臺灣新竹地方法院民事判決 102年度勞訴字第3號原 告 范植華訴訟代理人 蔡志忠律師被 告 新竹縣私立義民高級中學法定代理人 徐淑妃訴訟代理人 李林盛律師
王彩又律師張淑美律師複代 理 人 耿淑穎律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國102 年6 月21日辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹萬壹仟貳佰貳拾元，及自民國一０一年八月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用應由被告負擔千分之二，餘由原告負擔。
本判決主文第一項，於原告以新臺幣叁仟柒佰肆拾元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹萬壹仟貳佰貳拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 、7 款、第2 項分別定有明文。查：(一)本件原告起訴時原請求：組長津貼新臺幣（下同）44,880元、超時鐘點費108,000 元及短發薪資432,
360 元，並聲明「⒈確認原告與被告間僱傭關係存在。⒉被告應給付原告585,240 元，及自民國101 年8 月1 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；及自101 年8 月
1 日起，至原告復職之日止，按月於每月5 日給付原告46,776元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息」。(二)嗣於102 年2 月7 日言詞辯論期日就超時鐘點費減縮為79,200元（見本院勞訴卷第27頁反面）。(三)又於102 年3 月12日具狀變更聲明為：「被告應給付原告124,080 元，及自101 年8 月1 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；及自101 年8 月1 日起，至原告復職之日止，按月於每月15日給付原告42,686元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息」（見本院勞訴卷第37頁）。(四)再於102 年3月29日具狀捨棄超時鐘點費之請求，並更正聲明為：「⒈確認原告與被告間聘僱關係存在。⒉被告應給付原告16,830元，及自101 年8 月1 日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（津貼）。⒊被告應給付原告223,740 元，及自96年8 月1 日起至101 年8 月1 日止，按週年利率百分之5計算之利息（學士、碩士薪資差額）。⒋自101 年8 月1 日起，至原告復職之日止，按月於每月15日給付原告43,963元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息（薪資）」（見本院勞訴卷第54頁）。經核，原告所為訴之變更，其請求之基礎事實同一，且屬單純減縮、擴張應受判決事項之聲明，並不甚礙被告之防禦及訴訟之終結；又被告對前開訴之變更行為，均無異議而為本案之言詞辯論，揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)緣原告自90年起受僱於被告，擔任代理教師兼國中部體育活動組組長職務，自受雇迄今每年考核均屬甲等或優等。101年4 月間，學校人事室依往例發給原告調查代理教師續聘意見書，調查教師有無意願繼續擔任教師，原告按時回填「願意」之回條給人事室，豈料原告卻一直未接獲續聘聘書，然原告於受聘期間並無「私立義民高級中學教職員工成績考核辦法」規定之申誡、懲處或不予續聘等事由，且101 年6 月29日教評會決議予以續聘，惟校長違反教評會決議不發給原告聘書及101 年8 月1 日以後不排課程給原告，致原告101年8 月1 日以後無法到校教學，被告拒絕原告提供勞務，原告無補服勞務之義務，債務不履行係可歸責於被告，兩造聘僱關係應屬存在。被告係以原告之美國阿肯瑟州州立大學體育碩士資格聘用，被告係私立學校，關於薪資給付比照教育部頒定之「國民中小學教職員敘薪待遇一覽表」，依上揭資料之碩士敘薪基準為第245 級，即薪額25,435元、學術研究費18,528元，合計43,963元，故被告在通知原告回校任教前，應按月給付薪資43,963元。
