臺灣新竹地方法院民事判決 102年度簡上字第40號上 訴 人 比佛利大山莊管理委員會法定代理人 潘文方訴訟代理人 林思銘律師複 代 理人 盧秀蓮
劉雅萍律師被上訴人 廖英雄訴訟代理人 陳書哲上列當事人間請求拆除地上物事件，上訴人對於民國102年2月27日本院竹東簡易庭101年度竹東簡字第155號第一審判決提起上訴，本院於民國102年9月25日辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於（一）命上訴人拆除坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地上如附圖所示變電箱二個（面積計０點八０平方公尺）及人行道（面積計五九點一五平方公尺），並命返還土地部分；（二）命上訴人自民國九十七年一月一日起至返還上開土地之日止，按年給付新台幣叁仟壹佰壹拾柒元部分；（三）上開部分假執行之宣告；（四）除確定部分外訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人所陳與原審判決記載相同予以引用外，另補充：
一、原判決認上訴人無權在被上訴人所有之新竹縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）舖設人行道一事，顯有誤會。按「建築基地應自建築線或基地內通路邊退縮設置人行步道，其退縮距離不得小於一點五公尺，退縮部分得計入法定空地。但道路或基地內通路邊已設置人行步道者，可合併計算退縮距離。」建築技術規則建築設計施工篇第263條第1項定有明文。查被上訴人確已將系爭土地作為建築房屋之用並已完成建築，且若未自建築線或基地內通路退縮設置人行道，則系爭土地自無法申請建築執照以完成建築，應認依建築技術規則第263條之規定上訴人有於被上訴人所有之系爭土地上舖設人行道之權，且於人行步道規劃後，被上訴人方可於系爭土地完成建物之興建，今上訴人已將人行步道設置完成，省卻了被上訴人自行設置之不便，原判決僅以土地所有權人如何使用與規劃，非上訴人得以置喙，認上訴人無使用系爭土地之權，全然忽略建築技術規則第263條為強制規定。
二、按民國84年6月25日比佛利承購戶大會會議紀錄，公共設施包含人行步道是依據土地分區使用管制辦法，有1.2m、1.5m兩種，原則上，每戶提供兩個邊為人行步道，但邊角土地則須協調。查被上訴人及其前手既屬比佛利大山莊（下稱系爭社區）區分所有權人，且已收受土地分區使用管制辦法，詳閱後並未於承購戶會議中提出反對意見，可認其已同意該次會議之決議，被上訴人自應遵守該承購戶大會之決議內容「人行步道原則上，每戶提供兩個邊為人行步道，但邊角土地則須協調」，是依該會議決議上訴人取得使用系爭土地建設人行步道及設置變電箱之權無疑，依前開會議決議，被上訴人既允許上訴人於系爭土地上設置人行道，則上訴人自非無權占用系爭土地，原判決認上訴人無權占用，自屬誤會。
三、次按，公寓大廈管理條例所規定之報備，性質上即屬報請備查，僅供監督機關事後監督之用，不以核准同意為合法要件，從而，地方主管機關所為報備同意函僅係地方主管機關於申請文件齊全之事實，所為觀念通知，不生權利義務之發生、變更、消滅或確認之法效果，就同意備查之前之被告管理委員會，其拘束效力自應及於社區區分所有權人，被上訴人所質，委無可採。承上，承購戶大會會議所為之決議，不因決議係在核備前，而影響決議之效力，是以就上開84年6月
25 日系爭社區雖未成立管理委員會，被上訴人自應受承購戶大會會議決議之拘束。
四、被上訴人抗辯84年6月25日比佛利承購戶大會會議記錄，斯時伊尚未購買系爭土地，其後才向前手買來的，前開承購戶會議記錄，被上訴人不受會議內容之拘束之部分：經查，關於繼受人應繼受前區分所有人權利義務，按「區分所有權之繼受人，應於繼受前向管理負責人或管理委員會請求閱覽或影印第三十五條所定文件，並應於繼受後遵守原區分所有權人依本條例或規約所定之一切權利義務事項。」，公寓大廈管理條例第24條第1項定有明文，被上訴人應於繼受後，遵守原區分所有權人依本條例或規約所定之一切權利義務事項，不應以被上訴人未參加84年6月25日承購戶之會議而不受會議決議之拘束，被上訴人上開所辯，亦非有理。
