臺灣新竹地方法院民事判決 102年度簡上字第80號上 訴 人 呂漢坤訴訟代理人 吳旻蒼被 上 訴人 林呂梅英訴訟代理人 唐琪瑤律師上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於民國102 年7 月8 日本院新竹簡易庭101 年度竹簡字第365 號第一審判決提起上訴，本院於103年1月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人起訴主張：㈠坐落於新竹市○○段○○○○○ ○○○○○○ ○號土地（下合稱系爭
土地，或分稱系爭117-5 土地、系爭117-9 土地），於民國（下同）99年4 月8 日分割自同段117 地號（重測前為新竹市○○○段○○○○○ ○號），本屬兩造父親即被繼承人呂火炎之遺產之一部分，前經本院以97年度重家訴字第6 號分割遺產事件判決（下稱前案），系爭117-5 土地由呂火炎之全體繼承人依持份比例維持共有，系爭117-9 土地則分歸被上訴人單獨所有，前案業已判決確定，並據此辦畢遺產分割登記。
㈡前案判決後，上訴人未經被上訴人及其餘共有人之同意，擅
自於系爭土地上種植果樹、堆置育苗土、粗糠、雜物、廢鋼筋等地上物（下稱系爭地上物），無權占有系爭土地，占用位置及面積即如原審判決附圖所示。爰依民法第767 條第1項、第821 條規定，請求上訴人將系爭土地上之地上物予以拆除，並將系爭117-5 土地返還予被上訴人及全體共有人，及將系爭117- 9土地返還予被上訴人。
二、上訴人則以：㈠呂火炎生前育有8 名子女，依序為呂鉛和、呂鉛城（早於呂
火炎死亡，無嗣）、呂漢坤、呂松增、林呂梅英、呂松基、王呂森菊，以及因出養而無繼承權之江雲水。呂火炎於40年間向親友借貸金錢購買農地，包括重測前○○○段00000 地號，由呂火炎、上訴人呂漢坤及訴外人呂松增、呂鉛和共同耕作、共同負擔清償借款，故此筆土地非可單純視為遺產。嗣呂火炎於67、68年間將其買下之農地劃分區塊並加以編號，將其中耕地區塊分配給4 名兒子呂鉛和、上訴人呂漢坤、呂松增、呂松基耕種，住屋區塊則分配給7 名子女（含出養之江雲水），由7 人抽籤決定取得之土地區塊，呂火炎依據抽籤結果作成財產分配圖（下稱呂火炎分配圖），即如原審卷㈠第232 頁所示，以為日後分配遺產之依據，並將土地交由各房子女管理使用及事實上處分，而上訴人分得之耕地，包括系爭土地在內。呂火炎既已有依分配圖將土地分配予各房之意思，且事實上將土地交付予各房管理使用處分長達30餘年，則應視為各房已取得所有權，不因未能細分移轉登記而影響其所有。
㈡呂火炎始終有意依分配圖方式，將耕地分割移轉過戶給4 名
兒子，然囿於農業發展條例實施後對於耕地上農舍法定空地之限制，以致於在呂火炎93年8 月12日過世之前迄未辦理移轉登記。緣於大房即長子呂鉛和早於呂火炎死亡，其代位繼承人包括孫子女張呂秀榮、鍾呂鳳燕、呂學林、呂清隆、呂鳳桂、呂鳳珠、呂學才、呂鳳娥；而呂清隆亦早於呂火炎死亡，其代位繼承人為曾孫子女呂欣樺、呂朔郡、呂東昇。是以，在呂火炎過世後，各繼承人本欲按呂火炎分配圖辦理土地繼承登記，以名實相符，故須經上述大房全體繼承人一致同意，始得為之。詎料大房呂學林拒絕於分割遺產協議書簽名，致無法協議分割遺產，嗣王呂森菊之配偶王順松即夥同被上訴人、呂松基等人向上訴人遊說，先由本院家事庭按應繼分比例裁判分割遺產，以利繼承登記事宜儘速進行，若裁判分割因此致上訴人受損，被上訴人及王呂森菊均同意私下將多分得之土地過戶返還上訴人。
㈢基上，被上訴人既允諾在前案分割後，仍按照呂火炎分配圖
，將應歸上訴人所有之系爭土地移轉登記返還上訴人，則上訴人使用之，自非無權占有等語。
三、原審判決被上訴人一部勝訴（對上訴人呂漢坤部分）、一部敗訴（對原審另一被告呂學整部分），被上訴人就其敗訴部分未據提起上訴而確定。原審判決：⑴上訴人應將坐落系爭117-5 地號土地上如附圖所示A 部分面積4.16平方公尺，如附圖所示B 部分面積2 平方公尺，如附圖所示C 部分面積
