臺灣新竹地方法院民事判決 102年度簡上字第98號上 訴 人 林素真上 訴 人 林鳳英上 訴 人 林鳳雪上訴人兼前三 林美鳳人訴訟代理人被上訴人 何虹華訴訟代理人 楊益松律師上列當事人間請求返還無權占有房屋等事件，上訴人對於民國10
2 年8 月16日本院102 年度竹簡字第163 號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國103 年2 月19日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人（即原審上訴人）主張除與原審判決記載相同茲予引用外，另補稱：
一、系爭建物為「騎樓」，參照道路交通管理條例第3 條規定、司法院大法官會議第564 號解釋意旨、土地稅減免規則第10條規定、臺灣高雄高等行政法院93年度訴字第320 號判決意旨、交通部（79）交路字第022673號函釋，騎樓係專供行人行走且不得設置妨礙物，騎樓應供公眾使用非屬騎樓所有人可以排除他人而獨自使用，任何人禁止使用騎樓收益，更不得將騎樓據為己有，系爭騎樓並非被上訴人可據為私有之所有物，被上訴人以民法第767 條規定為其請求權基礎，自屬有誤。況占用騎樓者，本應由警察機關勒令遷移或為相關處置，原審判決上訴人應將騎樓返還予被上訴人，缺乏法律依據，事實上亦無從執行，且有違民法第148 條之誠信原則。
二、又系爭騎樓於本院97年度執字第13057 號執行程序執行時，因上訴人林素真提出爭執，而由執行當事人雙方於現場在執行法官、雙方律師、地政事務所人員見證下，同意廢棄系爭和解筆錄，此亦屬民法所承認之新和解條件，原審法官本無權再審已執行完畢之案件，足見原審判決認定原執行程序違法，亦顯草率，應予廢棄。況系爭和解筆錄業已載明本項爭議地為騎樓，縱或有侵占物亦屬警察機關職責，執行官是否有權利執行？再者，縱或執行有誤，被上訴人亦應在法定時間內提出異議，被上訴人於3 年後始提出異議，事隔多年後再探求執行法官當時執行之真意，請求上訴人返還騎樓，顯非合理。
三、至被上訴人與訴外人陳盈竹等4 人之買賣契約書是否為真實？如何解釋為訴外人陳盈竹等人3 年前本意，亦非無疑。況本件所爭執者為被上訴人是否可依據民法第767 條請求上訴人返還騎樓，與該牆面是否拆除無關，原審判決遽以該契約書之內容推論訴外人陳盈竹等人之本意，而廢棄上揭新和解契約，顯然失據，應不可採。
四、至上訴人與國有財產署之租賃合約是否終止或有無效力均屬上訴人與國有財產署之間之紛爭，與本案無關，況上開租賃合約雖已於101 年6 月終止，迄今已逾1 年餘，然上訴人仍繼續於租賃合約所載地使用收益，依法已形成不定期租賃。且臺灣新竹地檢署以竊佔國土罪偵辦佔用騎樓，足證系爭騎樓應屬國有財產屬所有，再參酌系爭騎樓並未設定地上權、被上訴人屢次向國有財產署承租騎樓均遭駁回等事證，益足證上訴人並非無權占有系爭騎樓。訴外人陳盈竹同意砌牆行為即係同意上訴人使用系爭騎樓，被上訴人買賣時已知。本案業經執行法官於系爭執行程序執行完畢，且上訴人係基於國有財產署簽訂租賃合約而使用系爭騎樓，並非無權占有，無民法第767 條之適用。
五、上訴聲明：
㈠、原判決廢棄。
㈡、前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、本件被上訴人（即原審被上訴人）主張除與原審判決記載相同茲予引用外，另補稱：
一、民法第767 條所有權人之物上請求權乃所有權人之固有權利，不因其為「騎樓」建物所有權即不得主張此物上請求權，上訴人之主張實依法無據，不足採。
二、關於系爭騎樓建物未經執行之司法事務官列入執行範圍，其性質如何，及訴外人陳盈竹4 人是否與上訴人林素真成立一新和解契約，皆於原審判決第11頁第15行起至第14頁第13行止闡述甚詳，上訴人此部分之上訴理由亦於法無據，不足採。