五、原判決認上訴人未得被上訴人同意而占用系爭土地，並非正確。上訴人確已得被上訴人同意，退萬步言之，查公共設施包含人行道之設置工程及設置位置，而社區公共工程建構費用是以每戶每一地坪一坪收取新台幣1,100元，公共工程建構基金第一期、第三期、第四期、第五期之費用均包含人行道之建設費用，而被上訴人對於該建設費用之繳交並無異議，此有社區公共工程建構費用繳款清單為憑，縱認被上訴人並未明示同意上訴人使用系爭土地，其亦默示允許上訴人使用系爭土地作為設置人行步道及變電箱之用，原判決認上訴人係未得被上訴人同意而占用，顯非正確。
六、再按，「有關公寓大廈、基地或附屬設施之管理使用及其他住戶間相互關係，除法令另有規定外，得以規約定之。規約除應載明專有部分及共用部分範圍外，下列各款事項，非經載明於規約者，不生效力：一、約定專用部分、約定共用部分之範圍及使用主體。二、各區分所有權人對建築物共用部分及其基地之使用收益權及住戶對共用部分使用之特別約定。..。」，公寓大廈管理條例第23條第1項定有明文，查系爭社區之社區管理公約第參章園地之管理第一條地役通行權：住戶對於以下公共設施應提供地役通行權。(一)電線、電纜、自來水、瓦斯、電力、電話、消防、保全監視系統、醫檢聯絡系統及視聽系統之裝置。(二)水溝集水槽下水道及其他公共設施之裝置。(三)人行步道及行道樹(參上證一)，亦分別明定之。查本件被上訴人質以上訴人占用被上訴人所有坐落系爭336、336-1地號土地設置之人行道及變電箱之部分，實屬於社區管理公約第參章第一條所規定之公共設施，住戶對此公共設施應提供地役通行權，公寓大廈管理條例第23條第1項及社區管理公約第參章第一條分別定有明文，是以上訴人就系爭人行道及變電箱設置，實屬依法有據，被上訴人請求拆除人行道及變電箱，尚乏所據。
七、原判決認被上訴人訴請上訴人拆除變電箱，非屬權利濫用，顯有錯誤。
（一）查被上訴人已同意上訴人使用系爭土地，縱其未明示同意亦屬已默示同意上訴人於系爭土地上設置人行步道與變電箱，已如前述；被上訴人雖為所有權人，惟上訴人並非無權占用，因而被上訴人實不能任意行使民法第767條之所有物返還請求權；今被上訴人訴請拆除地上物與返還土地，實將造成上○○○區○○○街路燈全部無電可供使用（亦影響被上訴人正門前之路燈），後巷庭園燈亦無電路可通，路燈亦未能明亮（影響被上訴人後庭園），及寶山二街銜接寶山六街之住戶，全部沒有路燈，暨警衛室用電受到影響，損害不可謂不重大，此係純屬損人不利己之行為，且又非正當行使權利，自屬權利之濫用。
（二）次查，系爭人行道及變電箱已依開發計畫及前述住戶大會決議設置多年，被上訴人長久以來並未加以爭執，其之所以加以否認上訴人之使用權並提起訴訟，實肇因於被上訴人於其所有之建物上加蓋違建物，因而違反系爭社區管理公約第24條，經由管理委員會訴請拆除所致，此有本院101年度竹東簡字第90號判決可證，被上訴人因前述案件之故，進而故意否認上訴人有系爭土地之使用權，且其明知已同意上訴人得為設置，卻又故意加以否認，顯違禁反言及誠實信用原則，誠屬權利之濫用。原判決認此非權利濫用，顯非的論。
八、為此提起上訴，聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。（三）第一審及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、被上訴人主張，除與原審相同者外，另補充：
