臺灣新竹地方法院民事判決 102年度再易字第11號再審原告 陳在昍訴訟代理人 葉天昱律師再審被告 財政部國有財產署法定代理人 莊翠雲上列當事人間請求確認通行權存在事件，再審原告對於中華民國102年11月27日本院102年度簡上字第1 號確定判決提起再審之訴，本院不經言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。經查本院102年度簡上字第1 號確認通行權事件，訴訟標的價額為新台幣(下同)290,250 元，依民事訴訟法第466條第1項規定，係不得上訴第三審之事件。故本院102年度簡上字第1號判決( 下稱：原確定判決)既於民國102年11月27日宣示，即於同日確定，業據本院依職權調閱102年度簡上字第1號民事案件全卷核閱無訛，從而再審原告於102 年12月10日對原確定判決提起本件再審之訴，並未逾30日之法定不變期間，合先敘明。
貳、實體方面：
一、再審意旨略以：兩造間請求確認通行權存在訴訟，業經本院以民國101年度竹北簡字第225號及102年度簡上字第1號判決確定，惟有民事訴訟法第496條第1項第1款及第13款之再審事由，說明如下：
(一)原確定判決適用法規顯有錯誤部分(之一)：
１、原確定判決認為系爭新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地(下稱：系爭土地 )上並未有再審原告主張之現有巷道存在，無非以下列理由為據：
⑴新竹縣政府102年5月13日府工建字第0000000000號函「建
築線指示圖上所示四公尺之位置，除參考圖面之外，現場依實際道路為準」，及該府102年8月6日府工建字第0000000000回函略稱「資料中表明99年5月12日由該府工務處養護科承辦人黃技士會勘審核，但因黃君涉及貪污治罪條例業已離職，故無法回覆( 是否曾派員至現場履看或測量？另至現場時，該所謂現有巷道狀況為何？等問題 )」及前揭函所附照片中亦未顯示現場有所謂之既成巷道存在，故本院實無法僅憑建築線指示(定)申請書圖上繪製有既成巷道，即肯認同段557 地號土地上曾有所謂之現有巷道存在(見原確定判決第13頁第11行以下)。
⑵本院囑請新竹縣新湖地政事務所繪製如原確定判決附件所
示之複丈成果圖之相關位置後，亦無法肯認前揭航照圖上於系爭557 地號土地上確有再審原告所指之現有巷道存在；縱認再審原告所指之該等航照圖上「白色範圍」所示之位置即係再審原告所指之現有巷道，然經比對該「白色範圍」亦僅位於同段561地號或558地號土地上，而未及於再審被告所管理之系爭557地號土地上，亦難認系爭557地號土地上有再審原告所指之現有巷道存在( 見原確定判決第12頁倒數第3行以下 )。
⑶本院於102年4月17日至現場履勘測量時，如原確定判決附
件一複丈成果圖所示之同段561 地號土地上係建有圍牆乙節，並有訴外人邱明春提出之照片附卷可參，是同段 561地號土地靠近558 地號土地界址處既建有圍牆，可認當時同段561 地號土地上，應無有再審原告所指之現有巷道存在，準此，系爭557 地號土地當亦無從成為所謂之現有巷道(原確定判決第14頁第1行以下)。
２、原確定判決顯就「現有巷道」是否存在乙節，其認事用法有違論理法則及經驗法則：
⑴依建築法第48條規定：直轄市、縣(市)主管建築機關，應
指定已經公告道路之境界線為建築線。前項以外之現有巷道，直轄市、縣(市)(局)主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。本件建築線指示(定)申請書圖上繪製有既成巷道，依建築法規申請指示建築線須經主管機關實質審查後核定之，本件建築線指示(定)申請書圖亦經建築主管機關新竹縣政府審查核定在卷(按新竹縣政府並未否認該公文書為真正)。因此依建築指示線之申請作業規定，除有證據足以證明公文書記載內容為虛偽者外，應可確認該公文書記載內容為真實。準此：①新竹縣政府102年8月6日府工建字第0000000000 回函略
