臺灣新竹地方法院民事判決 102年度簡上字第71號上 訴 人即被上訴人 徐嬌蓮訴訟代理人 陳鄭權律師
何豐行律師被上訴人即上訴人 新竹縣北埔鄉公所法定代理人 涂春海被上訴人 何金生
李瑞玉何昌南上五人共同訴訟代理人 吳金棟律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於民國102 年5 月31日本院竹北簡易庭101 年度竹北簡字第253 號第一審判決各自提起上訴，本院於民國104 年1 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴均駁回。
第二審訴訟費用，由上訴人即被上訴人徐嬌蓮、被上訴人即上訴人新竹縣北埔鄉公所各自負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人徐嬌蓮起訴主張：㈠上訴人即被上訴人徐嬌蓮於民國93年4 月14日購入坐落新竹
縣○○鄉○○段○○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地（下稱系爭土地），被上訴人何昌南則係同段第296 、298 地號土地之所有權人，被上訴人何金生係被上訴人何昌南之胞弟，並在同段296 、298 地號土地上經營大型養豬場。
㈡上訴人即被上訴人徐嬌蓮前於93年3 月16日向訴外人陳秀玉
、陳奕松買受包含系爭土地之20筆土地及地上物前，被上訴人何金生、何昌南即已在上開土地內之同段317 地號土地（重測前為同段164 地號土地，地目建）上非法私自開設養豬場，且在上訴人即被上訴人徐嬌蓮向陳秀玉、陳奕松買受土地當時，被上訴人何金生、何昌南堅持霸佔上開上訴人即被上訴人徐嬌蓮所買受之同段317 地號土地，拒不將豬隻及家庭之養豬場遷離，經上訴人即被上訴人徐嬌蓮寄發存證信函後，被上訴人何金生乃將養豬場直接遷至被上訴人何昌南所有○○○鄉○○段○○○ ○○○○ ○號土地上，且被上訴人何金生、何昌南飼養豬隻之規模越來越大，更直接在新竹縣○○鄉○○段○○○ ○○○○ ○號土地上興建大型養豬場。被上訴人何金生、何昌南因必須以貨車載運大量食渣、飼料及豬隻，在未經上訴人即被上訴人徐嬌蓮同意下，為求其個人之不法利益，乃透過被上訴人李瑞玉代表提案，並由被上訴人即上訴人新竹縣北埔鄉公所於98年間在上訴人即被上訴人徐嬌蓮所有系爭土地上違法舖設水泥路面，該水泥路面直通被上訴人何金生、何昌南所有開設坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○○○○○ ○號土地內之養豬場。即本件通往被上訴人何昌南所○○○鄉○○段○○○ ○○○○ ○號土地上養豬場之水泥路面，係被上訴人即上訴人新竹縣北埔鄉公所於98年始舖設，在上訴人即被上訴人徐嬌蓮於93年間買受系爭土地時，當時尚無水泥路面通往被上訴人何昌南所有之298 、296 地號土地，僅為泥土碎石鄉間小徑而已，系爭土地上鋪設之水泥道路，確實僅供被上訴人何金生、何昌南之車輛行走及載運豬隻之用而已；再者，訴外人即陳秀玉之配偶李光雄亦於臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官偵查中證稱：其於60幾年間向被上訴人何金生父親購買系爭土地後，其很少到系爭土地，伊就將系爭土地及其上建物借給被上訴人何金生之父親使用並飼養豬隻云云，足證上訴人即被上訴人徐嬌蓮於93年向訴外人陳秀玉買受包含系爭土地在內之20筆土地時，被上訴人何金生當時正在同段317 地號土地上之建物內飼養豬隻，當時被上訴人何金生尚未搬遷至同段298 、296地號土地上養豬，亦可證本件通往同段298 、296 地號土地所鋪設之水泥路面，在上訴人即被上訴人徐嬌蓮於93年間買受系爭土地時，確實尚未存在。
㈣嗣被上訴人何金生、何昌南2 人於98年間，為在同段296 、
298 地號土地上所經營之大型養豬場通行之用，竟未經上訴人即被上訴人徐嬌蓮同意，擅自透過新竹縣北埔鄉鄉民代表即被上訴人李瑞玉，向新竹縣北埔鄉鄉民代表會提案申請補助，新竹縣北埔鄉民代表會於98年3 月20日第3 次會決議通過，再由被上訴人即上訴人北埔鄉公所於98年4 月間派員至系爭土地鋪設如附圖所示面積共364.94平方公尺之水泥路面。而上訴人即被上訴人徐嬌蓮曾於99年2 月11日以桃園府前郵局第1273號存證信函要求被上訴人何金生、何昌南將系爭土地上之水泥路面拆除回復原狀，惟被上訴人何金生及何昌南始終置之不理，上訴人即被上訴人徐嬌蓮乃另案向新竹地檢署提起刑事竊佔等罪之告訴，惟新竹地檢署檢察官竟認被上訴人何金生係透過鄉民代表即被上訴人李瑞玉提案補助申請鋪設水泥路面，即推斷被上訴人何金生、何昌南並無竊佔之不法意圖，而以100 年度偵字第6266號對被上訴人何金生、何昌南為不起訴處分；嗣經上訴人即被上訴人徐嬌蓮不服提起再議，就被上訴人何金生部分，業已發回續行偵查。準此，由上可證，本件通往被上訴人何昌南所有同段298 、29