4.35平方公尺，如附圖所示D 部分面積8.59平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還予被上訴人及其他全體共有人。⑵上訴人應將坐落系爭117-9 地號土地上如附圖所示A 部分面積8.46平方公尺，如附圖所示B 部分面積2.08平方公尺，如附圖所示C 部分面積5.79平方公尺，如附圖所示D 部分面積12.24 平方公尺，如附圖所示E 部分面積17.69 平方公尺，如附圖所示F 部分面積15.30 平方公尺，如附圖所示G 部分面積17.63 平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還予被上訴人。⑶原審判決第1 、2 項得假執行。上訴人不服提起上訴，並聲明：⑴原判決廢棄；⑵上開廢棄部分，被上訴人於原審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠呂火炎於67、68年間曾經製作其名下土地之實測圖，將其名
下土地劃分為29區塊，本院卷第101 頁實測圖為真正，經兩造各自提出所持有之實測圖，互核一致（見本院卷第101 、
116 頁）。至於上訴人所提原審卷㈠第232 頁分配圖，其上以電腦打字所示人名，係代書事務所在呂火炎過世後欲為全體繼承人辦理協議分割遺產時由代書打字貼上，此頁分配圖乃根據上述實測圖所示區塊及抽籤結果所繪製。本件系爭11
7 之9 地號土地確屬分配予上訴人耕作範圍內。㈡兩造皆為呂火炎之繼承人之一，上訴人前對呂火炎之全體繼
承人提起分割遺產之訴，經本院以前案判決分割遺產確定，系爭117 之5 地號分歸全體繼承人分別共有，兩造持分各1/
6 ，系爭117 之9 地號分歸被上訴人單獨所有，均已辦畢土地繼承登記。
㈢上訴人就系爭土地占有使用現況及占用面積，即如原審附圖所示，上訴人對於系爭地上物有處分權。
五、所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。本件上訴人不爭執被上訴人現登記為系爭117 之9 地號土地所有權人、系爭117 之5 地號之共有人，惟辯稱並非無權占用，毋庸拆除地上物並返還土地等語，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：上訴人占有使用系爭土地，是否有正當法律權源，而非無權占有？析述為：⑴上訴人得否執呂火炎分配圖作為對抗被上訴人之事由？⑵被上訴人是否曾與上訴人協議，俟前案分割後，再將系爭土地所有權移轉登記返還上訴人？經查：
㈠呂火炎分配圖無從作為上訴人有權占有系爭土地之合法權源。
1.遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。又被繼承人之遺囑，定有分割遺產之方法，或託他人代定者，從其所定，固為民法第1187條、第1165條第1 項所定，惟同法第1189條同時規定遺囑應依下列方式之一為之：自書遺囑、公證遺囑、密封遺囑、代筆遺囑、或口授遺囑，苟非依法定要式所為遺囑，不生遺囑效力。呂火炎生前並未依法定要式立有遺囑，為兩造所不爭執。上訴人主張呂火炎於92、93年間欲以該分配圖為據辦理土地移轉登記乙節，揆之證人即土地代書莊媫柔於原審具結證稱：農業發展條例
89 年 間通過以後，江雲水找伊去呂火炎家，問土地過戶給孩子們如何辦理，有表明希望按68年分配圖辦理，伊按照此圖整理，先進行前階段之地形調整、地號之合併、分割，伊告訴他們後階段的細分要等到繼承時才能照其意思辦理，伊去呂火炎家時，呂火炎老先生都在場等語（見原審卷㈡第3-4 頁）以觀，呂火炎於67、68年間製作其名下土地之分配圖，除用以決定4 名兒子各自耕作之範圍外，亦有以此作為日後遺產分配依據之意思，應屬不虛。然而，縱使寬認呂火炎分配圖屬實、且呂火炎有依此分配遺產之主觀意思，仍與遺囑之法定要件未合。
2.「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力」，民法第758 條第1 項定有明文。此條項規定自18年11月30日國民政府制定公布物權編以降，即始終規定甚明。不論呂火炎於67、68年間製作其名下土地分配圖後，抑或呂火炎於93年8 月12日過世之前，系爭土地既持續在呂天炎名下，未經辦理移轉登記，揆諸前揭法文，自不生權利變動之效力。上訴人所謂其因呂火炎分配圖之故，已取得系爭土地所有權，於法有違。