稱「資料中表明99年5 月12日由該府工務處養護科承辦人黃技士會勘審核，但因黃君涉及貪污治罪條例業已離職」乙節，並不足以作為本件建築線指示(定)申請書圖上繪製有既成巷道乙節非真實之反證。
②況且，該府工務處養護科承辦人黃技士並未因本件建築
線指示(定)申請書圖之審查核定涉及偽造文書罪判刑確定。又，黃技士涉及貪污治罪條例亦與本件建築線指示(定)申請書圖之審查核定無涉，並不足以否定建築線指示(定)申請書圖之審查核定內容之真實性。
③此外，本件建築線指示(定)申請書圖除經新竹縣政府核
准在卷外，並已記載「實際測量日期為民國99年5 月12日」併此敘明。
④綜上，原確定判決以此項理由否認本件現有巷道存在者，顯有違論理法則。
⑵承上意旨，本件建築線指示(定)申請書圖既經主管機關新
竹縣政府實質審查核定，如無反證，即應認該公文書內容之真實性。準此，原審法院囑請新竹縣新湖地政事務所繪製如原確定判決附件所示之複丈成果圖之相關位置，即應可信①該現有巷道存在②該現有巷道之位置即如複丈圖所示。又，航照圖雖可以顯現拍攝日期之地貌現況，茍未經地政機關以科學儀器套繪呈現，而僅以人類目測觀察，事實上係無法顯見該地貌現況與地籍圖之相應位置，此乃吾人共同之經驗法則。經查：
①訴外人邱春明、李興祿及李興富多次以言詞陳述或書狀
表示該現有巷道確實存在，且邱春明自幼即生活於該地迄今，就本件建築線指示(定)申請書圖所示地方認識甚稔。
②再審被告於原審就新湖地政102 年8月6日函覆之成果圖
所載現有巷道(即位於557地號及561地號上紫色虛線內)，亦無反對意見(見原審l02年8目15日準備程序筆錄)，應生訴訟法上自認之法律效果。
③原審判決仍以「無法肯認前揭航照圖上於同段557 地號
土地上確有上訴人(即再審原告)所指之現有巷道存在；縱認上訴人所指之該等航照圖上白色範圍所示之位置即係上訴人所指之現有巷道，然經比對該白色範圍亦僅位於同段561地號或558地號土地上，而未及於被上訴人所管理之557地號土地上，亦難認同段557地號土地上有上訴人所指之現有巷道存在」云云，顯未經地政機關以科學儀器套繪呈現，而僅以法官目測觀察，事實上係無法顯見該地貌現況與地籍圖之相應位置。因此，原確定判決以上開理由否認本件現有巷道存在者，顯有違經驗法則。
⑶本件建築線指示(定)申請書圖既經主管機關新竹縣政府審
查核定日期為99年5 月12日，則該府審核該建築線申請案之「當時」應指上開日期(即99年5 月12日)。經查：
①原審法院於102年4月17日至現場履勘之時，已非「99年5月12日之當時」。
②訴外人邱春明提出之照片(按為google街景圖)亦載有20
13年6月及「新建農舍圍牆」，亦非「99年5月12日之當時」。
③所指本院指示地政人員沿該圍牆外緣往西測出寬六平方
公尺道路乙節，亦係102年間，並非「99年5月12日之當時」。
④綜上，原審判決據此認為「可認『當時( 應係指本件建
築線指示(定)申請書圖經主管機關新竹縣00000000000 0000000000段000地號土地上，應無上訴人所指之現有巷道存在，準此，同段557 地號土地當亦無從成為所謂之現有巷道」乙節，亦顯有違論理法則。
３、據上說明，原確定判決就本件建築線指示(定)申請書圖經主管機關新竹縣政府審查核定之99年5 月12日當時，否定有現有巷道存在之認事用法，顯有違論理法則及經驗法則，而有判決違背法令情事。依民事訴訟法第222條第3項規定及最高法院28年上字第2250號著有判例所揭「判決違背論理或經驗法則，其確定之事實自不得謂非違法」意旨，判決如違背論理法則、經驗法則亦屬判決違背法令，應認有民事訴訟法第496條第1項第1 款規定適用法規顯有錯誤，得提起再審之訴之事由。