6 地號土地上養豬場之水泥路面，係被上訴人即上訴人新竹縣北埔鄉公所於98年始舖設，在上訴人即被上訴人徐嬌蓮於93年間買受系爭土地時，當時尚無水泥路面通往被上訴人何昌南所有之298 、296 地號土地，僅為泥土碎石鄉間小徑而已，系爭土地上鋪設之水泥道路，確實僅供被上訴人何金生、何昌南之車輛行走及載運豬隻之用而已，根本無其他民眾行走該便道，系爭土地上之便道絕非既成道路，甚為明確，若被上訴人主張為既成道路，應由被上訴人提出相關資料，負舉證證明之責，否則被上訴人片面陳述系爭土地上之路面為既成道路云云，洵屬無據。
㈣新竹縣北埔鄉公所代表會未經土地所有權人即上訴人即被上
訴人徐嬌蓮之同意，即擅自決議在系爭土地上舖設水泥路面，顯非適法，已嚴重侵害上訴人即被上訴人徐嬌蓮就系爭土地之所有權，且即便有代表會之決議，然被上訴人即上訴人新竹縣北埔鄉公所仍需經由土地所有權人即上訴人即被上訴人徐嬌蓮之同意，始得在系爭土地上舖設水泥路面，況且，系爭土地上舖設之水泥路面，完全僅供被上訴人何金生、何昌南私人養豬通行之用，根本非供不特定之公眾通行之用，被上訴人所辯顯與事實不符。
㈤訴外人陳秀玉於新竹地檢署雖證稱略以：我賣地給徐嬌蓮時
，上面就有水泥地；我賣的時候水泥地通往豬舍；我不知道水泥地是何時鋪的云云。惟查，訴外人李光雄（即陳秀玉之夫）於新竹地檢署證稱︰我們很少到系爭土地云云，足認陳秀玉及李光雄2 人對於系爭土地之現況根本不清楚，且陳秀玉亦有證述其後來都沒有到系爭土地云云，顯見陳秀玉前開證述絕非事實。實則，上訴人即被上訴人徐嬌蓮於93年3 月16日向訴外人陳秀玉買受包含系爭土地之20筆土地時，當時系爭土地上僅有泥土碎石小徑通往317 地號建地，並非如陳秀玉所述其賣土地時即有水泥道路云云。再者，陳秀玉所證述之豬舍，顯係指在317 建地上家庭式之豬舍，而非被上訴人何金生後來遷移至○○段000 0000 地號土地上所興建之大型豬舍，由此亦可證明93年間，同段317 地號建地與289、296 地號土地之間，當時並無任何水泥道路甚明。
㈥另訴外人陳達川係被上訴人何金生及其父親數十年之鄰居，
其證述內容必定偏袒被上訴人，其證詞之證明力極低；又倘若系爭土地係於70幾年即由李坤榮向鄉公所申請鋪設水泥地，為何被上訴人何金生自始未曾提出如此抗辯？且被上訴人何金生於刑事竊佔案件中係辯稱系爭小道於80年間鋪設為水泥路云云，亦與陳達川之證述不符；況且，依據訴外人陳秀玉及李光雄於新竹地檢署之證詞可知，陳秀玉係於60幾年間向被上訴人何金生之父親購買系爭土地，但訴外人陳達川卻又證稱李坤榮於70年向鄉公所申請鋪水泥地，且鋪水泥時，何金生的父親還沒有把地賣掉云云，顯見訴外人陳達川之證詞已與陳秀玉、李光雄之證詞不一致，其證述70幾年第1 次鋪設水泥地云云，已有可疑，故陳達川之證詞不足採信。
㈦被上訴人即上訴人新竹縣北埔鄉公所、被上訴人李瑞玉、何
金生、何昌南明知系爭土地係屬上訴人即被上訴人徐嬌蓮所有，竟未經上訴人即被上訴人徐嬌蓮同意，即強行於系爭土地上鋪設水泥路面，屬無權占有，已嚴重不法侵害上訴人即被上訴人徐嬌蓮就系爭土地之所有權，顯已構成民法第184條第1 項前段侵權行為損害賠償之要件，依民法第185 條之規定，當應負共同侵權行為連帶賠償之責。又無權占有他人之土地，可能獲得相當租金之利益為社會通常之觀念，所有權人自得依不當得利之法則，向無權占有人請求返還不當得利，而系爭土地上之水泥路面既為被上訴人即上訴人新竹縣北埔鄉公所舖設，而無權占有上訴人即被上訴人徐嬌蓮之系爭土地，被上訴人即上訴人新竹縣北埔鄉公所可獲得相當租金之利息，自屬受有利益，併此陳明。另系爭土地之公告現值每平方公尺均為480 元，如附圖所示水泥路面之面積為36
4.94平方公尺，依系爭土地公告現值之年息百分之10計算，被上訴人即上訴人新竹縣北埔鄉公所約於98年4 月間鋪設水泥路面，上訴人即被上訴人徐嬌蓮僅請求自98年5 月1 日起算，至101 年7 月31日止，共計3 年又3 個月，故被上訴人即上訴人新竹縣北埔鄉公所、被上訴人李瑞玉、何金生、何昌南應連帶賠償予上訴人即被上訴人徐嬌蓮之金額為新臺幣（下同）56,931元【計算式：364.94×480 ×10％×39/12＝56,931元，小數點以下四捨五入，下同】；另自101 年8月1 日起至拆除系爭水泥路面之日止，被上訴人即上訴人新竹縣北埔鄉公所、被上訴人李瑞玉、何金生、何昌南應按月連帶賠償之金額為1,460 元【計算式︰364.94×480 ×10％÷12＝1,460 元】。
㈧綜上，系爭土地並非既成道路，且非屬新竹縣建築管理自治