三、原審判決第9 頁（應為第15頁）第2 點（第11行起）乃在論述本件被上訴人行使所有權並無違反誠信原則或公共利益或以損害上訴人為主要目的，及無「債權物權化」之適用，上訴人卻曲解原審判決此段內容，其上訴理由，實無可採。
四、被上訴人為系爭騎樓建物之所有權人，並已辦理所有權登記，土地為國有財產局所有，騎樓建物前經和解分割予訴外人陳盈竹等取得。上訴人占有被上訴人所有之系爭騎樓建物，無法舉證證明其權源，依法應返還予被上訴人。
五、另上訴人於102年9月16日所書具之「民事上訴（補充理由）狀」內所述，亦係曲解法令，被上訴人認其主張均無理由，不可採。
六、答辯聲明：
㈠、上訴駁回。
㈡、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
叁、兩造不爭執之事項：
一、被上訴人於100 年12月16日向訴外人陳盈竹等4 人購買新竹市○○段○○○○○ ○號土地及其上系爭新竹市○○段○○○○○號之建物（系爭建物），並於101 年2 月6 日辦理所有權移轉登記完畢，系爭建物中面積9.25平方公尺之系爭騎樓建物現登記為被上訴人所有。
二、系爭建物乃自○○段0000○號之建物分割而來，訴外人陳盈竹等4 人與上訴人林素真於臺灣高等法院96年度上字第97號分割共有物案件，就○○段0000○號建物之分割達成和解，簽有系爭和解筆錄，約定合併前新竹市○○段○○○○○號建物由上訴人林素真取得，合併前新竹市○○段○○○○○號建物（即系爭建物）由訴外人陳盈竹等4 人取得，按應有部分各4分之1 比例維持共有。
三、系爭建物中面積9.25平方公尺之系爭騎樓建物現由上訴人占有使用中。
四、系爭騎樓建物所坐落土地即148-79地號之系爭騎樓土地屬國有財產署所有，上訴人林素真曾以共同使用人名義代表向國有財產署承租，嗣經國有財產署發函終止之。
五、訴外人陳盈竹等4 人曾於98年間就系爭建物之分割，以臺灣高等法院96年度上字第97號系爭和解筆錄為執行名義，向本院聲請強制執行，經本院以97年度執字第13057 號事件執行在案，並於執行程序中，在如附圖所示綠色實線位置砌築牆面。
肆、本件之爭點：被上訴人起訴主張及上訴抗辯：其於100 年12月16日向前手訴外人陳盈竹、林昱辰、林怡汶、林書妧等4 人購買系爭建物，於101 年2 月6 日辦理移轉所有權登記，被上訴人為系爭騎樓建物所有權人，訴外人陳盈竹等人並未同意上訴人就系爭騎樓建物有使用權。被上訴人行使所有權並無違反誠信原則或公共利益或以損害上訴人為主要目的，及無「債權物權化」之適用，上訴人無占有系爭騎樓建物合法權源，依民法第767 條前段規定，請求上訴人返還系爭騎樓建物。提出建物測量成果圖、土地及建物登記謄本、土地所有權狀等為證。上訴人就系爭騎樓建物係被上訴人向訴外人陳盈竹等人買受，並已登記被上訴人所有之事實不爭執，惟以上訴人林素真對於系爭騎樓土地有正當合法之使用權源，被上訴人之前手陳盈竹等人早已因和解關係承認並同意上訴人對於系爭騎樓之使用權。依「債權物權化」理論，該和解之債權契約對於被上訴人仍有拘束之效力。系爭騎樓並非被上訴人可據為私有之所有物，被上訴人不得依民法767 條前段規定請求返還等語置辯，提出本院民事執行處函、國有基地租賃契約書、執行筆錄、照片等為證。是以本件爭點為：⑴上訴人等人有無使用系爭騎樓建物之合法權源？⑵被上訴人依民法第
767 條前段規定，請求上訴人等人自系爭騎樓建物遷出，並返還系爭騎樓建物予被上訴人，有無理由？
伍、法院之判斷：
一、上訴人等人有無使用系爭騎樓建物之合法權源？
㈠、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767 條定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第