(二)原確定判決適用法規顯有錯誤部分(之二)：再審原告於原審請求判決確認再審原告就再審被告所有系爭土地上如原確定判決附件三複丈成果圖方案一所示、面積70.1平方公尺範圍內之土地(內含再審原告主張之4公尺現有巷道 )有通行權。又原審訴訟程序期間，再審被告就上開再審原告主張之4公尺現有巷道存在乙節，於102年 8月15日準備程序中已表示「無意見」，已如前述。準此，就上述方案一內再審原告主張之4 公尺現有巷道範圍內，應認有民事訴訟法第279條第1項規定之自認效力。原審就此部分為駁回再審原告之上訴，亦應認為適用法規顯有錯誤，得為提起再審之訴事由。
(三)本件另有民事訴訟法第496絛第1項第13款規定得提起再審之訴之事由：
１、原確定判決否定有現有巷道存在之事實，其認定理由包括訴外人邱春明提出之照片所示之「新建農舍圍牆」( 原確定判決第14頁第4行以下)，再審原告於收到原審判決( 即102年12月4日 )後立即向該「新建農舍圍牆」之所有權人取得農舍建造執照及建物權狀(再證一號)。依該建造執照核准日期可知，「新建農舍圍牆」係於本件建築線指示 (定 )申請書圖經主管機關新竹縣政府審查核定之99年5 月12日之後始提出申請。
２、又該「新建農舍圍牆」所有權人已同意拆除圍牆回復道路通行使用( 包括原有4公尺現有巷道及再審原告主張之6公尺寬對外聯絡道路 )，而上開事實業經再審原告於原審提出「通行同意書」(上證八)可稽。
３、據上可知，原確定判決如經酌斟該農舍建造執照，當不致於遽為「可認『當時』同段561 地號土地上，應無有上訴人所指之現有巷道存在，準此，同段557 地號上地當亦無從成為所謂之現有巷道」之事實認定，再審原告應可受較有利益之裁判。
４、從而，再審原告既發現未經斟酌之證物或得使用該證物即再證一號，如經斟酌可受較有利益之裁判，爰依民事訴訟法第496條第1項第13款規定提起本件再審之訴。
(四)按民法第787 條所指「土地因與公路無適宜之聯絡」並不以絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路，最高法院53年台上字第2996號著有判例可參。經查：
１、再審原告所有新竹縣○○鄉○○段555、556地號土地為甲種建築用地，面積各為233、925.11 平方公尺，依非都市土地使用管制規則第9條第1項第3款規定容積率為240% ，亦即各得建築233x240%=559.2平方公尺總樓地板面積、92
5.11x240%=2220.2平方公尺樓地板面積之建築物，合計27
79.4平方公尺樓地板面積。另依實施區域計劃地區建築管理辦法第11條第4 款規定，建築基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在1000平方公尺以上者，通路寬度為6公尺，始得為指示(定)建築線。
２、再參諸民法袋地通行權規定既在使袋地得為通常之使用，是於袋地為建地時，即須將其建築需要列入考量，若准許通行之土地不足敷袋地建築之基本需求，尚不能謂已使為建地之袋地為通常之使用，此亦有最高法院85年台上字第3141號裁判可資參照。故再審原告所有上開555、556地號建地，縱有前揭4 公尺現有巷道，依前揭規定仍不足敷袋地建築之基本需求，尚不能謂已使為建地之袋地為通常之使用，爰有訴請判決確認如再審之訴訴之聲明所示之通行權存在之必要。
(五)再審被告固曾於前審訴訟程序就前揭4 公尺現有巷道之位置係位於系爭557地號、561地號上紫色虛線內不爭執，而生自認之效力，然兩造就原確定判決附圖所示方案一超過現有巷道(4公尺)以外之2公尺範圍並未表示意見而顯有爭執，而有一併訴請確認之必要。
(六)並聲明：