一、上訴人主張系爭人行道及變電箱係依據系爭社區84年6月25日承購戶住戶大會會議紀錄設置。然查，上訴人「比佛利大山莊管理委員會」係於94年12月28日始經新竹縣寶山鄉公所准予核備成立，84年6月25日系爭社區尚未成立管理委員會，承購戶大會會議決議應無發生公寓大廈管理條例關於區分所有權人會議決議之效力。再者，即便認84年6月25日承購戶住戶大會有公寓大廈管理條例關於區分所有權人會議決議效力，惟區分所有權人會議對於被上訴人專有部分土地並無處分權，除非被上訴人同意，否則上訴人並無占用被上訴人土地設置公共設施之權利。是本件上訴人未經被上訴人同意，即占用被上訴人專有部分土地設置人行道及變電箱等公共設施，實屬不法侵害被上訴人土地所有權之行為，被上訴人依據民法第767條規定請求拆除，亦屬有據。
二、次查，上訴人提出之84年6月25日承購戶大會決議內容，並非是對公同共有之不動產為處分，而係對被上訴人所有土地作成處分行為，除非經前所有權人黃漢銘出席同意，否則承購戶大會對系爭土地所為處分決議，乃屬無權處分，並無物權效力。然被上訴人翻遍社區資料，並未見系爭土地前所有人黃漢銘有出席承購戶大會之紀錄，且上訴人亦未提出系爭土地前所有人確有出席承購戶大會，並同意上訴人於系爭土地上設置人行道及變電箱之證明，自難認被上訴人有何繼受之義務。
三、86年9月間被上訴人購買系爭土地時，系爭社區道路工程正在施工中，被上訴人完成所有權移轉登記後，約至86年11月間社區道路及系爭人行道（含變電箱）才興建完工。又被上訴人向前手黃漢銘購買系爭土地時，約定購買之土地權利範圍尚包括與系爭社區全體區分所有權人公同共有，○○○區道路使用之交通用地即新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地，被上訴人購買系爭土地時，出賣人黃漢銘曾提出內政部營建署80年3月5日台內營字第898471號函核定之「比佛利大山莊土地變更編定計劃說明書」，說明上開144地號土地係作為○○○區○○道及人行步道使用，未來被上訴人使用系爭土地建築房屋時，依建築技術規則第263條第1項但書規定，即無須再退縮建築線設置人行道，故被上訴人主觀上一直認為系爭人行道是設置在144地號土地上，被上訴人至100年1 月開工時，經營造公司測量後，才發現上訴人將前述內政部營建署80年3月5日台內營字第898471號函核定興建之人行道，設置於被上訴人所有之系爭土地內。
四、又按地役權非因土地相鄰關係對土地所有人所加之限制，須經不動產所有人同意設定始能成立的獨立限制物權，依民法第758條第1項規定，不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。依系爭土地登記謄本記載，系爭土地並未設定有地役權登記，上訴人對於系爭土地並無通行地役權存在，自無使用系爭土地設置人行道及變電箱之權利，故上訴人主張有使用系爭土地設置人行道及電纜之通行地役權，自無足採。
五、上訴人另主張，如拆除系爭人行道及變電箱，將○○○區○○○○道，無人行道，及社區無路燈可用，易生危險為由，拒絕拆除。然查，依據內政部營建署80年3月5日台內營字第898471號函核定之「比佛利大山莊土地變更編定計劃說明書」所示，○○○區○○道及人行道應設置於與系爭土地毗鄰之新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地內，而系爭土地位於山坡地保育區內，應依照主管機關之許可內容開發，上訴人未依內政部許可之開發計畫，擅將人行道設置於被上訴人之私有土地內，已與內政部核定之開發計畫不符，自無權利保護之必要。是被上訴人請求上訴人將系爭人行道移除，並按內政部核定之開發計畫，重新設置於144地號土地內，乃屬要求上訴人遵守法規之適法行為，且與公共安全無涉，至被上訴人陳稱系爭人行道拆除○○○區○○○道而無人行道，易生危險之情形，乃係上訴人未遵照內政部核定開發計畫設置人行道之結果，而與本件被上訴人請求拆除系爭人行道及變電箱無關。