277 條亦有明文。經查，被上訴人之前手即訴外人陳盈竹等
4 人與上訴人林素真曾於97年1 月23日臺灣高等法院96年度上字第97號分割共有物案件中，就○○段0000○號建物之分割達成和解，該和解筆錄第三項記載：「㈠如附圖一所示，合併前新竹市○○段○○○○○號騎樓面積十五點一七平方公尺、一層面積十六點八一平方公尺、二層面積三一點九八平方公尺、三層面積三一點九八平方公尺、屋頂突出物面積六點四五平方公尺之建物由林素真取得。㈡如附圖一所示，合併前新竹市○○段○○○○○號騎樓面積九點二五平方公尺、一層面積十一點四平方公尺、二層面積二十點六五平方公尺、三層面積二十點六五平方公尺之建物由訴外人陳盈竹、林治汶、林書妧、林昱辰取得，按應有部分各四分之一比例維持共有。上訴人（按即上訴人林素真）同意於和解成立後30日內遷出被上訴人（按即訴外人陳盈竹等4 人）取得上開建物，並於被上訴人僱工興建上開一○五二建物與一○五三建物之共同牆壁時無條件配合，且兩造間之界址以牆壁之中心為界。」等語，有系爭和解筆錄附於臺灣高等法院前開案卷內可稽。依據系爭和解筆錄之內容，系爭騎樓建物於和解成立時即應歸被上訴人之前手即訴外人陳盈竹等4 人取得，嗣經訴外人陳盈竹聲請本院強制執行，並辦理所有權登記，再將其等分得之前開建物出賣予被上訴人，買賣標的包含系爭騎樓9.25平方公尺，並已辦理所有權移轉登記予被上訴人，有被上訴人提出之買賣契約、所有權狀可稽（見原審卷第92頁、第12頁），上訴人等人對此亦不爭執，自足認系爭騎樓建物為被上訴人所有；而系爭騎樓建物現為上訴人等占有使用中之事實，亦經原審勘驗現場屬實，有勘驗筆錄在卷可參（見原審卷第56至57頁），復為上訴人等所不爭。是本件被上訴人以無權占有為原因，請求上訴人等人返還系爭騎樓建物，上訴人等人對被上訴人就系爭騎樓建物享有所有權之事實並無爭執，僅以非無權占有為抗辯，上訴人等人自應就其取得占有係有正當權源之事實舉證證明之。
㈡、上訴人等雖辯稱：系爭騎樓土地屬國有財產署所有，其向國有財產署承租系爭騎樓土地，故其就系爭騎樓建物有合法使用權源云云，惟查，本件被上訴人係請求上訴人等人返還系爭騎樓建物，而非系爭騎樓土地，縱上訴人等人確曾向國有財產署承租系爭騎樓土地，亦係上訴人等有權使用系爭騎樓土地，而非有權使用系爭騎樓建物。又上訴人林素真與國有財產署間就系爭騎樓土地（新竹市○○段○○○○○○○號土地）之租約業經終止，有財政部國有財產局台灣中區分局新竹分處101 年6 月29日台財產中新二字第0000000000號函在卷可憑（見原審卷第82頁），財政部國有財產局臺灣中區辦事處新竹分處以101年3月19日台財產中新二字第00000000000 號函通知被上訴人，因國有土地上房屋已移轉予他人，請被上訴人申請承租國有地換約（見原審卷第81頁）。是上訴人前開所辯，尚不足採。
㈢、次按和解成立者，與確定判決有同一之效力。民事訴訟法第
380 條第1 項定有明文。訴訟上之和解，為私法上之法律行為，同時亦為公法上之訴訟行為，即一面以就私法上之法律關係止息爭執為目的，而生私法上效果之法律行為，一面又以終結訴訟或訴訟之某爭點為目的，而生訴訟法上效果之訴訟行為，兩者之間，實有合一不可分離之關係。其在訴訟上，當事人固可以無效或得撤銷之原因請求繼續審判；在實體上，於有給付不能或給付遲延等私法上解除之原因發生而合於解除契約要件時，亦得行使其解除權。惟訴訟上之和解，既同時為公法上之訴訟行為，和解本身不得附條件或作為私權之標的，該和解之當事人自不能任以契約另行推翻之（最高法院92年台上第934 號裁判意旨參照）。