條例第4 條第1 項各款認定之供公眾通行現有巷道，是被上訴人即上訴人新竹縣北埔鄉公所未經上訴人即被上訴人徐嬌蓮之同意在系爭土地上舖設水泥地，顯非適法，為此爰依民法第767 條、第184 條第1 項、第185 條第2 項、第179 條、第181 條之規定提起本件訴訟，並聲明：⒈被上訴人應共同將鋪設在系爭土地上，如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ之位置、面積合計364.94平方公尺之水泥路面予以拆除。⒉被上訴人應連帶給付上訴人即被上訴人徐嬌蓮56,931元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；並自101 年8 月1 日起至拆除第一項水泥路面之日止，按月連帶給付上訴人即被上訴人徐嬌蓮1,460 元。⒊前項聲明，上訴人即被上訴人徐嬌蓮願供擔保請准宣告假執行。
㈨其於第二審補陳：
⒈被上訴人即上訴人新竹縣北埔鄉公所、被上訴人李瑞玉、
何金生、何昌南均明知系爭土地屬上訴人即被上訴人徐嬌蓮所有，竟未經上訴人即被上訴人徐嬌蓮同意即強行在系爭土地上鋪設水泥路面，侵害上訴人即被上訴人徐嬌蓮之所有權，系爭土地上水泥路面雖係被上訴人即上訴人新竹縣北埔鄉公所所鋪設，然因係被上訴人何金生、何昌南所申請，並透過被上訴人李瑞玉提案，故被上訴人何金生、何昌南、李瑞玉應視為共同行為人，應共同負損害賠償責任，故上訴人即被上訴人徐嬌蓮請求被上訴人即上訴人新竹縣北埔鄉公所、被上訴人李瑞玉、何金生、何昌南連帶賠償56931 元及自101 年8 月1 日起至拆除系爭水泥路面之日止，按月連帶賠償1,460 元，應有理由。
⒉依證人李光雄於鈞院證述：我不清楚房子以下道路是水泥
路或石頭路，只知道有種水果等語，可知上訴人即被上訴人徐嬌蓮於93間買受系爭土地時根本沒有鋪設水泥道路；又系爭土地係上訴人即被上訴人徐嬌蓮買受欲作為教育訓練會館，並無供其他人使用，被上訴人竟擅自鋪設水泥路面，致上訴人即被上訴人徐嬌蓮無法開發利用系爭土地，自受有損害。
⒊系爭道路並無其他住戶使用，可由系爭道路旁並無其他住
戶，且被上訴人何金生之298 、296 、311 地號及294 、
293 、292 、288 、286 、420 、430 地號確可通行至寶山路，有地籍圖及鈞院至現場履勘所知，且依上證一圖中橘色部分所示，河邊駁坎道路大部分已鋪設水泥，耕耘機械之上下斜坡亦有特別設置，供農業機械進出，故被上訴人何金生稱無其他道路可供通行與事實不符；又鄰近土地均距寶山路較近，可直接進出寶山路且路程較近、平坦無坡度，根本無須翻山越嶺，故被上訴人稱系爭土地有多戶居民通行云云，亦非事實。
⒋垃圾灰渣掩埋場係新竹縣政府要興建，並非上訴人即被上
訴人徐嬌蓮所要興建，上訴人即被上訴人徐嬌蓮是要興建員工訓練中心，且曾委託建築師為設計規劃，故被上訴人此部分所辯亦不足採。
⒌依據臺灣電力股份有限公司新竹區營業處函覆可知，被上
訴人何金生係在上訴人即被上訴人徐嬌蓮購買系爭土地號才將豬舍遷移至296 、298 地號土地，並申請裝設電表、申請用電，並向電力公司謊稱「供電設備沿途所經土地均為其兄弟所有並無糾紛」，然實際上供電設備沿途所經土地並非被上訴人何金生兄弟所有，更可證被上訴人何金生申請裝設電表，由電力公司在上訴人即被上訴人徐嬌蓮設置電線桿，均未經上訴人即被上訴人徐嬌蓮同意。
⒍本件被上訴人即上訴人新竹縣北埔鄉公所未經上訴人即被
上訴人徐嬌蓮同意即鋪設水泥路面，並未因此增加系爭土地農牧工作之經濟價值，反係減損，故無從爰引民法第81
1 條添附之規定，上訴人即被上訴人徐嬌蓮仍得依法請求刨除系爭水泥路面。
⒎本件上訴人即被上訴人徐嬌蓮係依據民法767 條規定請求，於法並無不合，且係私法上之爭議，鈞院自有審判權。
二、被上訴人則辯以：㈠被上訴人即上訴人新竹縣北埔鄉公所部分：
⒈被上訴人即上訴人係依據新竹縣北埔鄉民代表會98年3 月
20日第3 次會議決議，於98年7 、8 月間於系爭土地上以修復方式舖設長約120 公尺，平均寬約3.3 公尺之水泥路面，此有系爭土地之道路工程施工前、中、後照片可參。⒉因系爭土地上之路面於60年間即已存在，80年間舖設為水
泥路面，係為既成道路，通行之初，土地所有權人並無阻止之情形；另經新竹地檢署檢察官於100 年6 月21日履勘現場，認定除系爭土地之道路外，並無對外聯繫道路，且時至98年間該路面已有年久破損之情事，被上訴人即上訴人本於職責為維護鄰○○區○○○○路人之安全無虞，且依代表會決議，逕行於系爭土地之破舊路面加鋪一層水泥路面，以維當地公眾權益。準此，系爭土地為年代久遠之既成道路，通行之初土地所有權人並無阻止之情事，且供不特定公眾通行，應屬公用地役關係，故被上訴人即上訴人本於維護道路安全得逕行加鋪水泥路面，並無侵害之行為。