六、上訴人主張被上訴人請求拆除系爭變電箱有權利濫用情形，亦屬無稽。經查，依據前述內政部營建署80年3月5日台內營字第898471號函核定之「比佛利大山莊土地變更編定計劃說明書」所示，上訴人對於比佛利大社區之交通及電力系統，已編定足夠之公共設施用地可資設置，上訴人即無占用被上訴人專有土地設置人行道及變電箱之必要性及正當性。又遷移系爭變電箱縱對社區供電造成短暫影響，為此乃上訴人不法占用被上訴人土地行為所致，焉有要被上訴人承擔上訴人不法侵權行為結果之理，再者，現今電力公司遷移供電設備之工程眾多，從未聞電力公司因遷移供電設備而造成供電中斷之新聞，故遷移系爭變電箱是否會造成供電受到影響，並無直接之關聯性，實屬技術問題，且上訴人援引最高法院71年台上字第737號、45年度台上字第105號判例之事實背景與本件不同，自無比附援引之餘地。
七、綜上，系爭土地為被上訴人單獨所有，非屬比佛利大山莊公同共有之土地，公寓大廈管理條例並未規定區分所有權人會議或管理委員會，得以規約處分專有部分不動產之權利，從而不論是承購戶大會決議或規約，均非上訴人得使用系爭土地設置人行道及變電箱之權利依據。是以，上訴人未經被上訴人同意，擅自占用系爭土地設置人行道及變電箱，實屬無權占用被上訴人所有土地之行為，被上訴人依據民法第767條規定，請求上訴人拆除系爭人行道及變電箱，返還占用之土地，實屬有據。上訴人之上訴顯無理由，為此，聲明：駁回上訴人之上訴。
參、得心證之理由：
一、按多數各自獨立使用之建築物、公寓大廈，其共同設施之使用與管理具有整體不可分性之集居地區者，其管理及組織準用公寓大廈管理條例之規定，同條例第53條定有明文。另依據公寓大廈管理條例第62條授權所定之公寓大廈管理條例施行細則第12條規定，公寓大廈管理條例第53條所定其共同設施之使用與管理具有整體不可分性之集居地區，指下列情形之一：㈠建築法第11條規定之1宗建築基地。㈡依非都市土地使用管制規則及92年3月26日修正施行前山坡地開發建築管理辦法申請開發許可範圍內之地區。㈢其他經直轄市、縣（市）主管機關認定其共同設施之使用與管理具有整體不可分割之地區。是依前揭條例、施行細則之規定，除公寓大廈管理條例第3條第1 款所規定之「構造上或使用上或在建築執照設計圖樣標有明確界線，得區分為數部分之建築物及其基地」外，於上開情形所組成之集居地區，如符合共同設施使用與管理具有整體不可分性之要件時，亦得準用公寓大廈管理條例有關管理及組織之規定。經查，系爭社區之各宗基地地號及建築於構造上雖各自獨立，然有共同使○○○區○○○○道路、路燈、污水排放設施、污水處理、活動中心、公園、籃球場、社區駁坎及綠化景觀等公共設施及社區水土養護工程等，有公共設施管線設計計劃內容、社區管理公約在卷、人行步道圖及照片可按，且被上訴人進出系爭社區時，勢必使用○○○區○○○道路、路燈、污水排水系統等，據此足證系爭社區在使用上及管理上具有相互關連之整體不可分性，屬於公寓大廈管理條例第53條所稱集居地區，就社區之「管理」及「組織」，自應準用公寓大廈管理條例之規定，合先敘明。
二、上訴人是否有權使用被上訴人所有系爭土地設置人行道及變電箱？
（一）按公寓大廈管理條例所稱區分所有，係指數人區分一建築物而各有其專有部分，而所謂專有部分則係指公寓大廈之一部分，具有使用上之獨立性，且為區分所有之標的者；另所謂約定共用部分則係指公寓大廈專有部分經約定供共同使用者而言；區分所有權人會議之決議，專有部分經依區分所有權人會議約定為約定共用部分者，應經該專有部分區分所有權人同意，公寓大廈管理條例第3條第2、3、6款、第33條第1款分別定有明文。次按，所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年度上字第762號判例參照）。
