
三、原審認上訴人所主張之通行路徑將導致同段36-93 地號土地遭分隔成多處，產生畸零地之情形而使該筆土地之完整利用受限乙節，行經36-93 、36-393、36-394地號土地路段為一已開闢完成3 公尺寬之道路，亦為36-93 、36-393、36-394地號土地與竹37-4縣道之出入口，且為耕作必經之路，該等地號土地所有權人開闢時顯已考慮其對土地遭分隔成多處及產生畸零地之情形有所預見。
四、此外，被上訴人於現場會勘時，山坡地雜草全未清除，致無法釐清判斷被上訴人所有之土地是否仍有可供通常使用，周圍地損害最少之道路可供通行，如其土地雜草予以清除，自可於其側方通行原審第1 次履勘之山間小路等情，可供被上訴人土地與公路適宜聯絡及通常使用且屬對周圍地損害最少之方案。
五、被上訴人土地是否是袋地，不無疑問。蓋被上訴人所有之土地係經分割而得，是兄弟分家的結果，在分家時如原審判決附圖二的通行方案路就已經開好了，則被上訴人有路可以通行至公路，是被上訴人之土地並非袋地。
六、對於36-93 地號土地前經放領而無民法第789 條之適用不爭執，惟認位於被上訴人所有之土地與公路間之同段36-393、36-394等地號土地，均為被上訴人祖父輩兄弟所共有；嗣因遺產繼承分割或讓與致其分得現有土地，未直接面臨公路，依民法第78 9條規定，其通行權，僅得向受讓人或他分割人請求，上訴人無義務供其通行。
七、原審判決附圖一路線之土地公告現值為每平方公尺新臺幣（下同）120 元，市價每坪在5,000 元以上，附圖二路線之土地公告現值為每平方公尺80元，而市價每坪在3,000 元以下，正常情形其所需支付償金附圖一較附圖二路線高出1 倍以上。
八、被上訴人稱有15人受到影響，應該就這15人共同起訴，更能了解有無符合最佳利益。
九、為此，爰聲明請求：
（一）原判決廢棄。
（二）前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
叁、兩造不爭執事項：
一、坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○段00000 0000000地號土地為上訴人所有，坐落同段36-90 、36-18 、36-161地號土地為被上訴人所有。
二、被上訴人所有新竹縣○○鄉○○段○○○○段00000 000000 0000000地號土地，經由上訴人同段36-15 、36-484地號土地，可與竹37-4公路連接。
肆、本院之判斷：本件被上訴人主張其所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○段00000 000000 0000000地號土地（下稱系爭36-90 、36-18 、36-161地號土地）並無對外聯繫之道路，屬於袋地，須通行上訴人所有之系爭36-15 、36-484地號土地始得對外聯繫至竹37-4公路，且被上訴人通行上訴人所有系爭36-15、36-484地號土地，並未逾越通行之必要範圍，屬於損害最少之處所及方法等節，均為上訴人所否認，並以：上訴人主張需通行系爭36-15 、36-484地號土地之人除被上訴人外尚有15人，應由全體受影響之人共同起訴；又被上訴人所有之系爭36-90 、36-18 、36-161地號土地本可藉由通行原為被上訴人祖父輩兄弟所共有，嗣因遺產繼承分割或讓與之同段36-394、36-393等地號土地至公路，故並非袋地；且被上訴人應依民法第789 條之規定，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，不應該通行系爭36-15 、36-484地號土地；再被上訴人依原判決方式通行，並非對上訴人損害最小之方式等語，資為抗辯。是本件兩造爭執之處應在於：㈠、被上訴人可否單獨提起本件確認通行權存在之訴？上訴人主張需通行系爭36-15 、36-484地號土地之人除被上訴人外尚有15人，由被上訴人單獨提起本件訴訟，當事人不適格，有無理由？㈡、被上訴人所有之系爭36-90 、36-18 、36-161地號土地，是否為與公路無適宜聯絡之袋地？㈢、本件有無民法第789 條第1 項規定之適用？㈣、被上訴人所有之系爭36-90 、36-18 、36-181地號土地如屬袋地，得通行周圍土地之必要範圍為何？茲依序論述如下：
一、被上訴人單獨提起本件確認通行權存在之訴，並無當事人不適格情形：