１、本院101年度竹北簡字第225號民事判決、102 年度簡上字第1號民事判決均廢棄。
２、上開廢棄部分，請求判決確認再審原告就再審被告所有坐落系爭557地號土地如附圖方案一所示面積70.1 平方公尺範圍內之土地有通行權。
３、前審及再審訴訟費用均由再審被告負擔。
二、本件未行言詞辯論，再審被告無任何聲明及陳述。
三、按再審之訴，顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。另按確定終局判決有適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第1 款定有明文。而該款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言，並不包括判決理由矛盾、理由不備、漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內。又事實審法院認定事實之職權，或法律審法院就該法律規定事項所表示之法律上之意見(通稱法律見解)，並無適用法規顯有錯誤可言( 大法官會議釋字第177 號解釋、最高法院63年台再字第67號、63年度台上字第880號判例、87年台上字第1936號判決意旨參照)。況民事訴訟法第496條第1項第1 款所謂適用法規顯有錯誤者，係指就事實審確定之事實，判斷其法律上之效果，適用法規，顯有錯誤而言，所謂適用法規顯有錯誤，係指適用法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院現尚有效之判例，顯然違反者而言，若事實審確定之事實有錯誤或因確定事實其證據之取捨不當或判決有不備理由之情形，要皆與適用法規顯有錯誤有間，不得據為再審理由(最高法院69年度台再字第131號、77年度台再字第54號裁判意旨參照)。
四、經查：
(一)按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第789條第1項前段定有明文。又民法第789條第1項規定之旨趣，乃在於土地所有人為土地一部之讓與或分割時，對於不能與公路適宜聯絡之情形，當為其所預見，而得事先為合理之解決。是土地所有人將土地之部分或分割成數筆，同時或先後讓與數人時，亦有前揭條項規定之適用，並不以不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人「直接間」就土地一部為讓與或分割結果，而有不通公路土地之情形為限( 最高法院88年台上字第2946號裁判要旨參照 )，本件原確定判決以坐落新竹縣○○鄉○○段○○○ ○號土地，原與公路相鄰，於第一次分割後，始形成與公路無適宜之聯絡情形，而此情形又非當時之土地所有人所不得預見，是依上開法條規定，第一次分割後之同段553地號土地(當時尚包含同段555、556 地號土地)為至道路，應僅得通行他分割人之所有之土地，即僅得通行同段548、545、546 地號土地以與公路聯絡；另同段555、556地號土地於第二次分割前，既屬同段553地號土地之一部，是其自同段553地號土地分出後，依前揭裁判意旨，亦應認其僅得主張通行553 、
548、545、546 地號土地，以為對外聯絡。而再審原告復非不得經由如附件二方案四所示之方式或經由該方案內現有巷道以對外通行，又此等方式不會產生再審原告所擔心之拆除辦妥保存登記之同段84、85建號建物之情形，且採此方案之通行方案對周遭土地上之地上物所生損害亦屬輕微，從而，再審被告辯稱再審原告得對同段545 、546 地號土地主張通行權，即非無據，再審原告主張其得通行他分割人以外之人所有之周圍地即再審被告所管理之系爭55
7 地號土地以至公路，要難認有理由，而駁回再審原告之上訴，並無適用法規顯有錯誤之情事。