（二）經查，本件被上訴人主張系爭336、336-1地號土地為其所有，上訴人在系爭336、336-1地號土地上如附圖所示面積計0.80平方公尺設置變電箱，並於其上面積計59.15平方公尺土地舖設人行道之事實，業據其提出土地登記謄本、地籍圖謄本及現況照片等件為證，並經本院於另案（即本院101年度竹東簡字第90號請求拆除違建物事件）會同新竹縣竹東地政事務所派員到場履勘測量屬實，製有履勘筆錄、複丈成果圖在卷可稽，堪信被上訴人此部份主張為真實。
（三）被上訴人雖主張上訴人未經其同意擅自於系爭土地上設置上開變電箱及人行道云云，惟此為上訴人所否認，辯稱：上訴人係依據承購戶大會會議決議內容設置人行道及變電箱，且被上訴人依約繳交社區公共工程建設費用，亦有默示同意上訴人使用系爭土地設置人行道及變電箱之情事等語。經查：
1.系爭社區曾於84年6月25日召開「比佛利承購戶大會」，就社區開發事宜進行討論；而依據該「比佛利承購戶大會會議記錄」之記載，承購戶大會就公共設施（包含人行步道）之設置已有討論，其中人行步道有1.2m、1.5m兩種，原則上係由每戶提供兩個邊為人行步道，且全票通過收取公共設施工程款，有該會議記錄在卷可稽（見本院卷第23-28頁），足認系爭社區於84年6月25日所召開承購戶大會即已約定各住戶應將各自單獨所有土地之一部份（即所謂專有部分）提供作為人行步道（即共用部分）之用，此參以系爭社區之社區管理公約第3章第3條第2項亦約定：
「依據『比佛利大山莊山坡地社區土地使用分區管制要點』，建築基地所有權人未能即時興建住宅時，亦需提供人行步道，作為人車分道之用」等語，亦可知系爭社區住戶大會確已決議各住戶（含基地所有權人）應提供部分專有土地作為人行步道以供共用，則上訴人於被上訴人所有系爭土地上設置人行步道，應係依據該承購戶大會之會議決議為之，應屬正當。
2.被上訴人雖辯稱該承購戶大會會議決議對其並無效力云云，然查：
⑴按公寓大廈管理條例於84年6月28日公布施行前，公寓大
廈或集合式住宅經由區分所有權人會議制定住戶規約，成立管理委員會或推選管理負責人依規約執行共有設施管理之情形相當普遍，公寓大廈管理條例之制定僅是就既有公寓大廈或集合式住宅現狀為明確或補充規範，不得認制定在管理條例公布施行前之規約，因該條例施行而失其效力。且於管理條例制定前，經公寓大廈或集合式住宅區分所有權人會議決議組成之管理委員會，有一定之名稱及事務所，設有代表人或管理人，保管及運用公寓大廈或集合式住宅之公共基金，自不得認在管理條例施行前，已經由所有權人會議組成之管理委員會，因該條例公布施行而不得再繼續執行其職務，縱於管理條例施行後依其規定召開區分所有權人會議成立管理委員會，該「新」管理委員會仍不變其與原已成立之管理委員會之同一性，如是方符公寓大廈或集合式住宅安全、管理職務執行之一貫性與持續性。經查，系爭社區於召開承購戶大會前即已組織管理委員會，選任陳秋榮為代主任委員，有上開陳秋榮於84年6月
25 日主持召開之「比佛利承購戶大會會議紀錄」在卷可稽，足認系爭社區於94年12月28日向新竹縣寶山鄉公所報備前已有管理委員會之組織，該組織並於94年12月28日依公寓大廈管理條例之規定向主管機關報備，應認系爭社區於94年12月28日以前成立之管理委員會雖未向主管機關報備，惟依據上訴人所提「比佛利大山莊工程管理辦法」可知，社區之公共工程開發、建構等事宜，係由承購戶成立系爭社區管理委員會名義對外簽訂契約，承購戶並將公共工程建構款項匯入比佛利大山莊管理委員會在中國國際商業銀行科學園區分行帳戶內推動公共工程開發事務，有該比佛利大山莊工程管理辦法附卷可參，足徵系爭社區於94年12月28日備查前，甚至係公寓大廈管理條例實行前，不論係以何為名，系爭社區確實有委員會之組織，且於公寓大廈管理條例施行後，其原有具備管理委員會性質之組織，自得繼續執行職務。是被上訴人主張當時尚未成立管理委員會，該承購戶大會會議決議不生效力云云，尚不足採。
⑵次按，區分所有權之繼受人，應於繼受前向管理負責人或