(二)又原告受聘僱之工作內容除代理教師職務外，尚須負責全校學生體育活動編排課程及調配教具，故自90年間受聘以來，薪資結構除代理教師之薪資外，尚有體育組組長津貼、兼職津貼，惟被告自100 年12月起至101 年2 月止違約停發體育組組長津貼、兼職津貼共計16,830元（(3,740元＋1,870 元) ×3 月）。
(三)另被告係以原告之美國阿肯瑟州州立大學體育碩士資格聘用，惟被告歷年給付之薪資係屬學士資格之薪資，而被告係私立學校，關於薪資給付比照教育部頒定之「國民中小學教職員敘薪待遇一覽表」，依上揭資料之碩士敘薪基準為第245級，即薪額25,435元、學術研究費18,528元，合計43,963元，扣除原告原領學士薪資40,234元（薪俸21,110＋學術研究費19,124元），每月短發差額3,729 元，故請求自96年8 月
1 日起至101 年8 月1 日止之短發薪資223,740 元（3,729×12月×5 年）。
(四)對被告抗辯所為之陳述：１本件被告屬聘任原告於一定期間內任教師職務而給付報酬，
自不以發放聘約為契約成立或生效要件，原告於收到學校書面續聘要約後，以書面提出同意續任之意思表示，其後經校長及人事主任口頭告知國中部主任轉達原告同意續聘，並經教評會審查同意續聘，兩造聘僱契約自屬成立。
２查依教育部國民及學前教育署102 年4 月16日回函明文各主
管教育行政機關可依現況及需求訂定兼任代課及代理教師管理相關規定，而新竹縣政府有訂定「新竹縣政府所屬學校兼任代課及代理教師聘任實施要點」及被告亦訂頒「義民高級中學兼任代課及代理教師聘任實施要點」均明文有「長期代理教師」之制度，其內容明文：長期代課、代理教師之聘任，依照教育部頒「中小學兼任代課、代理教師聘任辦法」規定辦理…，代理教師待遇支給標準，比照專任教師…，長期代理教師以實際到職並經新竹縣政府審訂生效日起薪（「新竹縣政府所屬學校兼任代課及代理教師聘任實施要點」第5條、第11條、第13條）；長期代理教師待遇按月核支…，長期代理教師之出勤比照專任教師之規定（「義民高級中學兼任代課及代理教師聘任實施要點」第9 條、第11條），顯見學校依法令規定得聘僱長期代理教師，並無再聘至多以2 次之限制。再者，縱認被告主張依據「中小學兼任代課及代理教師聘任辦法」第3 條之2 規定不續聘，基於法規不溯及既往原則，及其後教育部於101 年8 月29日修正條文：「…將優質師資留在校園…學校欲聘任101 學年度上學期之代理教師，即可適用」，被告依法應續聘原告。
３依據被告所提出「公立學校教職員敘薪標準表說明」資料，
第12條僅係規定代用教員起薪標準，並不排除依第4 條規定：教職員依其學歷核計起支薪級，並按服務年資，每滿一年提敘一級；第5 條規定：教師在職進修取得較高學歷申請改敘時，得改按新學歷起敘之規定，此由被告所提出敘薪標準表明載「起敘標準」亦可得知如代課教師之學歷較高，學校亦應適用較高之敘薪標準，或縱使起薪時較低，每年仍應按服務年資，每滿一年提敘一級，或取得較高學歷時，得改按新學歷起敘。故代課教師給薪仍應有學士、碩士不同薪級標準。
４對於教師與學校之爭議，僅區別公立、私立學校，或區別應
適用民法或行政法作為申訴或救濟途徑，並無排除代理教師不得適用教師法，代理教師應有教師法之適用。
(五)為此聲明：１確認原告與被告間僱傭關係存在。
２被告應給付原告16,830元，及自101 年8 月1 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