⒊其於第二審補陳：
鋪設水泥道路並不影響上訴人即被上訴人徐嬌蓮使用土地，而是會增加其利用價值，而該系爭道路亦非僅被上訴人何金生、何昌南使用，何鄭玉英、李振樑、陳達川均表示亦有在使用。
⒋該鋪設水泥路面既為被上訴人即上訴人新竹縣北埔鄉公所
之行政行為，上訴人即被上訴人徐嬌蓮應提起係國家賠償，而非本於所有權人依民法為請求等語置辯。
⒌綜上，上訴人即被上訴人徐嬌蓮所為之請求顯無理由，並
聲明：⑴駁回原告之訴及其假執行之聲請。⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被上訴人何金生、何昌南、李瑞玉部分：
⒈系爭土地上於93年4 月11日以前，已有一條「便道」，此
經系爭土地之前所有權人陳秀玉於偵查中結證略以「系爭土地含該舖設水泥路段，於其買受時即為既成道路，供附近居民農用及行走之用，直至其轉售原告時，亦同」，且陳秀玉所述亦與證人李光雄於鈞院證述相符，是於75年間，系爭土地舖設水泥路段已屬既成道路。
⒉又參酌北埔鄉公所100 年7 月13日北埔字第0000000000號
函示略以「因本鄉民代表會李代表瑞玉查報本所，經本所現勘，其本案農地（指系爭土地）道路為舊有道路，且路面損害嚴重，為考量用路人之行車安全，故本所將本案案件納入大湖村道路改善工程辦理」；是系爭土地因路面損害嚴重，為考量用路人之行車安全，被上訴人李瑞玉基於新竹縣北埔鄉民代表身分向被上訴人即上訴人新竹縣北埔鄉公所建議於『便道』上加鋪水泥，對上訴人即被上訴人徐嬌蓮而言，係屬『反射利益』之取得，法律上並不生「損害」事實，其亦無排除侵害或損害賠償之問題。因此，上訴人即被上訴人徐嬌蓮主張被上訴人李瑞玉、被上訴人即上訴人北埔鄉公所分別係造意人或共同侵權行為人，與另被上訴人何金生、何昌南係行為人，均應負侵權責任，似無法律上理由等語置辯。
⒊綜上，上訴人即被上訴人徐嬌蓮提起本件訴訟，顯無理由。並聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審為上訴人即被上訴人徐嬌蓮一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命：被上訴人即上訴人新竹縣北埔鄉公所應將坐落於新竹縣○○鄉○○段○○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地，如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ面積分別為18.23 平方公尺、315.47平方公尺、31.24 平方公尺，合計364.94平方公尺之水泥路面刨除。並就上訴人即被上訴人徐嬌蓮勝訴部分依職權宣告假執行，被上訴人即上訴人新竹縣北埔鄉公所得供擔保免為假執行，另駁回上訴人即被上訴人徐嬌蓮其餘之訴。上訴人即被上訴人徐嬌蓮就就敗訴部分提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利上訴人即被上訴人徐嬌蓮之部分廢棄。㈡被上訴人即上訴人新竹縣北埔鄉公所、被上訴人李瑞玉、何金生、何昌南應連帶給付上訴人即被上訴人徐嬌蓮56,931元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；並自101 年8 月1 日起至拆除第一項水泥路面之日止，按月連帶給付上訴人即被上訴人徐嬌蓮1,460 元。被上訴人即上訴人新竹縣北埔鄉公所亦就其敗訴部分提起上訴，並聲明：㈠原判決命被上訴人即上訴人新竹縣北埔鄉公所應將坐落在新竹縣○○鄉○○段○○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地，如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ面積分別為18.23 平方公尺、315.47平方公尺、31.24 平方公尺，合計364.94平方公尺之水泥路面刨除部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人即被上訴人徐嬌蓮在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
四、本院之判斷：㈠上訴人即被上訴人徐嬌蓮為系爭土地之所有權人，同段298
、296 地號土地為被上訴人何昌南所有，被上訴人何金生則在上開298 、296 地號土地上養殖豬隻；98年3 月間，時任新竹縣北埔鄉鄉民代表之被上訴人李瑞玉提案於系爭土地舖設水泥路面，經新竹縣北埔鄉鄉民代表會於98年3 月20日第