管理委員會請求閱覽或影印第35條所定文件，並應於繼受後遵守原區分所有權人依本條例或規約所定之一切權利義務事項，公寓大廈管理條例第24條定有明文，且在本件兩造相關權利義務之準用範圍內。查被上訴人雖係於84年6月25日召開承購戶大會後之86年9月間始受讓系爭土地，成為系爭社區之住戶（即建築基地所有權人），惟依上開規定，被上訴人自應於繼受其前手（即原區分所有權人）讓與之權利後，遵守前手依本條例或規約所定之一切權利義務事項；而上訴人社區管理公約第9條就此亦定有「凡因買賣、繼承、讓與及其他事由而受讓、承繼之所有權者，亦受本公約各項約定之約束」之約定，有該社區管理公約附卷可稽（見本院卷第60頁），則被上訴人自應繼受其前手相關權利義務，並受系爭社區管理公約之拘束，是被上訴人辯稱該承購戶大會決議對其不生效力云云，於法自不足採。
3.次查，上訴人社區於84年6月25日召開上開承購戶大會後，即決議辦理公共工程，並擬定「比佛利大山莊工程管理辦法」，其中公共工程應繳費用部分（即公共工程建構基金）即係依據上開承購戶大會決議收取，業如前述，且該公共工程建構基金繳交之期數時間係依據公共設施之設置順序為之，而公共設施計劃內容則包含人行步道之建設、電力系統之設計及施工等，有比佛利大山莊工程管理辦法、公共設施管線設計計劃內容等在卷可稽（見本院卷第29-32頁）；而被上訴人之前手曾於86年10月間繳納第一、二期公共工程建構基金，足認被上訴人之前手對於承購戶大會中所決議提供部分私有土地作為人行步道等公共設施之設置自屬知悉且有同意，否則應無願意繳納該工程建構基金之理，而被上訴人受讓前手之基地所有權成為系爭社區之住戶後，自應繼受其前手就此公共工程設置之相關權利義務。再者，被上訴人於繼受其前手權利後，並自87年11月起陸續繳交第三至六期之公共工程建構基金，此為兩造所不爭，並有已繳費會員清單可參，而該建構基金繳交之時間係依據公共設施之設置順序而為，該等建構基金所欲建構之公共設施又包含人行步道及電力系統，衡情被上訴人既同意陸續分期繳交上開公共設施建構基金，對於究係建構何等公共設施自無法諉為不知，自足認被上訴人就上訴人於系爭土地上設置人行道、變電箱等公共設施，自屬知悉且有同意，否則應無任由上訴人設置且持續繳納建構基金之理，衡情至少亦足認被上訴人之行為已有默示同意上訴人設置上開人行步道、變電箱等公共設施之情事。
4.再查，被上訴人係86年9月間購得系爭土地，並於86年10月間辦理所有權移轉登記完畢，有土地登記謄本附卷可稽，而斯時上訴人社區正設置人行步道中，且該人行步道（含變電箱）係於86年11月設置完成，此為被上訴人所自承（見本院卷第71頁），則被上訴人對於自己所購得系爭土地有部分係提供人行步道及變電箱設置確有知悉，且已默示同意，否則被上訴人應於斯時即為異議；再由系爭人行步道及變電箱設置於被上訴人所有系爭土地業已多年，被上訴人均未表示反對之意（被上訴人雖主張有異議，但無法舉證證明之），由此實際情形觀之，亦足認被上訴人確有默示同意提供其所有土地設置人行步道及變電箱作為共用部分，以供全體社區住戶使用，參以○○○區○○區○○道均係如是設置等情，均足認被上訴人已有同意其專有部分土地約定為共用部分，是被上訴人現又主張上訴人無權使用系爭土地設置人行步道及變電箱，自不足採。
5.此外，系爭社區之管理公約除於第3章第3條第2項約定：「依據『比佛利大山莊山坡地社區土地使用分區管制要點』，建築基地所有權人未能即時興建住宅時，亦需提供人行步道，作為人車分道之用」等語外，並於第3章第1條約定：住戶對於電力系統之裝置、人行步道等公共設施應提供地役通行權等語，有該社區管理公約在卷可按，由此亦可知系爭社區住戶確已約定應提供專有部分土地以設置人行步道、電力系統裝置等公共設施，再參以被上訴人從未就上開管理公約約定內容為反對意思表示，益足認被上訴人對於各住戶應提供部分專有土地設置人行步道、變電箱以作為約定共用部分確有同意或默示同意，被上訴人主張上訴人無權使用系爭土地設置人行步道及變電箱，應不足採。
