臺灣新竹地方法院民事判決 102年度簡上字第59號上 訴 人 舒芙樂有限公司法定代理人 李新珍被 上訴人 漢典有限公司法定代理人 王文玲訴訟代理人 邢建緯律師複代理人 周利皇上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年4月29日本院新竹簡易庭101年度竹簡字第236號第一審判決提起上訴，本院於102年10月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣肆萬元及自民國一百零一年五月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之八，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人主張：除與原審主張相同茲予引用外，另補稱：
一、就上訴人請求品質異常罰金部分：
（一）第2批翡翠蛤蜊義大利麵因風味變異及製程不當產生品質不佳等情形，應罰款新台幣（下同）5,000元；另因其係整批性異常，應全面回收、換貨，除該項罰款外，另加收回收處理費5,000元，故此一部分共計10,000元。而第2批松子培根綠蓉義大利麵醬部分，因係將水取代橄欖油入鍋打醬，產生整批性異常，依產品品質保證協議書第3條
1.(1) 、(4)約定，罰款5,000元及回收處理費5,000元，共計10,000元。泰式紅咖哩雞內馬鈴薯不熟，應罰5,000元加回收處理費5,000元，共計10,000元。蕃茄奶油蘑菇醬蔬菜重量不足，為整批性異常，罰款5,000元加回收處理費5,000元，共計10,000元。
（二）上開部分請求被上訴人已於原審為認諾，而原審竟仍為上訴人該部分敗訴之判決，其判決違背法令，至證人劉軍宏任職被上訴人公司，焉能期待其為對被上訴人不利之供述？反而其於與上訴人協商程序中所為發言較具可信度，雖上訴人所做3次協商之會議紀錄被上訴人代表均未簽名，惟其發言之錄音譯文其真實性均未據被上訴人爭執，原審卻逕行採信證人顯然偏坦之證詞，顯違一般人之認知。退步言之，即使證人劉軍宏僅為業務主管，對其發言可以嗣後全盤否認，被上訴人公司總經理鍾紀銘於第3次協商會議中亦明白表示:「你說青醬兩萬一千，從來就不敢講話，但是這個青醬我從來沒有講話，因為我覺得我們的確有疏忽，這個我不敢講話，整批回收我再賠，這個我認為說我們的疏忽，我覺得這個OK。」等語，此部分雖不能就雙方有達成賠償金額之協議為證明，惟豈能謂上訴人就被上訴人自認有疏失，並願負賠償責任未盡舉證之責？
二、未換貨部分：依雙方系爭品質保證協議書第3條第4項，被上訴人對於整批性異常商品除應給付違約金外，另應作全面回收換貨之處理，而非僅是將產品回收、退還（代工）款項。而上述翡翠蛤蜊義大利麵醬、松子培根綠蓉義大利麵醬屬於整批性異常商品，被上訴人應依約換貨，然卻藉故推拖，僅退款回收，迄未換貨予上訴人，使上訴人受有預期利益之損失共124,165元（2批全部銷出後之淨利，【計算式：翡翠蛤蜊義大利麵醬：售價160元，成本價51.5元，包數567包，【160-51.5】×567＝61,520元；松子培根義大利麵醬：售價160元，成本價66.5元，包數670包，【160-66.5】×670＝62,645元。
61,520＋62,645＝124,165元）。
三、關於上訴人營業損失之部分，茲補充說明如下:
（一）上訴人公司本即以網路團購為主要之經營模式，故網路部落客文章如發生負面評語，即使原告銷售業績大受影響。