按提起積極確認之訴，祇須主張權利存在者對否認其主張者提起，當事人即為適格，最高法院60年台上字第4816號判例意旨參照。次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院27年上字第316 號判例意旨供參。查本件被上訴人既認其對於上訴人所有坐落系爭36-15 、36-484地號土地之通行權存否不明確，致其法律上地位有不安之危險，此不安之危險復得以確認判決予以除去，而單獨提起確認之訴，當事人適格並無欠缺，縱認尚有其他鄰地所有人亦有通行系爭36-15 、36-484地號土地之必要，仍得自由決定是否以訴訟方式主張其權利，此乃私法自治原則之體現，本件既無法律上必須合一確定之情形，自無強令其他受影響之人全體一同起訴之法律上理由。是故，上訴人主張應由全體受影響之人共同起訴云云，尚非可採。
二、被上訴人所有之系爭36-90 、36-18 、36-161地號土地係與公路無適宜聯絡之袋地：
（一）按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文；所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，並不以土地絕對不通公路為限，即雖有道路可通至公路，但其聯絡並不適宜，致不能為通常使用之情形者，亦包括在內。祗須土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，而被通行之土地，又為損害最少之處所，即應認土地所有人有通行之權利，至其前此有無通行他人所有土地，在所不問（最高法院84年度台上字第1479號判決參照）。是民法第787條第1項之通行權，只須其土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，即可發生，並非限於有通行權人必無其他道路，始可主張。
（二）經查，被上訴人所有之系爭36-90 、36-18 、36-161地號土地係相連，而該3 筆土地並未直接緊鄰道路，東側與竹37-4縣道公路之間，隔有上訴人所有之系爭36-15 、36-484地號土地；南側與竹37-4縣道公路之間，則隔有36-93、36-393、36-394等地號土地。現場被上訴人所欲通行處位於山坡地下層平台之邊緣，該路沿駁崁邊緣之平台及石階數階，可與36-162地號土地上之小徑接壤，後抵達被上訴人所有之系爭36-90 、36-18 、36-161地號土地；此外上訴人雖稱被上訴人可經南面之同段36-93 、36-393、36-394等地號土地與縣道通行，惟自36-162地號土地蜿蜒而下，到竹37-4縣道道路間之高低落差，較原被上訴人所欲通行之道路為大等情，業經原審會同新竹縣竹東地政事務所測量員至現場勘測無訛，有勘驗筆錄、複丈成果圖、現場照片附卷可參，並經本院會同兩造至現場勘驗屬實，有勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第41、42、65、78至82、97至100 、110 至114 頁，本院卷第143 、144 頁），足認被上訴人所有之系爭36-90 、36-18 、36-161地號土地，須通過東面上訴人所有土地或南面之36-93 、36-393、36-394等地號土地，始能與聯外道路相通，準此，被上訴人主張其所有之系爭3 筆土地，均為他人土地所圍繞，與公路無適宜之聯絡，係屬不通公路之袋地，核屬有據。
（三）上訴人固主張被上訴人所有之土地係經分割而得，在分家時如原審判決附圖二的通行方案就已經開好了，被上訴人有路可以通行至公路，非屬袋地。惟按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判例參照）。查被上訴人否認如原審判決附圖二所示之通行方案係2 、30年前即已存在，自應由上訴人就此舉證以實其說，上訴人雖於原審提出空照圖為據（見原審卷第46、47頁），然觀諸其空照圖並無明顯之路跡，復參以原審法官會同兩造及地政人員於100 年12月28日第1 次至現場履勘結果：被上訴人所有之36-18 地號土地上有1 三合院，三合院前方有一平整空地，空地前方為幾乎成7 、80度的垂直斗降，原審法官請上訴人引領其所指之通行道路，由三合院前平臺往山坡下走，路徑已不明顯，且甚為陡峭，沿路大小石頭林立，落差大，沿途雜草叢生，有約50公分落差，步行約20公尺後有倒木及積水、爛泥，已無法通行，上訴人並表示不用再往前走等語；再經原審法官命上訴人指出被上訴人可通行之土地，上訴人稱：由石階下來後，要通往伊土地的山路，直接開1 條路到竹37-4公路，原審法官目測上訴人所指出路，由山路至竹37-4公路距離約40公尺，由山路至馬路，約有80度落差，且為雜林，雜草叢生等情（見原審卷第41頁），嗣經上訴人聲請再次履勘，原審遂於101 年4 月17日為第2 次履勘，上訴人始指明如原審判決附圖二所示之通行方案，若上訴人主張之通行道路存在已歷有年所，何以未能於原審第1 次履勘時即明確指出，且依原審第1 次履勘之結果，是否確有上訴人主張之既存通行道路，已堪存疑，是上訴人主張被上訴人所有之系爭36-90 、36-18 、36-161地號土地南端有路可以通行至公路等情，顯未盡其舉證責任，難認可採。
