臺灣新竹地方法院民事裁定 102年度簡抗字第11號抗 告 人 范寶珠訴訟代理人 吳金棟律師相 對 人 廖鏬妹上列當事人間損害賠償事件，抗告人對於民國102 年4 月11日本院竹北簡易庭101 年度竹北簡字第115 號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人於原審聲請意旨略以：本件抗告人之屋頂漏水原因，業經臺灣省土木技師公會派員會同兩造進行初步勘驗，鑑定結果已認定相對人於同址四樓修理室內裝潢中，曾造成抗告人同址三樓天花板漏水之損害。依上述情形，與民事訴訟法第94條之1 「必須鑑定而未鑑定」之情形不相符合，是依現場照片及初步鑑定結果，應足使法院得心證，爰聲請續行訴訟等語。
二、抗告人抗告意旨略以：按民事訴訟事件，達於可為終局判決時應為終局判決，又當事人提出之訴訟資料，得為事實之認定及為一部終局判決之程度者，法院應為審理及判決，似無駁回原告之訴之理由。抗告人於原審已繳交初步鑑定費，且原審已卷附照片及初步鑑定意見，是本院似可依據抗告人所提上開證據續為審理，或為一部終局判決，原裁定諭知「其（即抗告人）不預納費用（指進一步鑑定費用92,500元）…而駁回其訴」，其認事用法顯有違上開意旨，為此提起本件抗告，請求廢棄原裁定，並發回原審法院更為裁定等語。
三、按訴訟行為須支出費用者，審判長得定期命當事人預納之。當事人不預納者，法院得不為該行為。但其不預納費用致訴訟無從進行，經定期通知他造墊支亦不為墊支時，視為合意停止訴訟程序。前項但書情形，經當事人於四個月內預納或墊支費用者，續行其訴訟程序。其逾四個月未預納或墊支者，視為撤回其訴或上訴，民事訴訟法第94條之1 定有明文。
而前開規定之立法理由，乃係因「訴訟除須繳納裁判費外，於訴訟行為中尚有須支出費用者，例如調查證據之費用。依原規定，此等費用，審判長得定期命當事人預納，以利訴訟之進行。惟當事人不依命預納時，法院應如何處理，本法未有規定，致實務上時生困擾。爰增訂本條，於第一項明定，，就訴訟行為須支出費用者，如當事人不依審判長之命預納時，法院得不為該行為。惟另有其他費用，例如分割共有物訴訟之測量費、鑑定費，如當事人不為繳納，則訴訟無從進行，爰增訂但書，明定於此情形，審判長得定期通知他造墊支，如他造亦不為墊支時，則視為兩造合意停止訴訟程序，以解決實務上之困難。又依第一項但書規定視為合意停止訴訟程序者，如當事人僅聲請續行訴訟，而不預納或墊支費用，訴訟仍無從進行，爰增訂第二項，規定須經當事人於四個月內預納或墊支費用，始續行其訴訟程序。如逾四個月未預納或墊支者，即視為撤回其訴或上訴。」由此可知，該條文之立法係為解決當事人不預納訴訟中之必要費用，致訴訟無法進行之困境。
四、經查，本件抗告人主張因相對人所有新竹縣○○鄉○○路○巷○ 號4 樓房屋整修，致其所有同棟3 樓房屋有漏水之損害，抗告人乃於訴訟進行中請求鑑定，並以臺灣省土木技師公會為鑑定單位，此有原審之調解程序筆錄在卷足參（見101年度竹北簡字第115 號卷宗第29頁反面，下稱原審卷），而原審亦認本件確有鑑定之必要，遂依抗告人之請求囑託臺灣省土木技師公會為鑑定，以釐清抗告人主張之損害原因及範圍。嗣抗告人雖預納初勘費用新臺幣（下同）5,000 元，並進行現場初勘完畢，惟就後續鑑定費用92,500元即拒絕預納，致鑑定工作無法進行，經原審依民事訴訟法第94條之1 規定，先後於101 年6 月15日、同年7 月10日分別裁定命抗告人、相對人於收受裁定後5 日內向臺灣省土木技師公會預納、墊支92,500元，上開裁定已分別於101 年6 月19日、同年
7 月13日送達兩造，此有上開裁定之送達回證附卷為憑（見原審卷第65至66、71至72頁），然兩造均未遵期預納或墊支鑑定費用，致本件訴訟無法進行，依上開說明，本件訴訟已於101 年7 月19日視為合意停止訴訟。抗告人雖於合意停止訴訟期間之同年9 月26日具狀聲請續行訴訟，惟其仍未預納鑑定費用，訴訟依舊無法進行，抗告人聲請續行訴訟，於法自有未合。兩造於停止訴訟期間（101 年7 月19日起至同年11月18日止）超過4 個月仍未預納或墊支鑑定費用，業經原審查明無訛，有原審於101 年11月26日作成之公務電話紀錄在卷可稽（見原審卷第75頁），是依民事訴訟法第94條之1第2 項後段之規定，本件訴訟視為撤回，原審亦已於101 年11月30日發函通知兩造，抗告人再於102 年1 月8 日具狀聲請續行訴訟，自難允所請，從而，原審駁回其聲請，於法並無不合，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至抗告人於原審聲請意旨及本件抗告意旨均稱兩造經初步勘驗已作成初步鑑定意見，該初步鑑定結果及現場照片已足證明本件損害之原因云云，然經本院調閱原審卷宗，除抗告人歷次書狀之陳述外，查無有關鑑定單位作成之初步鑑定意見一情，故抗告人主張本件無需再鑑定，實不足採，附此敘明。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰依民事訴訟法第436 條之
1 第3 項、第495 條之1 第1 項、第449 條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 10 日
民事第二庭 審判長法官 林南薰
法官 吳靜怡法官 劉兆菊以上正本係照原本作成。
本裁定不得再抗告。
中 華 民 國 102 年 6 月 10 日
書 記 官 蕭宛琴