3 次會照案通過；嗣被上訴人即上訴人新竹縣北埔鄉公所則將如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ之部分、面積合計364.94平方公尺之土地發包工程單位舖設水泥路面，被上訴人何金生所涉違反山坡地保育條例等案件，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以102 年度偵續一字第12號為不起訴處分後經臺灣高等法院檢察署檢察長以102 年度上聲議字駁回再議而確定，上訴人即被上訴人徐嬌蓮復向本院聲請交付審判，經本院以103年度聲判字第1 號駁回聲請等情，有地籍圖謄本、土地登記第二類謄本、現場照片、郵局存證信函用紙、臺灣新竹地方法院檢察署檢察官100 年度偵字第6266號不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署101 年3 月19日檢紀崗字第0000000000號函、不動產買賣契約書、存證信函、本院103 年度聲判字第
1 號刑事裁定等為證（見原審卷第7 頁至第23頁、第54頁至第63頁、本院卷第159 頁至第167 頁），且為被上訴人即上訴人新竹縣北埔鄉公所、被上訴人李瑞玉、何金生、何昌南所不爭執，應可信為真實。
㈡上訴人即被上訴人徐嬌蓮主張被上訴人即上訴人新竹縣北埔
鄉公所、被上訴人李瑞玉、何金生、何昌南未經其同意，擅自於系爭土地上即如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分，面積合計36
4.94平方公尺之土地鋪設水泥，已損及其就所有土地之權益，故依民法第767 條請求被上訴人即上訴人新竹縣北埔鄉公所、被上訴人李瑞玉、何金生、何昌南刨除水泥等情；惟被上訴人即上訴人新竹縣北埔鄉公所、被上訴人李瑞玉、何金生、何昌南則抗稱如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地為既成道路，具有公用地役關係云云。查上訴人即被上訴人徐嬌蓮主張其所有如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地遭鋪設水泥乙節，業經原審囑請新竹縣竹東地政事務所會同兩造履勘現場屬實，並製有勘驗筆錄及如附圖所示之土地複丈成果圖可稽（見原審卷第156 頁至第157 頁）。是本件首應審酌者為系爭道路是否符合既成道路之要件而成立公用地役關係？經查：
⒈按司法院大法官會議第400 號解釋理由第3 段略謂「公用
地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，…。既成道路成立公用地役關係，首需不特定之公眾通行，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要」。亦即「公用地役關係」之成立，須具備以下3 項要件：「不特定之公眾通行所必要」、「於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止」、「經歷之年代久遠未曾中斷，一般人無復記憶其確實之起始者」。又公用地役關係之對象，係不特定之公眾，故有前開「不特定之公眾通行所必要」之要件，若該道路只供特定之鄰地所有人或使用人通行，則僅該特定之鄰地所有人或使用人有無地役權問題，尚不得逕謂該道路為既成公眾通行之道路。
⒉經查，本件系爭土地之道路經原審、本院現場履勘結果為
「據上訴人即被上訴人徐嬌蓮訴代指出拆除地面起點為TS90B93 水泥電線桿兩根處為起點，路寬約2 米多至3 米不等，水泥路兩側為香蕉園、雜草、雜木，於偵查卷複丈成果圖水泥路面起點起第1 個轉角處左邊路面邊緣勘驗水泥路面厚度，全部水泥厚度約40公分左右，由水泥路面邊緣顏色可判斷水泥路面新舊舖設之痕跡，新水泥路面厚度約
14、15公分左右，由起點水泥路面一路往下坡，由第二轉角處往下，右側有經過一小水塘，小水塘對面之水泥路左邊為田埂及休耕田地，據上訴人即被上訴人徐嬌蓮訴代指出水泥路終點以豬舍大門前為界。…被上訴人何金生豬舍以簡易鋼板搭建，現養豬約17、18隻，由豬舍後方可經過菜園及農地田埂路，田埂寬度約3 、40公分，田埂邊為山澗，田埂路寬度不一，最寬處可達1 至2 米，步行約7 、
8 分鐘之田埂即舖設水泥，一邊為山澗，另一邊為水田，水泥田埂路約70、80公分，水泥田埂路終點即接寶山路（約北埔幹164 電桿路段），由豬舍通往寶山路步行約10分鐘」、「102 年2 月26日本院之複丈成果圖B 、C 兩段路旁均為草與樹木、水泥路路寬約3 至4 米，沿水泥道路經由311 、298 、296 、294 、293 地號通往寶山路之道路狀況先有一段較為陡坡之小路，之後即有平坦之水泥駁坎，沿途是農田、雜草、農具間，並無其他建物」等情，有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第156 頁、本院卷第59頁至第60頁）。足見系爭土地附近除被上訴人何昌南所有之同段298 地號土地上之豬舍外，並無其他住戶或建物。⒊證人陳達川於本院結證稱：我的土地在系爭土地附近，我