（二）營業損失部分，非不可以間接證據為舉證:上訴人所發生之營業損失，於民國100年1-10月間，除7、8月因公司搬遷停止網購業務外，均穩定維持在每月16萬元之譜：而被上訴人雖抗辯上訴人營業收入應扣除成本，上訴人於100年9 、10月發生鉅額虧損，故與被上訴人之代工無關，惟該2月係因上訴人公司實體店面瑞米斯小館裝璜花費100萬元所致，上訴人公司經營已上軌道，每月人事、管銷費用均屬規律，故其營業收入之變動，僅須參考營業收入即可。於100年1-10月間，上訴人月營收均穩定維持在約16 萬元之譜，其後所有發生影響營收之事件，僅100年9月起委託被上訴人代工之產品上市起，發生產品品質不良引發網路負評及蘋果日報年菜評比由第一名跌至榜外之負面消息，上訴人雖無法直接證明被上訴人之瑕疵給付所產生之損失確為若干，惟依一穩定而不間斷之營業收入數額，因特定事件之發生而產生暫時性之變動，其後復回歸常態，而其間別無他項影響收入之事件之介入，則該變動不能謂非特定事件所致。是原審判決認上訴人之舉證不足，上訴人實難甘服。
四、為此聲明：（一）原判決關於駁回上訴人在第一審其餘之訴及該部分假執行之聲請暨負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。
（二）被上訴人應再給付上訴人494,000元，及自101年5月23日起至清償日止，依週年利率百分之5計算之利息。（三）第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。（四）上訴人願供擔保請准宣告假執行。
貳、被上訴人答辯與原審主張相同茲予引用外，另補稱：
一、未換貨遭受預期利益損害部分：
（一）按「整批性異常品：全面回收、換貨除依（1）（2）（3）項罰款外，並加收退貨處理費伍仟元。」商品品質保證協議書第3條第1項第4款定有明文。查被上訴人於製作前已告知上訴人，大量製作的工業製程與店家少量調理的口感會有10%~15%的落差，並經上訴人同意始開始製作；就第二批代工之翡翠蛤蜊義大利麵醬部分，九層塔與蛤蜊會因季節、氣候不同而有色澤與肥瘦的落差，在大量製作的工業製程時會影響些許外觀與口感。被上訴人依上訴人提供之配方製作產品，並經試作、打樣流程，經上訴人確認產品品質、口味、外觀、色澤，通過後開始量產，並無片面更改配方，而九層塔打泥時過於濃稠不易轉動，因此加入少許水以利轉動，並未把橄欖油以水代替。口感落差係屬大量製作的工業製程通常會出現之情形，上訴人當初訂約時亦知情，並表示同意，而九層塔與蛤蜊會因季節變化，品質上會存在落差，應屬食品業所能理解之情形，則第二批代工之翡翠蛤蜊義大利麵醬應在口感落差之範圍內，並無瑕疵，上訴人主張構成整批性異常品之情形，顯有誤會。
（二）然被上訴人為顯示履行契約之最大誠意，同意先把整批產品回收處理並退還該批款項，自行負擔製造成本之損失，上訴人就給付定金部分並未受有損害，有漢典有限公司出具並經舒芙樂有限公司承辦人高雅清簽收之退款單據可憑，而上訴人不願承認第二批代工之翡翠蛤蜊義大利麵醬不具有瑕疵，因而不願使用該批商品，要求退貨，因該批商品並無瑕疵，被上訴人自無須依商品品質保證協議書第3條第1項第4款約定履行換貨之義務，被上訴人既已依承攬契約給付代工商品予上訴人，而上訴人不願意使用，其所遭受預期利益之損害61,520元，非可歸責於被上訴人，上訴人自不得請求。
（三）次查，就松子培根義大利麵醬上訴人未提供原始樣品，且要求趕工，被上訴人僅能依上訴人至被上訴人公司現場製作、教學之配方內容製作，無法與原產品比對，而被上訴人留底之樣品是依上訴人製作、教學之配方內容製作之成品，於確定配方後已全數退還上訴人，故被上訴人並未取得原始樣品。被上訴人代工之調理包並無上訴人所述，更改配方或品質不符之情形，上訴人卻以醬汁濃稠度與顏色不符要求退貨，顯有誤會。然被上訴人為顯示履行契約之最大誠意，同意把整批產品回收處理並退還該批款項，就上訴人給付之定金部分並未受有損害；就預期獲利62,645元部分，被上訴人既已依承攬契約給付代工商品予上訴人，其不願使用，所遭受預期利益之損害62,645元，非可歸責於被上訴人，自不得向被上訴人請求。
二、營業損失部分：