三、本件並無民法第789條第1項規定之適用：
（一）上訴人主張被上訴人所有之系爭36-161地號土地與毗鄰之同段36-393及36-394地號土地皆分割自同段36-20 地號土地，而應適用民法第789 條規定，優先採用如原審判決附圖二所示之方案云云。惟按修正前民法第789 條第1 項規定：「因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。」；其立法理由謂：「因土地之一部讓與或分割，致生不通公路之土地者，其結果由當事人之任意行為而然。故其土地之所有人，祇能不給報償而通行於受讓人取得之公路接續地，或讓與人現存之公路接續地，或已屬於他分割人之公路接續地，其他之鄰地所有人，不負許其通行之義務。」。又按98年1 月23日修正施行之民法第789 條第1 項規定：「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。」；其立法理由謂：「數宗土地同屬於一人所有，而讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，亦僅得通過該讓與之土地，以貫徹本條立法精神，爰仿德國民法第918 條第2 項後段規定，修正第1 項。」，足見不論修正前或修正後之民法第789 條第1 項之立法意旨，皆在於土地所有人讓與土地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害。準此，如果讓與或分割當時無此情形，於讓與或分割，及經輾轉讓與第三人後，始發生有此情形，自不復有該條之適用（最高法院69年度台上字第266 號判決意旨參照）。
（二）經查，被上訴人所有之系爭36-161地號土地分割自同段36-20 地號土地（見原審卷第52頁）；而同段36-20 、36-9
3 地號土地原最初均為訴外人莊乾生所有，其中36-20 地號土地於41年6 月19日移轉登記與訴外人楊慶祥、楊慶雲、楊慶鳳3 人，復於54年間分割出同段36-156至36-166地號土地（見原審卷第173 至175 頁）；同段36-20 地號土地分割出之36-159地號土地則於71年10月4 日分割出36-3
93、36-394等地號土地，嗣並移轉登記予訴外人葉春嬌所有（見原審卷第53至58頁、第162 頁），另36-161地號土地則於54年7 月13日分割轉載為楊慶雲（持分625 分之
187 ）、楊慶鳳（持分625 分之251 ）及贈與訴外人楊連富（持分62 5分之187 ）等人共有，嗣楊慶鳳持分於84年
7 月12日贈與訴外人楊連華，99年4 月22日，被上訴人因贈與而取得楊連富、楊連華之應有部分（持分625 分之43
8 ）。從而，於99年間方取得系爭土地之被上訴人，實難對系爭36-161地號土地因54年間之分割而成為袋地一事有所預見並為適當合理解決之可能，且難謂被上訴人就該土地成為袋地乙情有任意行為可言，揆諸前開立法及判決意旨，難認本件有民法第789 條規定之適用。
（三）復按，政府依土地法之規定徵收私有土地者為原始取得，此與讓與乃不變更原權利之同一性而僅變更主體者不同，與分割係原共有人由共享一所有權而變更為分別單獨享有一所有權者亦異，自無從援引民法第789 條關於土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地之規定而為土地通行權之認定（最高法院80年度台上字第2861號、84年度台上字第2879號判決意旨參照）。查上訴人所主張原審判決附圖二所示之通行方案，或於本院於102 年7 月17日勘驗時所指稱之另一條通行方案，皆無可避免須通行36-93 地號土地，方能通達竹37-4縣道公路。而同段36-93 地號土地，則於