３被告應給付原告223,740 元，及自96年8 月1 日起至101 年
8 月1 日止，按年息百分之5 計算之利息。４自101 年8 月1 日起至原告復職之日止，按月於每月15日給
付原告43,963元，暨自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
５訴訟費用由被告負擔。
６原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)查原告並不具合格教師資格，故本件不適用教師法之規定，被告係依「中小學兼任代課及代理教師聘任辦法」第3 條第
3 、4 項及「高級中等學校兼任代課及代理教師聘任實施要點」第4 點規定，自90年8 月1 日起至100 年7 月31日止，均以一年一聘方式聘任原告為代理教師。惟依101 年7 月10日修正之「中小學兼任代課及代理教師聘任辦法」第3 條之
2 規定：「中小學聘任3 個月以上經公開甄選之代課、代理教師，其服務成績優良、符合學校校務需求，且具第3 條第
3 項第1 款資格者，經教師評審委員會審查通過後得再聘之，並報主管教育行政機關備查；再聘至多以2 次為限」，故代理教師之聘任，於聘任期間屆滿後，再聘最多僅能以2 次為限。本件被告自91年7 月31日聘任原告期間屆滿後，已再聘10次，依上開規定，不得再予續聘，況「中小學兼任代課及代理教師聘任辦法」第3 條之2 規定續聘必須具有第3 條第3 項第1 款之資格，亦即要有合格教師資格才能續聘，原告並無合格教師資格，自然無法依照該規定續聘。且聘期屆滿後，雙方之聘任關係（即僱傭關係）本即消滅，原告訴請確認兩造間之僱傭關係存在，依法顯屬無據。另教育部101年7 月10日修正之「中小學兼任代課及代理教師聘任辦法」，於學校欲聘任101 學年度上學期之代理教師，即可適用，業經教育部國民及學前教育署於102 年4 月16日以臺教國署國字第0000000000號函覆在案，而101 學年度係自101 年8月1 日起算，101 年7 月10日修正之「中小學兼任代課及代理教師聘任辦法」，自適用於101 學年，原告主張法律不溯及既往云云，於法自有未合，尚無可採。
(二)原告主張被告於101 年4 月間有發問卷予原告，詢問原告是否同意續聘，該問卷即為被告之要約，且101 年6 月29日教評會開會決議通過續聘原告，被告校長亦告知原告要續聘原告，故兩造間之續聘契約已成立云云，然查：
１問卷僅係徵詢原告之意願，問卷中並未明確通知原告將續聘
原告，依法自難認定係要約。又被告於101 年6 月29日召開教師評審委員會之第2 次會議紀錄提案三明載「專任教師王化瓊、曾惠環、蕭智聰等3 位教師及代理教師范植華等，因查無教師評審委員會核准文件，是否續聘提請各委員討論決議之」，故是否續聘原告，確係源於原告當初受聘時，未經教師評審委員會決議通過，被告學校乃提請教師評審委員會討論補救，經教師評審委員會決議通過續聘後，被告乃決定請示教育部中部辦公室可否續聘？於被告請示教育部中部辦公室期間，原告於聘期屆滿後即未至學校上班，故兩造間之聘任關係於101 年7 月31日原聘期屆滿後即消滅。２按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效，民法第71條
前段定有明文。查兩造間之聘僱契約不同於一般民間聘僱契約，因事涉學生受教權益，被告必須依照政府所頒前開代理教師聘任辦法行事，並非兩造私下同意即可，故縱101 年6月29日之教師評審委員會決議通過續聘原告，且校長亦同意續聘，仍不能違反前開法令之規定予以續聘。再者，上開「中小學兼任代課及代理教師聘任辦法」第3 條之2 之規定係被告「得」續聘，而非「應」續聘，故是否續聘之決定權在被告，被告慮及前開法令之規定，未決定續聘原告，亦屬合法有據。至教師評審委員會決議續聘原告及校長是否向原告表示要續聘原告，均與前開「中小學兼任代課及代理教師聘任辦法」第3 條之2 之強制規定有違，依法無效。從而，兩造間之聘任關係既已於101 年7 月31日因聘期屆滿而消滅，自101 年8 月1 日起即無任何聘任關係，原告訴請確認兩造間之聘約關係存在及請求被告應自101 年8 月1 日起至原告復職之日止，按月於每月15日給付原告43,963元暨法定利息部分，為無理由。