（一）查上訴人提出之部落客Little Strawberry臉書102年5月1日發言、上訴人於樂天市場網站102年4、5月後流量分析表，並非上訴人主張部落客網路文章、蘋果日報批評、報導時之網站流量分析表，無從知悉上開網路文章、蘋果日報之報導對於上訴人經營網購業務之影響。網路部落客張貼之文章涉及個人主觀評價，雖足以影響網站流量，惟網路部落客文章或蘋果日報之報導僅經由少數人品嚐後，即發表於網路或報紙，未經專業機關、人員檢驗，且多屬個人主觀認定之記載，無法證明被上訴人承攬製作之翡翠蛤蜊義大利麵醬、松子培根綠蓉義大利麵醬、番茄奶油蘑菇醬、香蒜奶油蘑菇醬、泰式紅咖哩雞冷凍調理食品及冷凍食品調理包產品品質具有瑕疵。
（二）次查，上訴人主張依委託被上訴人代工前之平均營業額，與代工後因品質瑕疵所致營業額減損之差額為計算基礎，上訴人營業損失合計401,725元，並提出100年1月至101年6月營業人銷售額與稅額申報書，足認上訴人已以間接證據證明所受之營業損失。惟上訴人100年1-2月起營業額扣除進貨及費用部分金額如下：100年1-2月為154,340 元、100年3-4月為123,808元、100年5-6月為85,504元、100年7-8月為-58,459元、100年9-10月為-758,653元、100年11-12月為-77,098元、101年1-2月為12,252元、101 年3-4月為56,197元、101年5-6月為76,065元，上訴人獲利自100年1-2月起逐步下滑，至100年7-8月出現虧損，100年9-10月更虧損758,653元，依上訴人主張此時被上訴人尚未為上訴人代工，上訴人營運已出現虧損；嗣被上訴人開始代工，上訴人營運狀況開始好轉，101年1-2月已出現獲利12,252元，逐步上升至101年5-6月獲利76,065元，故上訴人營業額下降獲利反而上升，被上訴人承攬製作之冷凍調理食品及冷凍食品調理包並未造成上訴人營業上之損失。
（三）退步言，如認上訴人確實受有營業損害，上訴人仍須依民事訴訟法第277條本文規定，就因被上訴人承攬製作之冷凍調理食品及冷凍食品調理包致生上訴人營業損失負舉證責任，然上訴人主張100年7、8月間因公司搬遷停止網購業務、100年9、10月上訴人公司新設實體店面瑞米斯小館裝潢花費100萬元，則上訴人經營模式與先前相比已產生改變，考量上訴人中斷網購業務達2個月之久，且新設實體店面瑞米斯小館，每月人事、管銷費用均應有所增加，而網購業務回復至中斷前之狀態亦需一定之時間，惟上訴人因停止網購業務、經營模式更動致營業額下滑、成本增加，並非被上訴人承攬製作之冷凍調理食品及冷凍食品調理包所致，兩者並無因果關係，上訴人主張被上訴人應賠償營業額下滑之損失，尚嫌率斷。
（四）再者，營業額並非上訴人所受之損害，尚須扣除進貨費用、公司營運支出等成本，逕行以營業人銷售額與稅額申報書扣除成本前之金額計算營業損失無異使上訴人無須支出成本即享有每月營業額之利益。承上所述，上訴人僅提出
10 0年1月至101年6月營業人銷售額與稅額申報書並無法證明被上訴人承攬製作之冷凍調理食品及冷凍食品調理包與上訴人營業損失具有因果關係，且上訴人以營業額為計算依據，並非實際所受之損失，上訴人並未提出證據證明上述事實，上訴主張已以間接證據證明顯有誤會。
三、聲明：上訴人之訴駁回，第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
叁、兩造不爭執之事實：
一、兩造於100年7月13日經上訴人提供其配方（包括原料及製作方式）予被上訴人，由被上訴人承攬製作上訴人所需成品與半成品，因而簽訂保密合約，被上訴人同意對原告配方負保密義務。