41 年6月19日移轉登記與楊慶祥、楊慶雲、楊慶鳳三人；嗣於42年間，由政府依據實施耕者有其田條例徵收放領予訴外人許阿海；嗣許阿海於63年1 月4 日贈與訴外人許彭玉意，許彭玉意於74年1 月9 日以贈與為原因移轉予訴外人許富雄，許富雄於75年12月4 日以買賣為原因將該筆土地移轉予訴外人林春松迄今等情，亦有土地登記簿及土地第一類登記謄本在卷可參（見原審卷第148 頁至第156 頁），該地曾經政府徵收放領一節亦為上訴人所不爭執（見本院卷第155 頁背面），足堪認定。準此，同段36-93 地號土地既經放領，為原始取得，即非民法第789 條第1 項所稱之土地分割或讓與，並無該條規定之適用。從而，上訴人依民法第789 條第1 項之規定，主張被上訴人應優先通行原審判決附圖二所示或於本院勘驗時所指出之另一通行方案，顯屬無據，不足採信。
四、被上訴人對於上訴人所有之系爭36-15 、36-484地號土地應有通行權，且如附圖一所示A 、B 、C 部分土地之通行方式應為客觀上對上訴人損害最小之通行方式：
（一）按民法第787 條第1 項所謂土地所有人得通行周圍地以至公路，其周圍地並非以與不通公路土地直接鄰接為限。如果不通公路之土地，與公路之間，有二筆以上不同地主土地之隔，為達通行公路之目的，尚難謂此二筆以上之土地，非為該條所謂之周圍地（最高法院69年度台上字第266號判決參照）。是上訴人所有之系爭36-15 、36-484地號土地，雖未與被上訴人所有之土地毗鄰，揆之上開判決意旨，仍非不得謂核屬民法第787 條第1 項所稱之周圍地，合先敘明。
（二）第按「前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。」，民法第787 條第2 項亦有規定。且按鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之，亦有最高法院83年度台上字第1606號判決要旨可資參照，是通行之主要目的不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，然其為所有人容忍義務之設，應於能達成上開社會利益之範圍內，儘量以所有人之損害減至最低為必要。而是否為土地通常使用所必要，應依土地位置、地勢、面積、用途及使用之實際情形定之。
（三）查上訴人所有之系爭36-15 地號土地，地目建，面積223平方公尺；同段36-484地號土地，地目林，面積1839平方公尺，有土地登記謄本在卷可參。又本院會同兩造於102年7 月17日履勘現場，上訴人所有之系爭36-484地號土地為山坡地，經上訴人分層整平，其中如附圖一所示道路位於山坡地下層平台之邊緣，上訴人稱A 段部分原先為田，地勢較低，經其填土後，地勢變高且平坦，沿駁崁邊緣進入，經轉角之後，與36-15 地號相接；系爭36-15 地號土地位置與36-484地號土地下層平台相連，上訴人稱原先有土石崩落，所殘餘之一間平房，經上訴人拆除整平，現為空地，C 段道路係沿駁崁邊緣之平台一部分；系爭36-484地號土地上之B 段道路有些向下坡度，與36-162地號土地相連，其上設有石階數階，與36-162地號土地接壤處，現況路寬約一米等情，有勘驗筆錄在卷可參（見本院卷第14
3 頁）。是被上訴人主張如附圖一所示之通行路徑，高度落差呈緩升，現為平緩之道路，雖由附圖一觀之似由系爭36-15 、36-484地號土地中間穿越而將之一分為二，惟上訴人所有之系爭36-15 、36-484地號土地因崩塌下陷嚴重，現況之駁崁外緣即如附圖一所示之通行路徑外側，即系爭36-15 、36-484地號土地駁崁外緣以外部分，因崩塌而與原有土地高度有相當之落差而無從利用，再者，原36-1
5 地號土地上殘餘之平房，亦經上訴人拆除整平，對於上訴人之利用亦不生不利之影響，是如附圖一所示之通行方式，應對上訴人土地造成之損害較小，影響上訴人土地整體利用之完整性亦低。從而，本院認被上訴人主張採如附圖一所示，36-484地號A 部分、面積94平方公尺，B 部分、面積32平方公尺，及36-15 地號C 部分、面積37平方公尺之土地，供被上訴人對外通行使用，為對周圍地造成損害最少之處所及方法，堪予採信。