要去286 地號土地工作會從寶山路下去，但是因為裡面還有我們陳家的土地，所以我會走四分路，四分路就是38號縣道等語（見本院卷第180 頁至第182 頁）；證人何鄭玉英於本院結證稱：水泥坡往上走也可以到我家，如果水災怪手要來挖，必須走這邊，我回家會走寶山路不走坡路，因為坡路比較遠等語（見本院卷一第179 頁至第179 頁背面）；佐以證人陳達川、何鄭玉英分別為與系爭土地同段
286 地號、293 、292 、288 地號土地所有權人一情，有土地謄本在卷可按（見本院卷一第83頁至第86頁），是以縱證人陳達川、何鄭玉英與被上訴人何金生或其之使用人會利用系爭道路通行，然因證人陳達川、何鄭玉英所有之土地在系爭水泥路面附近，非屬不特定之人，被上訴人復無法提出相關事證舉證上開道路除被上訴人何金生、證人陳達川、何鄭玉英使用外，尚有其他不特定之公眾通行；再者，同段298 、296 地號土地步行10分鐘亦可經過菜園及農地田埂路連接新竹縣寶山路，並未有無法與公路聯接之情形，業據原審、本院履勘如前，復有上訴人即被上訴人徐嬌蓮提出之履勘現場照片在卷可稽（見原審卷第182至第207頁）。是以，本件系爭土地上如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分之水泥路面應係供特定之鄰地所有人或使用人（即被上訴人何金生、何昌南、證人陳達川、何鄭玉英）通行，尚難認有「不特定之公眾通行所必要」之情形，堪以認定。
⒋又被上訴人即上訴人新竹縣北埔鄉公所、被上訴人李瑞玉
、何金生、何昌南抗辯系爭土地之原所有權人陳秀玉於偵查時曾稱系爭土地含該舖設水泥路段，於其買受時即為既成道路，供附近居民農用行走之用，直至其轉售上訴人即被上訴人徐嬌蓮時亦同，是如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分之水泥道路於75年間已屬既成道路云云。惟查：訴外人陳秀玉於偵查時固稱：伊先生李光雄於60幾年間，向被上訴人何金生之父親購買系爭土地，後來又賣給上訴人即被上訴人徐嬌蓮，60幾年購買之初，該土地上即有石頭、泥土的產業道路可供通行，嗣於93年4 月13日賣給上訴人即被上訴人徐嬌蓮時，該產業道路上即鋪有水泥通到豬舍等語（見原審卷第91頁）；而訴外人陳達川於偵查時亦證稱：伊與被上訴人何金生及其父親是鄰居，64年間被上訴人何金生之父親出地，伊出工請怪手開路，那時候是石頭路，被告豬舍那塊地以前是1 個姓李的所有，他在70幾年就曾向鄉公所申請本件道路要鋪設水泥，一直鋪到現在的豬舍，後來不知道是98年或99年有再重新鋪1 次水泥等語（見原審卷第113 頁），又於本院結證稱：路本來是石頭，後來李坤榮鋪設水泥，地號我不知道，鋪設的路長我也不知道，後來北埔鄉公所有再鋪設，鋪設時我沒有在現場等語（見本院卷一第181 頁至第181 頁背面）；證人李光雄於本院結證稱：本來是石頭路，後來好像變成水泥路，後來好像又破破爛爛，我賣的時候好像就是破破爛爛的石頭水泥路等語（見本院卷二第111 頁背面至第112 頁背面）。然據新竹地檢署函詢新竹縣北埔鄉公所關於本件道路興建相關事項，新竹縣北埔鄉公所函覆稱：最早於何時舖設水泥，已無相關資料可查等情（見原審卷第81頁），是系爭土地前於70年間是否曾由新竹縣北埔鄉公所舖設水泥乙節，尚難認定。遑論，新竹地檢署就被上訴人何金生所設違反山坡地保育條例案件曾函詢新竹縣○○○○段000 00000000 0000 地號等4 筆土地道路認定乙案，並經新竹縣政府函覆稱「經現場勘查認定後，非屬新竹縣建築管理自治條例第四條第一項各款認定之供公眾通行現有巷道」等語，有新竹縣政府101 年6 月19日府工養字第0000000000號函可參（見原審卷第101 頁）。準此，系爭土地上如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分之水泥路面既非屬供公眾通行之現有巷道，且由前開事證觀之，充其量僅得證明上訴人即被上訴人徐嬌蓮自訴外人陳秀玉取得系爭土地時，如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分之土地曾舖設水泥路面，然年代並非久遠，且未有貫通連接其他道路以供不特定公眾往來通行之情形，僅供被上訴人何金生、何昌南、證人陳達川、何鄭玉英等特定土地或鄰地之使用人通行出入之用，核與前開「供不定之公眾通行所必要」之要件有間。
⒌另司法院大法官會議釋字第400 號解釋亦特別指明，既成