(三)依被告學校之組織規程規定，並無訓管組、訓衛組、體育活動組之組織。另依前揭「中小學兼任代課及代理教師聘任辦法」第10條前段規定原告不得兼行政職務，但90年間當時被告校長違反上開組織規程之規定，聘任原告兼任訓管組長、91年、92年兼任訓衛組長、93年起兼任體育活動組組長。嗣被告發現與學校組織規程規定不合，故於100 年12月間告知原告不再兼任體育組組長職務，自該時起原告自不得領取主管津貼及兼職津貼。原告主張係101 年2 月被告學校開學後，被告學校才向其表示其不再兼任體育活動組組長職務云云，顯違常情，蓋其於100 年12月5 日領取100 年12月薪資時，即已發現少了主管津貼及兼職津貼，且原告於100 年12月22日即上簽呈請求核示，經被告學校人事主任劉明叔簽註意見如下：「一、依董事會稽核小組稽核紀錄所示：義民中學組織規程內，國中部設教學、註冊、學生事務、學生輔導等四組，並無體育活動組之職務，國中部設體育活動組與規定不符。二、人事室發體育活動組之聘書，顯有疏失。三、為使用人制度化，已建議國中部主任提出需求更改組織規程，增列體育衛生組，俟校務會議通過後呈報董事會核定。四、建議本過渡期間，以暫不發活動組長津貼為宜。」故原告於
100 年12月時即已明知被告學校組織規程並無體育活動組之設立，原告領取體育活動組長之津貼，與規定不合。嗣被告學校亦未更改組織規程，於國中部增設體育活動組，從而，原告請求被告應給付其100 年12月至101 年2 月體育組長津貼、兼職津貼共計16,830元及自101 年8 月1 日起至清償日止之法定遲延利息，亦屬依法無據，洵無可採。
(四)依「高級中等學校兼任代課及代理教師聘任實施要點」第9點規定：「代理教師具有代理類（科）別合格教師資格者得比照專任教師核敘薪級，未具資格者比照公立學校教職員敘薪標準表規定以學歷起支薪級核敘」，而依「公立學校教職員敘薪標準表說明」第12項載：「代用教員薪級，高級中等學校按本表28級支給，國民中學按30級支給，國民小學按33級支給」，並無碩士或學士之分別。而依「公立各級學校教職員敘薪標準表」，薪級30級，薪額為150 ，被告學校給予原告薪額180 ，已優於上開標準。至原告所提出「新竹縣政府所屬學校兼任代課及代理教師聘任實施要點」係於102 年
1 月4 日所修正，不適用於原告所請求之96年8 月1 日至10
1 年7 月31日之薪資差額。況上開規定之法源依據為教育部所頒「中小學兼任代課及代理教師聘任辦法」，故「新竹縣政府所屬學校兼任代課及代理教師聘任實施要點」自不得違反教育部所頒「中小學兼任代課及代理教師聘任辦法」母法之規定。依教育部所頒「中小學兼任代課及代理教師聘任辦法」第9 點規定，代理教師待遇分本薪、加給及獎金三種，其支給標準由中央主管教育行政機關定之，故代理教師待遇之支給標準非由地方行政機關規定。而教育部所頒「高級中等學校兼任代課及代理教師聘任實施要點」係依據前開「中小學兼任代課及代理教師聘任辦法」第12條規定所訂定，該要點第9 點就未具合格教師資格之代理教師之敘薪標準既已規定如上揭所述，依法自應予以適用。又原告所提出「義民高級中學兼任代課及代理教師聘任實施要點」係自102 年1月1 日公告實施，於本件亦無適用之餘地。綜上，未具合格教師資格之代理教師之敘薪標準既無碩士、學士之區別，本件原告請求被告給付其碩士、學士薪資差額223,740 元及自96年8 月1 日起至101 年8 月1 日止，按年息百分之5 計算之利息，依法無據，且被告學校之薪資係每月5 日發放，原告就全部薪資差額223,740 元均請求自96年8 月1 日即至10
1 年8 月1 日止之法定遲延利息，亦屬無據，要無可採。