（四）又原審及本院均依上訴人之聲請至現場勘驗上訴人所指之通行路徑，原審自竹37-4縣道旁駁崁缺口往上而行，至附圖二之B 部分時，平臺前方有以石塊砌起來之駁崁，高度約2 人高，需以手腳攀爬上駁崁後，再步行約15公尺之往上山路，始與36-162地號土地相連，此有勘驗筆錄在卷存查（見原審卷第97頁），復經本院於102 年7 月17日再次會同兩造勘驗現場結果：自同段36-162地號土地之道路往下走，附圖二所示A 段部分為一小段下坡路、B 段部分在同段36-394地號土地上，道路為一斜坡，地形較陡峭，最低與最高之落差約有四米高，斜度約有五、六十度，嗣上訴人帶領本院走與附圖二不同之另一條新路，其上有被砍伐倒地之芭蕉樹，位置可能在36-394或36-162地號土地上，往下走又經一小段斜度約五、六十度之斜坡，高度約二米多，再行走36-394地號往下，沿上訴人所指新路往下，其中在附圖二所示B 、C 段間有高低落差，高度約二點二米，斜度約四、五十度。附圖二所示D 、E 段道路沿路皆為下坡，斜度約四、五十度，道路較寬敞，但為持續下坡之路段等情，有勘驗筆錄附卷可考（見本院卷第143 頁）。是不論依原審附圖二所示之路徑或依上訴人於本院勘驗時指出之新路，自被上訴人所有之36-161地號土地蜿蜒而下，到竹37-4縣道公路間有高低落差，其高低落差較附圖一所示道路為大，且坡度甚陡，行走不易，猶須徒手以手腳攀爬之方式始能通過，架設石階或樓梯益徵不易且危險，上訴人主張可以架設石階或樓梯之方式通行，耗費之成本及安全性均值商榷，不足憑採。況若如附圖二所示方案，被上訴人需通行多筆不同所有權人之土地，並導致36-9
3 地號土地遭分隔成多處，產生畸零地之情形而使該筆土地之完整利用受限，不啻增加被上訴人之通行成本，並擴大影響範圍，顯非屬對周圍地損害較少之方法。相較之下，附圖一所示之道路較附圖二或上訴人於本院勘驗時所指之新路均為平坦、好走。故上訴人主張被上訴人應通行附圖二或於本院勘驗時指明之新路云云，自無足採。從而，本院斟酌上開各情，認如附圖一所示A 、B 、C 部分之道路，既為向來對外通行之方式，又符合上訴人使用系爭36-15 、36-48 4 地號土地之目的與通行習慣，自為對上訴人損害最小之通行方式。
（五）末按，有通行權人，於必要時，得開設道路，但對於通行地因此所受之損害，應支付償金，民法第788 條定有明文，而民法第788 條之立法目的乃在使土地所有人安全行使其通行權，故予以開設道路之權（最高法院75年台上字第
947 號判例參照）。有通行權人依上開法條規定，於必要時既得開設道路，依舉重以明輕之法理，其就有通行權之現有道路，於必要時，自得予以修繕，以維通行之安全（最高法院78年度台上字第355 號裁判要旨供參）。上訴人雖稱附圖一所示B 部分實際僅寬約1 公尺，路兩側一邊為山壁，一邊為山溝，土石因雨水沖擊已有部分崩落，行走已甚為危難云云，惟被上訴人主張通行之道路係沿著駁崁而設，如有開設道路之必要，必定會加強水土保持，縱認上訴人所稱該路段供被上訴人通行部分因雨水沖擊致上方山壁土石崩落，此乃被上訴人日後得就其有通行權之現有道路予以修繕，以維通行之安全，上訴人如認被上訴人在其所有之系爭36-15 、36-484地號土地上拓寬道路而受有損害，應循上開方式請求償金，而非禁止被上訴人通行其所有土地，併此敘明。
五、綜上所述，本件被上訴人所有之系爭36-18 、36-90 、36-161地號土地係袋地，且因成為袋地之情形並非由於被上訴人之任意行為或得由其事先預見或安排而致，並參諸36-93 地號土地係因經政府徵收並放領而為他人原始取得，從而本件並無民法第789 條第1 項規定之適用。退步言之，縱認本件有民法第789 條第1 項規定之適用，上訴人所主張之通行方案亦因高低落差及坡度過大而事實上難以通行，尚非屬通行必要之範圍。從而，被上訴人就上訴人所有之系爭36-15 、36-484地號土地有通行權，且應以如附圖一所示A 、B 、C部分道路，為對上訴人損害最小之通行處所及方法；是故，被上訴人依鄰地通行權之法律關係，請求確認被上訴人就上訴人所有系爭36-15 、36-484地號土地，如附圖一所示A 部分、面積94平方公尺，B 部分、面積32平方公尺，C 部分、面積37平方公尺之土地有通行權存在，自屬有據，原審為被上訴人勝訴之判決，並無違誤，上訴人上訴仍執前詞，求將原判決廢棄改判，難認有理由，應予駁回。
伍、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，或與本件爭點無涉，或於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第463條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 27 日
民事第一庭 審判長法官 張百見
法官 林宗穎法官 蔡欣怡上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 11 月 27 日
法院書記官 蕭宛琴