道路符合一定要件而成立公用地役權關係者，其所有權人對土地既已無自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，為保障人民財產，因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止（司法院大法官會議釋字第400 號解釋文參照）。揆其意旨，成立公用地役權係對土地所有權人之財產以公法上為公益而特別犧牲之理由加以限制其自由使用、收益等權能，其要件自應從嚴認定，且除成立時必須符合前開3 要件外，其中「供不特定之公眾通行所必要」之要件必須與時俱存，俾能兼顧公益與私權保障之衡平。是以，本件被上訴人即上訴人新竹縣北埔鄉公所、被上訴人李瑞玉、何金生、何昌南所執系爭土地成立公用地役關係之抗辯，核諸前開說明，實因與「不特定之公眾通行所必要」之要件不符，難予憑採。
㈢被上訴人即上訴人新竹縣北埔鄉公所未經上訴人即被上訴人
徐嬌蓮同意於系爭土地上鋪設水泥，而系爭土地之水泥路兩側為香蕉園、雜草、雜木等情，業經原審、本院履勘如上所述，則鋪設水泥路面並未增加系爭土地之經濟價值，與附合之要件不符，被上訴人即上訴人新竹縣北埔鄉公所自未對系爭土地上舖設之柏油喪失除去支配力。而添附制度之目的係在鼓勵創造經濟價值，或維持已創造之經濟價值，避免原先物之所有權破壞既已存在之經濟價值。動產與不動產附合後之所以由不動產所有權人取得該動產之所有權，係因該動產成為不動產之成分後，增加不動產之經濟效益，為免動產所有權人主張其所有權而強行破壞原增加之經濟效益，始由不動產之所有權人取得動產之所有權，再由不動產所有權人以他法補償動產所有權人之損害，以為權衡。準此，若該動產成為不動產之成分後，非但未增加不動產之經濟效益，反係減損之，須經由排除該動產之添附後方得回復原有之經濟效益時，不動產所有權人自無取得該動產所有權之必要，而無從援引民法第811 條規定主張由不動產所有權人取得動產所有權，否則將形同要求不動產所有權人強迫受損之情，與民法第811 條之立法目的相違背。被上訴人即上訴人新竹縣北埔鄉公所未經上訴人即被上訴人徐嬌蓮同意將水泥舖設在系爭土地上，而該水泥路面並未因此增加系爭土地之經濟價值，反係減損之，顯見系爭土地於鋪設水泥後未創設經濟價值，並無因維持經濟價值而認定水泥已附合於系爭土地之必要，甚且須經由排除該動產之添附後方得回復原有之經濟效益，自無從援引民法第811條關於動產與不動產附合之規定而認定由上訴人即被上訴人徐嬌蓮取得水泥所有權，被上訴人即上訴人新竹縣北埔鄉公所仍對其舖設在系爭土地上之水泥具有除去支配力，堪以認定。
㈣按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條定有明文。查上訴人即被上訴人徐嬌蓮所有之系爭土地經由被上訴人即上訴人新竹縣北埔鄉公所舖設如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ，面積共計364.94平方公尺之水泥地部分，既僅供被上訴人何金生、何昌南、證人陳達川、何鄭玉英等少數特定人生活便利所用，而非供不特定公眾通行所必要之既成道路，已如前述，則被上訴人即上訴人新竹縣北埔鄉公所未經上訴人即被上訴人徐嬌蓮同意，擅自在系爭土地上舖設如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ，面積共計
364.94平方公尺之水泥地，自非適法，上訴人即被上訴人徐嬌蓮依民法第767 條規定，請求被上訴人即上訴人新竹縣北埔鄉公所刨除系爭土地上之水泥地面，將土地返還上訴人即被上訴人徐嬌蓮，即屬有據。至被上訴人何金生、何昌南及李瑞玉並非前開水泥路面之舖設者，亦無處分權，是上訴人即被上訴人徐嬌蓮請求被上訴人何金生、何昌南及李瑞玉將前開水泥路面刨除，即屬無據，應予駁回。
㈤上訴人即被上訴人徐嬌蓮請求被上訴人即上訴人新竹縣北埔
鄉公所、被上訴人李瑞玉、何金生、何昌南連帶賠償其損害金56,931元，及自101 年8 月1 日起至刨除開水泥地之日止，按系爭土地申報地價年息百分之10計算相當於租金之不當得利，有無理由？⒈上訴人即被上訴人徐嬌蓮主張被上訴人即上訴人新竹縣北
埔鄉公所、被上訴人李瑞玉、何金生、何昌南未經其之同意，即在系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分、面積共計
364.94平方公尺之土地舖設水泥路面；又上開水泥路面雖係被上訴人即上訴人新竹縣北埔鄉公所舖設，然舖設水泥路面為被上訴人何金生、何昌南所申請，並透過被上訴人李瑞玉提案，是被上訴人何金生、何昌南、李瑞玉應視為共同行為人，渠等顯妨害原告之土地所有權，致上訴人即被上訴人徐嬌蓮受有損害等情。