(五)爰答辯聲明：１原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
２訴訟費用由原告負擔。
３如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)原告不具「各該教育階段、科(類)合格教師證書」或「代理類(科)別合格教師資格」，被告自90年8 月1 日起至100 年
7 月31日止，皆以一年一聘方式聘任原告為國中部代理教師。被告發給原告之(100) 義中人聘字第0000000 號100 學年度聘書期間自100 年8 月1 日起至101 年7 月31日止，有聘書1 份在卷可稽（見本院司竹勞調卷第7 頁）。
(二)101 年6 月29日被告教師評審委員會第2 次會議紀錄提案三「專任教師王化瓊、曾惠環、蕭智聰等三位老師及代理教師范植華等，因查無教師評審委員會核准文件，是否續聘提請各委員討論決議之。決議：申覆有理，全體評審委員一致同意照案通過，予以續聘」，惟101 年7 月31日原告之聘書期限屆至時，被告未再發給原告聘書予以續聘，原告亦未到校上課，有被告100 學年度教師評審委員會第2 次會議紀錄在卷可稽（見本院勞訴卷第75頁）。
(三)原告自90年起受僱於被告擔任國中部代理教師，同時兼任國中部訓衛組、體育活動組組長職務，受僱至今每年考核均屬甲等或優等，原支領之主管津貼每月為3,740 元，兼職津貼每月為1,870 元，合計每月為5,610 元，惟被告自100 年12月起停止發放上開津貼予原告，有原告之薪資表可資參照比對（見本院司竹勞調卷第29-32 頁）。
(四)原告於100 年12月前擔任被告代理教師之薪額為180 ，月支薪俸為21,110元，學術研究費為19,124元，合計40,234元，有原告之薪資表可參（見本院司竹勞調卷第29-32 頁）。
(五)「中小學兼任代課及代理教師聘任辦法」於101 年7 月10日修訂第3 條之2 第1 項為「中小學聘任3 個月以上經公開甄選之代課、代理教師，其服務成績優良、符合學校校務需求，且具第3 條第3 項第1 款資格者，經教師評審委員會審查通過後得再聘之，並報主管教育行政機關備查；再聘至多以
2 次為限」。教育部於101 年8 月29日發布壹國（四）字第0000000000 D號解釋令，釋示上開「中小學兼任代課及代理教師聘任辦法」修訂第3 條之2 第1 項「再聘」之適用對象，限於欲聘任學期之前一學期內，於同校擔任聘期3 個月以上之代理（課）教師，有該解釋令附卷可稽（見本院勞訴卷第86頁）。
(六)被告為私立學校，原告為私立學校代理教師，並非行政院勞工委員會公告適用勞動基準法之工作者，有行政院勞工委員會87年12月31日台（87）勞動1 字第059605號函示可參（見本院勞訴卷第139 頁）。
四、本院之判斷：原告主張：其自90年起受僱於被告，擔任被告代理教師兼國中部體育活動組組長職務，受雇期間每年考核均屬甲等或優等，原告於受聘期間並無申誡、懲處或不予續聘等事由，且被告之101 年6 月29日教評會決議予以續聘，惟校長違反教評會決議不發給原告聘書，並自101 年8 月1 日以後不排課程給原告，致原告101 年8 月1 日以後無法到校教學，被告拒絕原告提供勞務，原告無補服勞務之義務，兩造聘僱關係應屬存在，被告在通知原告回校任教前，應按月給付薪資43,963元；又被告自100 年12月起至101 年2 月開學止違約停發體育組組長津貼、兼職津貼共計16,830元；且被告係以原告之美國阿肯瑟州州立大學體育碩士資格聘用，惟被告歷年給付之薪資係屬學士資格之薪資，每月短發差額3,729 元，故請求自96年8 月1 日起至101 年8 月1 日止5 年間短發薪資共計223,740 元等情。被告則以：原告並不具合格教師資格，故本件不適用教師法之規定，被告係依「中小學兼任代課及代理教師聘任辦法」第3 條第3 、4 項及「高級中等學校兼任代課及代理教師聘任實施要點」第4 點規定，自90年