二、兩造復於同年9月30日簽訂商品品質保證協議書，其中第3條約定：「三、甲方（即被上訴人）提供販賣乙方（即上訴人）販賣產品需符合政府法令相關規定，包含完整之營養標示等，其他品保規定分述如下，以確保消費者權益：1.經乙方反應下列現象並確認為甲方責任者(1)商品有瑕疵，內容物有未熟、敗壞、變質、發霉、膨包、缺料（內容物不足）、風味變異、焦黑（油炸過度、烤焦）、生產線不潔造成污染、製程不當產生品質不佳等情形，每1個案罰款5,000元。(2)產品有夾雜物：原物料中天然存在者（如菜蟲、樹枝葉、雞毛等）及毛髮異物，每1個案罰款5,000元；生產製程中混入者（如塑膠片、毛髮、蟲蠅等），每1個案罰款5, 000元；商品內有金屬異物，則每件罰款10,000元。(3)商品包裝不良、包裝錯誤、內容物與標示不符、外觀有污物、標示不符或日期不實、配送過期品、日印錯誤、日期標示不清楚或漏打等情形，經確認為甲方（即被上訴人）責任，每1個案罰款1,000元。(4)整批性異常品：全面回收、換貨，除依
(1)(2)(3)項罰款外，並加收退貨處理費5, 000元。」等情，業據上訴人提出保密合約、商品品質保證協議書各乙份在卷可稽。
肆、兩造之爭點
一、上訴人主張被上訴人提供之產品有瑕疵，據以請求被上訴人應依系爭品質保證協議書第3條第4項給付罰款計40,000元，有無理由？
二、上訴人主張第2批翡翠蛤蜊義大利麵醬、松子培根綠茸義大利麵醬等產品有瑕疵，被上訴人未依系爭品質保證協議書第
3 條第4項全面回收換貨，故請求被上訴人給付計124,165元之預期利益損害，有無理由？
三、上訴人主張因被上訴人給付之產品有瑕疵，造成其營業損失，故向被上訴人請求給付401,725元之營業損失，有無理由？
伍、得心證之理由：
一、上訴人主張被上訴人提供之產品有瑕疵，據以請求被上訴人應依系爭品質保證協議書第3條第4項給付罰款計40,000元，有無理由？
（一）經查，上訴人主張100年11月15日交付之番茄奶油蘑菇醬未按食譜製作，重量不足，僅有標準之3分之1，而同年11月21日交付之泰式紅咖哩雞內含之馬鈴薯未煮熟，100 年10月31日交付之翡翠蛤蜊義大利麵醬、同年11月21日交付之松子培根綠蓉義大利麵醬有將製作青醬所需之橄欖油以水代替等情，業據其提出漢典商品品質會議記錄、錄音譯文各2份為證（見原審卷第36至40頁、第164至186頁、本院卷第53至87頁），初為被上訴人所否認，證人即代表被上訴人向上訴人協商之劉軍宏並於原審結證稱：「（就翡翠蛤蜊義大利麵醬是否除了有異物，是否還有就加水沒有加橄欖油的問題？）有，我是業務，為了安撫客戶，在協商現場，我有說可能是加水。但回公司之後，公司的研發有跟我說是加橄欖油，所以我有再回覆第二次。... （泰式咖哩內的馬鈴薯當時是不是代工製造的產品確實有馬鈴薯不熟的狀況）沒有。（（提示本案卷第167頁21分08秒），你當時說確實內容物不熟，有何意見）我確實沒有印象，但是馬鈴薯沒有熟不熟的問題，馬鈴薯只有爛與不爛的問題，因為馬鈴薯在煮的過程中只有煮的夠不夠爛的問題。...（奶油蘑菇醬當時在協商時，關於蔬菜的重量，是否有不足的問題）這個當初沒有訂定，我不知道怎樣叫足不足，蔬菜沒有訂定標準，後來好像沒有結論，我沒有很清楚的印象」等語（見原審卷第229頁背面至231頁）。
（二）然查，上訴人主張被上訴人所提供產品有上開以水代替橄欖油、重量不足、馬鈴薯不熟之事實，已據證人劉軍宏於協商時具體指出系爭瑕疵為其製程不當所致，有會議記錄、錄音譯文附卷可參，已足認有此等情事，證人劉軍宏雖於原審審理時為不同之證述，然其係被上訴人公司之業務人員，所為證言難免有所偏頗，其於上開會議記錄、錄音譯文中所為陳述衡情應較接近真實，況證人既為被上訴人指派參與協商之人，衡諸常情對於被上訴人與上訴人間所生糾紛於品質會議開會前自應有所瞭解，縱證人並非負責產品之製造，並不影響其專業判斷系爭瑕疵之能力，而其仍於101年2月1日第2次協商時自承被上訴人公司掌鍋之人為新手，有加水進去打導致九層塔的顏色及味道淡化，係屬製程不當之整批性異常等語，有該等會議記錄、錄音譯文在卷可憑，足認上訴人此部份所為主張應足採信。遑論上訴人之請求業經被上訴人於原審102年1月17日言詞辯論期日當庭同意依前開商品品質保證協議書第3條第3項、第4項約定，分別罰款暨退貨處理費10,000元，共計20,000元等節，有言詞辯論筆錄在卷可參（見原審卷第214頁背面），被上訴人於本院審理時亦對上訴人所請求罰金計46,000元部份均無意見（見本院卷101頁），是上訴人請求被上訴人依系爭品質保證協議書第3條第4項給付罰款計40,000元部分之主張為有理由。