(二)又再審原告雖主張系爭土地上有「現有巷道」可供通行對外聯絡，故本件應無民法第789 條之情形，再審原告應可依民法第787 條之規定，於損害周圍地最少之原則下，以通行系爭土地上如附圖方案一所示面積70.1平方公尺對外聯絡，原確定判決就「現有巷道」是否存在乙節，其認事用法有違論理法則及經驗法則等語，惟原確定判決既審酌：
１、經比對林務局農林航空測量所78年6 月14日及98年10月17日航照圖，及囑請新竹縣新湖地政事務所繪製之如附件所示之複丈成果圖之相關位置後，亦無法肯認前揭航照圖上於系爭557 地號土地上確有再審原告所指之所謂「現有巷道」存在，此觀前揭98年10月17日航照圖尤為明顯，蓋該航照圖上所示主要馬路位置與同段558 、561 地號土地交界處，均呈現綠色景觀，並無有所謂之「現有巷道」與主要馬路交岔存在即知；退步言之，縱認再審原告所指之該等航照圖上「白色範圍」所示之位置即係再審原告所謂之「現有巷道」，然經比對其相關位置後，該航照圖上之「白色範圍」亦僅位於「同段561地號土地」或「同段558地號土地」上，而未及於再審被告所管理之「系爭557 地號土地」上，準此，亦難認系爭557 地號土地上曾有所謂之「現有巷道」存在。
２、再查，再審原告雖又提出建築線指示(定)申請書圖為憑，並據此主張該申請書圖上所示之「既成巷道」即如附件一所示之紫色虛線範圍內土地，曾經新竹縣政府指定為「現有巷道」等語，然經原審向新竹縣政府函詢後，該府就此部分回函略稱：．．．至於建築線上指示圖上所示四公尺之位置，除參照圖面之外，現場依實際道路為準等語，有該府102 年5 月13日府工建字第0000000000號函在卷可稽；嗣原審為明瞭新竹縣政府於指定前揭建築線時，是否曾派員至現場履看或測量？另至現場時，該所謂「既成巷道」狀況為何？又當時係派何單位之何人至現場履看或測量，函請該府說明並提供現場履看或測量時之紀錄與照片後，該府回函略稱：．．．資料中表明99年5 月12日由該府工務處養護科承辦人黃技士．．．會勘審核，但因黃君涉及貪污治罪條例業已離職，故無法回覆．．．「當時」現場履看狀況等語，有該府102 年8 月6 日府工建字第0000000000號函附卷足憑，均無法據此得知該「既成巷道」當時之情形；續參以前揭函所附照片中，亦未顯示現場有所謂之「既成巷道」存在，故原審實無法僅憑建築線指示 (定 )申請書圖上繪製有「既成巷道」，即肯認系爭557 地號土地上曾有所謂之「現有巷道」存在。
３、原審於102 年4 月17日至現場履勘測量時，如附件一複丈成果圖所示之同段561 地號土地上係建有圍牆乙節，為兩造所不爭執，並有訴外人邱春明提出之照片附卷可參，是同段561地號土地靠近同段558地號土地之界址處既建有圍牆，可認當時同段561 地號土地上，應無有再審原告所指之「現有巷道」存在，準此，系爭557 地號土地當亦無從成為所謂之「現有巷道」。
乃認定再審原告所述系爭土地上有「現有巷道」存在乙節，無從逕予採信。
４、至再審原告雖主張建築線指示(定)申請書圖既經主管機關新竹縣政府實質審查核定，即應認該公文書內容之真實性云云，惟觀之原審向新竹縣政府調閱之建築線指示(定)申請書圖上所申請指定之建築線係沿系爭557 地號土地往前連接558地號土地對外通行(詳本院102年度簡上字第1號案卷卷二第8頁)，此顯與再審原告目前主張「既成巷道」存在如附圖方案一所示系爭557地號土地往前進入則為561地號土地上之位置顯有不同，是以，再審原告上開所述得以新竹縣政府建築線指示(定)申請書圖，認定在系爭土地上如附圖方案一所示面積70.1平方公尺處為既成巷道云云，尚屬無據，難予採信。
５、另原確定判決目視比對林務局農林航空測量所78年6 月14日及98年10月17日航照圖，及囑請新竹縣新湖地政事務所繪製之如附件所示之複丈成果圖之相關位置後，亦無法肯認前揭航照圖上於系爭557 地號土地上確有再審原告所指之所謂「現有巷道」存在，既屬原確定判決認定事實之職權，揆之上開規定，難謂有何適用法規顯有錯誤之情事。