3.再者，證人莊媫柔於原審亦證稱：呂火炎過世後，繼承人請伊辦理遺產登記，原本欲依分配圖之精神作分割繼承，但因呂鉛和之代位繼承人呂學林遲遲未蓋章而未辦成等語，亦徵呂火炎之全體繼承人未能達成遺產分割之協議，始有上訴人向本院提起前案訴訟之舉。本院審酌上訴人於前案係主張系爭117- 9地號土地分歸被上訴人所有、系爭117-5 地號土地分歸全體繼承人共有，且除呂學林、呂學才以外之全體繼承人均有在依此作成之土地複丈成果圖上簽名蓋章，有前案判決書、經繼承人簽名蓋章之土地複丈成果圖在卷可稽（見原審卷㈠第249-250 頁），並經前案依此方案作成分割遺產判決確定。是以，可見上訴人於前案訴訟已同意不再依呂火炎分配圖所載之方式分割。準此，上訴人於本件猶執呂火炎分配圖而抗辯有權占有，顯與其在前案之主張相互矛盾，要無可採。
㈡兩造並未另行協議，俟前案判決分割後，被上訴人應將系爭土地所有權移轉登記返還上訴人。
1.上訴人固主張被上訴人曾與之協議，俟前案判決辦畢分割繼承登記後，將依呂火炎分配圖所示，將系爭土地所有權移轉登記返還上訴人等語，並舉證人江雲水為證。惟查：
⑴證人江雲水固於原審具結證稱：被上訴人及另一妹妹呂森
菊曾說因為呂鉛和大房的人不同意，故無法按照呂火炎分配圖協議分割，故先讓法院判決，以後要還給哥哥4 個兄弟分」等語（見原審卷㈠第216 頁）。惟本院細繹前案判決，江雲水因非繼承人而未獲判決分配遺產，苟據呂火炎分配圖則能分配部分土地，故呂火炎遺產能否按分配圖加以分配，對江雲水具重大利害關係。況江雲水同時證述：
伊據呂火炎分配圖應得之土地，均經前案判決分歸上訴人，而上訴人已將土地過戶予伊等語。是以，上訴人與證人江雲水間財產利害休戚與共，是其證詞是否可取，即有疑問。
⑵另一證人呂松基亦於原審具結證稱：前案伊分到Ｅ5 部分
，與伊原耕作位置一致，但土地面積減少，因判決分割是分6 份，呂火炎分配圖是分4 份，故有差距；前案訴訟前未達成分割遺產協議，因為呂鉛和之代位繼承人不同意；訴訟中亦未有協議先依判決分6 份，之後再相互過戶變成
4 份，當時上訴人是說，給自己的妹妹比給呂學林好；前案訴訟每次開庭完後，就會去呂森菊家，其他兄弟每次都有去，沒有談到說要先照法院分配之後再過戶回去，討論時他們同意要分成六份等語（見原審卷㈠第213-215 頁）。本院審酌證人呂松基亦為呂火炎4 名兒子之一，倘除呂學林、呂學才以外之全體繼承人果有協議俟前案判決分割後再依呂火炎分配圖回復原狀，則呂松基得以依呂火炎分配圖取得較多之土地，衡情應無故為不利於己之證詞，致損及自身財產利益，又罹於偽證罪責之理，是證人呂松基上開證詞應較證人江雲水可信。
⑶再者，另一證人王呂森菊於原審證述：前案訴訟時，在伊
家中討論過好多次，每次要開庭就到伊家開會，大房沒有人在場，在場的有上訴人呂漢坤夫妻、呂松增夫妻、呂松基、被上訴人、伊與先生王順松、兒子王隆章。當時二哥、三哥說，如果不是妳們夫妻這樣做這些田也沒有了，所以分給妳們是應該的，當時被上訴人也在場，未說到時候要還給4 大房，開會時沒有人講過前案判決後再改成4 份。道路部分是共同，也未說要分給哪一個人等語（見原審卷㈠第297 頁反面）觀之，亦徵上訴人主張並無所本。
2.本院審酌系爭117-5 地號土地為道路，供所有人通行已逾30年，為兩造所不爭執，前案亦因此而依照繼承人意願仍維持共有而判決按各1/6 比例維持分別共有（見原審卷第19頁），可佐證其餘繼承人不會同意上訴人單獨占有、取得系爭117-5 土地，作為通行以外目的使用。基上，上訴人猶執詞辯稱其有權以系爭地上物占有使用系爭土地，即無可取。
六、綜上所述，被上訴人為系爭117-5 土地共有人之一，及系爭117-9 土地所有權人，上訴人迄未積極舉證其就前案判決分歸其所有之外之系爭土地，有何占有使用之權利，但有未經全體共有人同意而以系爭地上物在系爭土地上占有使用之事實，占用如原審判決附圖所示之位置及面積。是以，被上訴人請求上訴人將如原審判決附圖所示之地上物拆除並將土地返還被上訴人及其他共有人，為有理由，應予准許。原審判決於法並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 19 日
民事第一庭 審判長法 官 鄭政宗
法 官 郭松濤法 官 陳麗芬以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 2 月 19 日
書記官 曾柏方