二、上訴人主張第2批翡翠蛤蜊義大利麵醬、松子培根綠茸義大利麵醬等產品有瑕疵，被上訴人未依系爭品質保證協議書第
3 條第4項全面回收換貨，故請求被上訴人給付計124,165元之預期利益損害，有無理由？
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，故本件上訴人主張被上訴人所承攬製作之產品有瑕疵，被上訴人為不完全給付之事實，應由上訴人就瑕疵之存在及所致損害間之因果關係負擔舉證責任，合先敘明。
（二）經查，被上訴人於100年10月31日交付之翡翠蛤蜊義大利麵醬、同年11月21日交付之松子培根綠蓉義大利麵醬有將製作青醬所需之橄欖油以水代替之事實，業如前述，參以證人劉軍宏於協商時陳述有製程不當之整批性異常等情，足認系爭瑕疵確有整批性異常之情事，上訴人此部份主張堪信為真實。
（三）次查，本件上訴人主張被上訴人就上開商品瑕疵除依系爭品質保證契約書約定回收瑕疵產品之外，被上訴人應為換貨云云，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。惟查，系爭品質保證契約書第3條第4項係約定：「整批性異常：全面回收、換貨除依(1)(2)(3)項罰款外，並加收退貨處理費伍仟元」等語（見原審卷第27頁），自契約文字解釋而言，兩造所約定全面「回收」、「換貨」，應指被上訴人有義務「回收『或』換貨」，且換貨「或」回收並退款之行為間應為選擇之義務關係，又依據該約款究竟應為回收或換貨之補償措施，兩造既無契約另有約定，則應由債務人即被上訴人選定其一履行之。而被上訴人就瑕疵產品業已全面回收並退還定金乙情，有上訴人公司承辦人高雅清簽收之退款單據、舒芙樂已支付款項支票明細表在卷可參（見原審卷第199至200頁），並為兩造所不爭執，足認被上訴人業已履行兩造商品品質保證協議書所約定之義務。況被上訴人否認有與上訴人達成換貨之合意，又上訴人既已獲得定金退款，則應無損失可言，再佐以上訴人既已取回產品之定金，亦足認兩造間並無換貨之合意。是兩造間既未達成換貨之合意，且經被上訴人選擇回收產品，並將定金退還予上訴人，則被上訴人依據系爭約款之給付義務業已履行，上訴人主張被上訴人應賠償其未換貨致生之預期利益損失云云，尚非可採。
三、上訴人主張因被上訴人給付之產品有瑕疵，造成其營業損失，故向被上訴人請求給付401,725元之營業損失，有無理由？
（一）上訴人主張因被上訴人給付之翡翠蛤蜊義大利麵醬第1批有昆蟲、第2批未達約定品質標準、松子培根綠蓉義大利麵醬未達約定之品質標準、蕃茄奶油蘑菇醬蔬菜重量不足、泰式紅咖哩雞中馬鈴薯不熟等，致上訴人公司產品之評價下降，不但於101年度蘋果日報年菜評比中落榜，且嚴重影響其營業額等情，固據其提出蘋果日報100年度及101年度年菜評比新聞、部落客之文章、舒芙樂有限公司銷售額與稅額申報書（401）、樂天市場營業額分析等影本為證（見原審卷第16至23頁、第34至35頁、第111至119頁、本院卷第21至23頁），惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。