⒉按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任，民法第184 條第1 項前段定有明文。次按，依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。次按占有，係指占有人對於占有之標的物有事實上之管領力。而事實上之管領力，指對於物得為支配、排除他人的干涉。又占有為社會事實，須依社會觀念斟酌外部可以認識的空間關係、時間關係，就個案加以認定，是就空間關係，係指人與物在場合上須有一定的結合關係，而時間關係，係指人與物在時間上須有相當的繼續性而言（見王澤鑑著民法物權第2冊「占有」第14頁）。是以，所謂有事實上之管領力，不以其人與標的物有身體上接觸或物理上控制為限，但須依一般社會觀念，足認一定之物已具有屬於其人實力支配下之客觀關係者，始可謂有事實上之管理力。
⒊經查，本件被上訴人即上訴人新竹縣北埔鄉公所雖在上訴
人即被上訴人徐嬌蓮所有系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分、面積共計364.94平方公尺之土地上舖設水泥；惟被上訴人即上訴人新竹縣北埔鄉公所乃係應當地居民（被上訴人何金生、何昌南）及民意代表（被上訴人李瑞玉）之要求而於原有道路上舖設水泥，其目的係供通行之用，且上開道路亦未經被上訴人即上訴人新竹縣北埔鄉○○○○○○巷道號數，上訴人即被上訴人徐嬌蓮架設圍籬或設置門供開關而以之與鄰地相區隔，準此，就空間關係而言，被上訴人與系爭土地在場合上既無一定的結合關係，自難認系爭土地為被上訴人所管領；且被上訴人通行系爭土地，亦僅具短暫性，充其量僅可謂有「使用」系爭水泥路面之事實，然此究與長期繼續使用系爭水泥路面，並具有排他性之「占有」行為有別。則被上訴人對於系爭土地，於空間關係，既無一定的結合關係，且於時間關係，又不具備相當繼續性，則被上訴人對於系爭土地自無確定與繼續之支配關係，或者巳立於得排除他人干涉之狀態，其對於系爭土地當無事實上之管領力，難謂被上訴人有不當得利情事，又上訴人即被上訴人徐嬌蓮主張因被上訴人即上訴人新竹縣北埔鄉公所上開舖設水泥之行為，妨害上訴人即被上訴人徐嬌蓮之土地所有權云云，然並未舉證證明其因此造成其所受損害之情形，故其謂受有損害，亦難認可採。執此，上訴人即被上訴人徐嬌蓮以被上訴人即上訴人新竹縣北埔鄉公所、被上訴人何金生、何昌南、李瑞玉等侵害原告就系爭土地之所有權為由，依侵權行為及不當得利之法律關係，請求被上訴人即上訴人新竹縣北埔鄉公所、被上訴人何金生、何昌南、李瑞玉連帶給付損害金56,931元，及自101 年8 月1 日起至刨除開水泥地之日止，按系爭土地申報地價年息百分之10計算相當於租金之不當得利，自非有據。
五、綜上所述，系爭土地為上訴人即被上訴人徐嬌蓮所有，被上訴人即上訴人新竹縣北埔鄉公所未得其同意，在其上鋪設系爭水泥路面，上訴人即被上訴人徐嬌蓮依民法第767 條之法律關係請求被上訴人即上訴人新竹縣北埔鄉公所將系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分、面積364.94平方公尺之水泥路面刨除，為有理由，應予准許；至於上訴人即被上訴人徐嬌蓮逾此部分之請求及另依民法第184 條第1 項、第185 條第
2 項、第179 條、第181 條之規定，請求被上訴人即上訴人新竹縣北埔鄉公所、被上訴人何金生、何昌南、李瑞玉連帶給付56,931元，及自101 年8 月1 日起至刨除前開水泥地之日止，按系爭土地申報地價年息百分之10計算相當於租金之不當得利，則無理由，應予駁回。原審分就上開不應准許及應予准許部分，所為上訴人即被上訴人徐嬌蓮及被上訴人即上訴人新竹縣北埔鄉公所敗訴之判決，經核均無違誤。上訴人即被上訴人徐嬌蓮、被上訴人即上訴人新竹縣北埔鄉公所各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，均應駁回其上訴。
六、至兩造其餘攻擊防禦方法及其他事證與主張，核對本件判斷不生影響，無逐一論駁之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴人即被上訴人徐嬌蓮及被上訴人即上訴人新竹縣北埔鄉公所之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第436 條之
1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 2 月 11 日
民事第二庭 審判長法 官 王佳惠
法 官 邱玉汝法 官 朱美璘以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 2 月 11 日
書記官 王恬如