上訴人等雖又辯稱：被上訴人之前手即訴外人陳盈竹等4 人已於強制執行程序中與上訴人等達成和解，同意上訴人等人使用系爭騎樓建物云云，惟為被上訴人否認，被上訴人之前手即訴外人陳盈竹等4 人曾於98年間以系爭和解筆錄為執行名義，向本院聲請分割共有物之強制執行，執行程序中因上訴人林素真等爭執系爭騎樓係租用國有財產署所有土地興建，不在和解範圍內（見上開執行卷第65、66頁、76頁反面），經執行法院認系爭騎樓部分不在執行範圍，請地政事務所人員就國有土地部分測量後決定砌牆範圍（見上開執行卷69頁背面、127 頁反面），此有執行筆錄及現場照片附於該執行案卷內可參。又證人黃俊豪於原審審理中亦證稱：執行法官執行時，發現騎樓這筆土地是國有財產土地，所以不能列入執行範圍等語（見原審卷第116 頁反面），執行法院經陳盈竹等4 人之同意，由工人在如附圖所示綠色實線位置之系爭騎樓土地界址處砌築牆面，此有執行筆錄及現場照片附於該執行案卷內可參，被上訴人對於確有該道牆面砌築之事實亦不爭執。經本院依職權調閱前開執行卷查明屬實。強制執行應依執行名義（即系爭和解筆錄）為之，觀諸系爭和解筆錄之內容既為系爭騎樓建物所有權分歸被上訴人之前手即訴外人陳盈竹等4人所有，因上訴人爭執系爭騎樓建物因坐落在國有土地上不在和解範圍內，執行法院以系爭騎樓土地為國有地而決定不在執行範圍，因而未就該騎樓建物部分為執行，此應僅屬執行名義即系爭和解筆錄內容中之系爭騎樓建物所有權點交部分未經執行，非謂系爭騎樓建物之所有權即改歸上訴人所有，亦難認訴外人陳盈竹等4 人有同意系爭騎樓建物歸上訴人林素真使用之意。再者，系爭騎樓土地本即非執行名義範圍內，尚難認訴外人陳盈竹等4 人就執行法院所為騎樓部分不在執行範圍內之決定未予反對，即等同於其等同意系爭騎樓建物歸上訴人林素真所有或使用，此由系爭騎樓土地上方之二樓以上建物於執行時均已分歸訴外人陳盈竹等4 人所有之事實即可知，尚難認有改變原和解筆錄內容之合意，況且執行後系爭騎樓仍登記由訴外人陳盈竹等取得，嗣再出賣予被上訴人，已如前述，倘若已合意改變原和解筆錄，系爭騎樓建物即無再登記由訴外人陳盈竹等取得所有權之理。當時約定砌牆之目的在於上訴人林素真認為系爭騎樓土地係其所承租，不同意訴外人陳盈竹等4 人進出，故為砌牆以區隔，是以解釋當事人之真意，應僅係系爭騎樓土地之使用問題，而非涉及系爭騎樓建物，即訴外人陳盈竹等4 人於執行當時同意砌牆之原因乃系爭騎樓土地為國有地，且當時已為上訴人林素真所承租，陳盈竹等4 人同意砌牆之原因應即為礙於系爭騎樓建物所坐落之系爭騎樓土地為上訴人林素真所承租使用中，為免再起爭端，故同意砌牆，尚無從以訴外人陳盈竹等4 人同意砌築該道牆面即認其等同意系爭騎樓建物歸上訴人林素真所有或使用。況且，上訴人就被上訴人之前手即訴外人陳盈竹等4 人於強制執行程序中同意砌牆，即係同意上訴人等人使用系爭騎樓建物乙節未能舉證證明，自亦無從認定訴外人陳盈竹等4 人有同意拋棄、變更原執行名義即和解筆錄所取得之權利及內容，與上訴人林素真成立另一新的和解契約，上訴人前開所辯，不足為憑。
㈣、再按，使用借貸為債權契約之一種，仍須當事人就一方無償以物貸與他方使用，他方允於使用後返還其物等契約必要之點，互有合致之意思表示，該項契約始能成立，此觀民法第
153 條、第464 條之規定自明（最高法院85年台上第3034號裁判意旨參照）。「使用借貸契約係債之關係，僅於當事人間有其效力，某丙買受系爭房屋，並不當然繼受其前手與系爭土地所有人間之使用借貸關係，原則上不得執該關係主張其有使用系爭土地之權利。惟於具體個案，尚應斟酌當事人間之意思、交易情形及房屋使用土地之狀態等一切情狀，如認土地所有人行使所有權，違反誠信原則或公共利益或以損害他人為主要目的，仍應駁回其請求」（最高法院95年度第16次民事庭會議決議參照）。債權一般而言，係在特定人與特定人之間具有拘束力，就是所謂債之關係的相對性，即其效力不得對抗第三人。所謂債權物權化，係指使原僅具相對性的債權，亦被賦予具有對任何第三人均有效的絕對性，而有對抗第三人之效力，係債權相對性之例外。