（二）經查，被上訴人所提供產品雖有含昆蟲屍體、重量不足、馬鈴薯不熟等瑕疵存在，業如前述，然營業額下滑之因素眾多，是否徒以因有前開瑕疵，即遽以影響上訴人之業績，容非無疑。再查，上訴人就其是否確受有營業損失並未具體舉證證明之，且觀之上訴人100年1-2月起營業額扣除進貨及費用後之金額，100年1-2月為154,340元、100年3-4月為227,980元、100年5-6月為85,504元、100年7-8月為-58, 459元、100年9-10月為-758,653元、100年11-12月為-77,098元、101年1-2月為12,252元、101年3-4月為56,197元、101年5-6月為76,065元，有上訴人提出之營業人銷售額與稅額申報書在卷可參，可認上訴人營業額有落差波動應屬常態，難據此即認被上訴人確有營業損失，且確係被上訴人所提供產品具有瑕疵所致；另參以上訴人有於100年7、8月間中斷網購業務，並於100年9、10月間新設實體店面瑞米斯小館，此為兩造所不爭執，則上訴人主張其所生營業虧損究係停止網購業務、經營模式變動致營業額下滑、成本增加，或因被上訴人所提供產品之瑕疵所致，上訴人對於其營業額下滑與被上訴人代工生產產品具有瑕疵間究有無因果關係，亦未能舉證證明，於法自難逕認確係被上訴人瑕疵產品所致。
（三）再者，網路部落客之評論僅係就食物之口感為主觀之意見表達，於兩造合約期間就同一產品，確實有評論不同之情事，並據被上訴人提出部落客品嚐分享、愛評網影本各乙份在卷足參（見原審卷76頁至92頁），可證食品口感之評比本為主觀意見之表達，且蘋果日報年菜評比評語僅係稱「味道不若去年」等語，衡情應不足以認定確有影響上訴人之營業狀況。再參以上訴人新設實體店面瑞米斯小館後，亦有部落客評論上訴人店面所提供之產品有諸多瑕疵、口味不合等情事，更足證明部落客僅是紀錄消費者主觀感受，與上訴人營業額之減少難認有何具體之關連性。是以，上訴人以部落客之評語及蘋果日報之年菜評比，斷定係因被上訴人產品瑕疵所致評價低落，進而影響上訴人之營業額，而受有營業損失云云，非僅未能舉證證明確有營業損失，亦未能證明縱有營業損失，該損失與被上訴人所提供瑕疵產品間之關聯性，且上訴人有停止網購業務一段時間，其實體店面之產品亦有不同評價，適足認營業額下滑因素眾多，尚難逕認上訴人之營業虧損與被上訴人代工生產產品有瑕疵間具有因果關係，故此部份請求尚難准許。
四、綜上，上訴人主張被上訴人交付之產品具有瑕疵，請求罰款40,000元部分，應予准許。惟上訴人主張未換貨所致預期利益損失部分，因被上訴人已依約回收產品，並已退還定金，上訴人又無法證明兩造確有達成換貨之合意，故上訴人請求被上訴人給付此部份預期利益之損失，尚無從准許；再者，商業經營上營業額下滑之原因有多種，上訴人未盡舉證證明其確實受有營業上之損失，縱認上訴人確受有營業損失，亦無法證明係因被上訴人給付瑕疵產品所致。從而，上訴人本於品質保證協議、瑕疵擔保及不完全給付之法律關係，請求被上訴人再給付49萬4000元，及自101年5月23日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（原審已判決被上訴人應給付上訴人6,000元及利息確定），於被上訴人應再給付上訴人4萬元及自101年5月23日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件為適用簡易程序事件，上開改判命被上訴人給付部分，於本院第二審判決後，因不得上訴而確定，無宣告假執行必要，上訴人聲請本院宣告假執行，尚無必要，附此敘明。
陸、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法與舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79 條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 31 日
民事第二庭審判長法 官 林南薰
法 官 吳靜怡法 官 劉兆菊以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 10 月 31 日
書記官 李勻淨