６、末查，再審原告雖謂再審被告在原審訴訟程序期間，再審被告就上開再審原告主張之4 公尺現有巷道存在乙節，於102年8月15日準備程序中已表示「無意見」，應認再審被告就再審原告主張之4 公尺現有巷道範圍內，有民事訴訟法第279條第1項規定之自認效力云云，惟再審被告在該次準備程序陳述之真意應係對於複丈成果圖上所繪再審原告主張4 公尺現有巷道位置乙節並無意見，此參再審被告前於102年7月3日即以書狀表明：「法院於102年4 月17日現場履勘時，系爭土地現況為雜草，是同段555 、556 地號土地，雖前曾經新竹縣政府於系爭土地建築線指示(定)，惟依該府 102年5 月13日府工建字第0000000000號函示略以，該有效期限為八個月，逾期仍應以重新請領，是該土地是否仍為得供公眾通行使用之現有巷道滋生疑義」等語(詳本院102年度簡上字第1號案卷卷一第231頁 )，顯對再審原告主張現有巷道存在一事生有爭執，即難據此謂再審被告就法院詢問對於複丈成果圖上所繪再審原告主張現有巷道位置係位於系爭557地號土地及561地號上紫色虛線乙節並無意見，即認係自認再審原告主張之事實，況原確定判決就此縱有證據取捨不當、理由不備之問題，揆諸前揭說明，亦不得援為再審理由。
(三)末按，民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用，且經斟酌後可受較有利益之裁判者，固屬民事訴訟法第496條第1項第13款所定得使用未經斟酌之證物，惟必當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出者，均無該條款規定之適用(最高法院102年度台上字第892號、102年度台上字第660號、100年度台上字第1800號判決、100年度台上字第413號裁定意旨參照 )。查再審原告雖謂其於收到原審判決後立即向該「新建農舍圍牆」之所有權人陳德彥取得農舍建造執照及建物權狀，依該建造執照核准日期可知，「新建農舍圍牆」係於本件建築線指示(定)申請書圖經主管機關新竹縣政府審查核定之99年5 月12日之後始提出申請，原確定判決如經酌斟該農舍建造執照，當不致於遽為「可認『當時』同段561 地號土地上，應無有上訴人所指之現有巷道存在，準此，同段557 地號上地當亦無從成為所謂之現有巷道」之事實認定云云，惟再審原告與陳德彥既為父子關係，此有再審原告在原審提出陳德彥之國民身份證一紙附卷可佐(詳本院102年度簡上字第1號案卷卷二第28頁)，足見其等關係親密，難認再審原告在原審有不能檢出該證物之情，況該證物既係前訴訟事實審言詞辯論終結前已存在，惟觀之再審原告提出之農舍興建執照上並無標有圍牆之設施及其所在位置，本件即令斟酌上開農舍興建執照，亦難據此推論現有巷道與圍牆之實際位置，而採為有利於再審原告之認定，是以，再審原告主張其發現未經斟酌之證物，得據以提起再審之訴云云，亦非可採。
五、綜上所述，本件再審原告以原確定判決有民事訴訟法第 496條第1項第1款、第13款之再審事由，提起本件再審之訴，顯無理由，依上開規定，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
叁、據上論結，本件再審之訴顯無理由，依民事訴訟法第505 條、第502條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 18 日
民事第二庭 審判長法 官 王佳惠
法 官 林麗玉法 官 朱美璘以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 12 月 18 日
書記官 呂苗澂