除法律特別規定外，當事人不可任意約定將債之法律地位，提升為物權化的法律地位。經查，被上訴人雖可經由現場勘察得知有系爭牆面之砌築，然觀之被上訴人與訴外人陳盈竹等4 人之買賣契約書，其中第13條第1 項第二小點載有「地號72-33 面148-79地號之牆面需依法院判決拆除」、「價款暫由東森房屋關新店保管，俟上述特約事項完成後再由東森房屋關新店再行匯款予屋主」之約定，有該買賣契約書附卷可稽，即被上訴人雖知悉現場有該道牆面之砌築，然其尚與訴外人陳盈竹等4 人約定該道牆面應依法院判決（按應係和解筆錄內容）拆除，足見縱認訴外人陳盈竹等4 人同意砌牆之行為即為默示同意上訴人等使用系爭騎樓建物，訴外人陳盈竹等4 人亦應未告知被上訴人該事實，否則應不會於契約上約定應拆除，且於拆除前暫不給付款項，自難認被上訴人明知訴外人陳盈竹等4 人與上訴人林素真間有同意使用系爭騎樓建物之協議而仍買受系爭不動產。再者，依據本件系爭騎樓建物交易情形及系爭騎樓建物係使用國有土地之狀態，前開執行程序中因上訴人林素真爭執：系爭騎樓建物不在執行範圍，系爭騎樓土地係其所承租，不同意訴外人陳盈竹等4 人進出，故為砌牆以區隔，協調由上訴人林素真購買，亦未能達成合意，顯見前開執行方式僅係為避免因兩方爭議造成執行困難之權宜措施，且之後仍由上訴人林素真、訴外人陳盈竹等各自辦理所有權登記各自取得分得之騎樓建物，上訴人林素真等將系爭騎樓建物獨自供作營業使用等一切情狀，尚難認被上訴人行使其所有權違反誠信原則或公共利益或以損害上訴人為主要目的，遑論「債權物權化」乃「債權相對性」法理之例外，自應從嚴解釋。況且，訴外人陳盈竹等4 人雖於執行程序中同意砌築系爭牆面，然尚難據此即認已與上訴人林素真達成同意其借貸使用系爭騎樓「建物」之合意，業如前述。上訴人等僅以被上訴人可察見築有系爭牆面即認被上訴人明知訴外人陳盈竹等4 人與上訴人林素真間存有同意使用之債權協議，並主張被上訴人應受訴外人陳盈竹等4 人與上訴人林素真間債權上協議之拘束，而謂其等就系爭騎樓建物有合法使用權源，與事實多有不符，尚難憑信。
㈤、再者，縱認訴外人陳盈竹等4 人同意系爭騎樓土地不在執行範圍且同意砌牆之行為，乃默示同意上訴人等使用系爭騎樓建物，且被上訴人應受其拘束，核其默示同意使用之原因亦為系爭騎樓土地為國有土地且在上訴人林素真承租使用中，即使用借貸系爭騎樓建物之目的為繼續使用其所承租之國有土地，依據民法第470 條之規定，自以上訴人林素真使用之目的完畢，即其無法繼續使用系爭騎樓土地時，返還期限即屆至，而現上訴人林素真對系爭騎樓土地既已無承租使用權，訴外人陳盈竹等4 人同意上訴人林素真使用系爭騎樓建物之使用借貸目的已完畢，被上訴人又已為終止之意思表示，上訴人等即無合法使用權源，是上訴人等抗辯其等並非無權占有云云，均不足採。
二、被上訴人依民法第第767 條前段規定，請求上訴人等人自系爭騎樓建物遷出，並返還系爭騎樓建物予被上訴人，有無理由？
㈠、按判決為法院對於訴訟事件所為之公法的意思表示，調解或和解，為當事人就訴訟上之爭執互相讓步而成立之合意，其本質並非相同。故形成判決所生之形成力，無由當事人以調解或和解之方式代之，從而在調解或訴訟上和解分割共有不動產者，僅生協議分割之效力，非經辦妥分割登記，不生喪失共有權，及取得單獨所有權之效力（最高法院58年台上第1502號裁判要旨參照）按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。第758 條定有明文。系爭騎樓建物依臺灣高等法院96年度上字第97號和解筆錄由訴外人陳盈竹等4 人取得，並已辦理所有權登記，嗣訴外人陳盈竹等4 人將其分得之前開建物出賣予被上訴人，買賣標的包含系爭騎樓9.25平方公尺，並已辦理所有權移轉登記予被上訴人，已如前述，系爭騎樓建物確屬被上訴人所有。