（四）是以，系爭社區之承購戶大會既已決議各住戶應提供部分專有土地以設置人行步道、變電箱作為約定共用部分，供全體住戶使用，被上訴人亦應受該決議之拘束，且被上訴人對於提供部分專有土地以設置人行步道、變電箱確已有默示同意，則上訴人於被上訴人所有系爭土地上設置人行步道及變電箱自非無權占用，被上訴人請求上訴人拆除上開人行步道及變電箱，應無理由。
三、被上訴人請求移除人行道及變電箱，是否有權利濫用情事？
（一）按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號判例參照）。是所謂「以損害他人為主要目的」非僅指「專」以損害他人為主要目的或僅指損人不利己而言，若自己行使權利之結果，自己雖不無利益，然對他人所造成之損害實甚於此，不管其對象為訴訟之對造或其他多數人，均足當之。
（二）查系爭土地雖為被上訴人單獨所有之專有部分，惟被上訴人原即應依法退縮設置人行步道（按建築技術規則建築設計施工編第263條規定），且上訴人所設置人行步道及變電箱所佔面積僅各為59.15、0.80平方公尺，且均係在系爭土地之邊緣，如予以拆除上開人行步道及變電箱部分，被上訴人所得取回之土地面積不大，亦無從為高經濟價值之利用，所得利益應屬微小；而對照移除上開人行步道及變電箱之結果，除移除、重設之費用花費外，將致系爭社區全體區分所有權人使用人行步道及用電之不便，及是否有更適合之場所設置此攸關全體住戶用電、用路設施之疑慮，對全體住戶實屬損失較大，再參以系爭土地設置人行步道及變電箱乃供包含被上訴人在內之全體區分所有權人使用，且系爭社區○○區○○○道及變電箱均係如是設置，被上訴人亦有通行、使用其餘區分所有權人所提供專有部份土地設置之人行步道及變電箱，且被上訴人於設置人行步道及變電箱當時即已知悉，且多年未表示異議，現卻於上訴人對其提起拆除違建物之訴訟後始主張拆除上開人行步道及變電箱，顯然背於誠信且有不公。是被上訴人所主張拆除上開人行步道及變電箱所得受之利益，與上訴人因拆除上開人行步道所需支出之拆除及修補、重設費用之損害，及全體住戶經濟成本之耗損，三者相較，客觀上足認被上訴人所獲得之利益價值應不相當，有失比例原則，依據上開說明，縱認上訴人係屬無權占用，被上訴人此一所有權之行使，亦非不得視為以損害他人為主要目的，依民法第148條規定，應認不生權利行使之效果，不得訴請上訴人拆除。
四、綜上，系爭社區之承購戶大會既已決議各住戶應提供部分專有土地以設置人行步道、變電箱作為約定共用部分，供全體住戶使用，被上訴人及其前手均應受該決議之拘束，且被上訴人對於提供部分專有土地以設置人行步道、變電箱確已有默示同意，則上訴人於被上訴人所有系爭土地上設置人行步道及變電箱即非無權占用。從而，被上訴人依據民法第767條所有物返還請求權之法律關係，請求上訴人將系爭土地如附圖所示面積計0.80平方公尺土地上之變電箱，及如附圖所示面積計59.15平方公尺土地上之人行步道拆除後返還土地予被上訴人，並請求上訴人給付相當於租金之不當得利，均無理由，應予駁回，而其假執行宣告之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審（除確定部分外）判決命上訴人拆除上開人行步道、變電箱及給付相當於租金之不當得利，並依職權宣告假執行，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文所示。
肆、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與前揭判斷不生影響，無庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 16 日
民事第二庭審判長法 官 林南薰
法 官 吳靜怡法 官 劉兆菊以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 10 月 16 日
書記官 李勻淨