㈡、按道路交通管理處罰條例第82條第1 項第10款規定，在公告禁止設攤之處擺設攤位者，主管機關除責令行為人即時停止並消除障礙外，處行為人或其雇主新台幣1 千2 百元以上2千4 百元以下罰鍰，就私有土地言，雖係限制土地所有人財產權之行使，然其目的係為維持人車通行之順暢，且此限制對土地之利用尚屬輕微，未逾越比例原則。行政機關之公告行為如對人民財產權之行使有所限制，法律就該公告行為之要件及標準，須具體明確規定，前揭道路交通管理處罰條例第82條第1 項第10款授予行政機關公告禁止設攤之權限，自應以維持交通秩序之必要為限。該條例第3 條第1 款所稱騎樓既屬道路，其所有人於建築之初即負有供公眾通行之義務，原則上未經許可即不得擺設攤位，是主管機關依上揭條文為禁止設攤之公告或為道路擺設攤位之許可（參照同條例第83條第2 款），均係對人民財產權行使之限制，其公告行為之作成，宜審酌准否設攤地區之交通流量、道路寬度或禁止之時段等因素而為之（司法院大法官會議解釋釋字第564 號解釋文參照）。是以騎樓原則上是建物所有人在面臨馬路面依法預留之公開空間，騎樓設置應依法令規定，騎樓之設置上雖具濃厚之公益色彩，在稅法上有優於一般私人使用空間之減免稅規定，而對受限之使用權有所補償。主管機關就騎樓之管理應依前開規定，然此限制所有權人財產權之行使，仍不得逾越比例原則。騎樓在建物登記為建物之附屬部分，所有權應歸建物所有人，當無疑義。是以道路交通管理處罰條例並非直接針對道路或人行道之所有權、使用權為規範，自不得據此直接定義騎樓即屬公眾使用。依前開臺灣高等法院96年度上字第97號和解筆錄，上訴人林素真亦取得新竹市○○段○○○○○號騎樓面積15.17 平方公尺之所有權，嗣贈與予林美鳳、林鳳英、林鳳雪，於100 年11月17日辦理所有權移轉登記。上訴人等以鐵門將騎樓建物圍起，排除他人獨自作為早餐店營利使用，亦未有供公共使用情形，有建物登記謄本、土地建築改良物所有權贈與移轉契約書、照片及勘驗筆錄可佐（見原審卷第10頁、第24至第26頁、第55頁、第64頁），是以上訴人辯稱騎樓非屬所有人可以排除他人獨自使用，任何人禁止使用騎樓收益，更不得將騎樓據為己有云云，顯不足採。
㈢、按民法第148 條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上第105 號判例意旨參照）。被上訴人為系爭騎樓建物所有權人，因上訴人無權占用系爭騎樓建物，迄今未能使用該騎樓，縱使騎樓因主管機關依公共利益考量對於所有權人使用方式有所限制，然此係主管機關對於騎樓之行政管理措施，尚不得作為上訴人占有系爭騎樓建物之權源。況且，上訴人等係設置鐵門將之圍起作為早餐店私人營利使用收益，排除他人而獨自使用，上訴人所辯稱系爭騎樓並非被上訴人可據為私有之所有物，被上訴人不得依民法第767 條規定請求返還，且有違民法第148 條之誠信原則云云，顯不足為憑。
三、綜上所述，被上訴人依民法767 條前段之規定起訴，請求上訴人等人自系爭建物如附圖所示A 部分面積玖點貳伍平方公尺之系爭騎樓建物搬遷，並將該騎樓返還被上訴人，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，上訴應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，認與結果無涉，爰無一一論述之必要。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 12 日
民事第二庭 審判長法 官 王佳惠
法 官 朱美璘法 官 林麗玉以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 3 月 12 日
書記官 黃詩傑