8 月1 日起至100 年7 月31日止，均以一年一聘方式聘任原告為代理教師，惟依101 年7 月10日修正之「中小學兼任代課及代理教師聘任辦法」第3 條之2 規定，代理教師之聘任，於聘任期間屆滿後，再聘最多僅能以2 次為限，被告自91年7 月31日聘任原告期間屆滿後，已再聘10次，至101 年7月31日，依上開規定，不得再予續聘，況「中小學兼任代課及代理教師聘任辦法」第3 條之2規 定續聘必須要有合格教師資格才能續聘，原告無此資格，自然無法依照該規定續聘；原告於101 年7 月31日聘期屆滿後即未至被告學校上班，故兩造間之聘任關係於101 年7 月31日原聘期屆滿後本即消滅；再者，上開「中小學兼任代課及代理教師聘任辦法」第
3 條之2 之規定係被告「得」續聘，而非「應」續聘，故是否續聘之決定權在被告學校，被告學校慮及前開法令之規定，未決定續聘原告，亦屬合法有據。依被告學校之組織規程規定，並無訓管組、訓衛組、體育活動組之組織，另依前揭「中小學兼任代課及代理教師聘任辦法」第10條前段規定原告不得兼行政職務，但90年間當時被告之校長違反被告學校組織規程之規定，聘任原告兼任組長，嗣被告發現與學校組織規程規定不合，故於100 年12月間告知原告不再兼任體育組組長職務，自該時起原告自不得領取主管津貼及兼職津貼；此外，未具合格教師資格之代理教師之敘薪標準既無碩士、學士之區別，本件原告請求被告給付其碩士、學士薪資差額，亦無理由等情，資為抗辯。故本件兩造之爭點在於：(一) 原告請求確認兩造間聘僱關係存在，及請求被告應自10
1 年8 月1 日起至原告復職之日止，按月於每月15日給付原告43,963元，是否有理由？(二)原告請求被告給付100 年12月至101 年2 月止之每月之主管津貼3,740 元、兼職津貼1,
870 元（每月合計5,610 元），3 個月共計16,830元，是否有理由？(三)原告請求被告給付96年8 月1 日起至101 年8月1 日止之碩士及學士之薪資差額每月3,729 元，5 年共計223,740 元，是否有理由？茲分述如下：
(一)原告請求確認兩造間聘僱關係存在，及請求被告應自101 年
8 月1 日起至原告復職之日止，按月於每月15日給付原告43,963元之薪資，為無理由：
１本件無勞動基準法及教師法之適用：
按私立學校各級學校教師、職員不適用勞動基準法外，其餘受僱工作者適用該法，有行政院勞工委員會87年12月31日台
（87）勞動1 字第059605號函示可參（見本院勞訴卷第139頁）。次按本法於公立及已立案之私立學校編制內，按月支給待遇，並依法取得教師資格之專任教師適用之，教師法第
3 條定有明文。查本件原告不具各該教育階段、科（類）合格教師證書或代理類（科）別合格教師資格，為兩造所不爭執（見不爭執事項第㈠點），是兩造間之聘約，除無勞動基準法之適用外，因原告非屬「依法取得教師資格之專任教師」，故亦無教師法規定之適用，而應適用民法有關僱傭契約之相關規定，合先敘明。
２被告抗辯依101 年7 月10日修正之「中小學兼任代課及代理
教師聘任辦法」第3 條之2 規定，原告無法不經公開甄選程序逕行聘任之，為有理由：
按兼任、代課及代理教師之權利、義務，由教育部訂定辦法規定之，教師法第35條第2 項定有明文。依此法律授權，教育部訂有「中小學兼任代課及代理教師聘任辦法」以資規範。依該辦法第3 條第3 、4 項規定：「中小學聘任3 個月以上之代課、代理教師，應依下列資格順序公開甄選，經教師評審委員會審查通過後，由校長聘任之：一、具有各該教育階段、科（類）合格教師證書者。二、無前款人員報名或前款人員經甄選未通過者，得為具有修畢師資職前教育課程，取得修畢證明書者。三、無前款人員報名或前款人員經甄選未通過者，得為具有大學以上畢業者」、「前項甄選作業辦理完竣，應檢附甄選簡章、錄取名單及相關會議紀錄報各該主管教育行政機關備查。但經各該主管教育行政機關核准免報者，不在此限」。而依教育部所發布之「高級中等學校兼任代課及代理教師聘任實施要點」第4 點規定：「兼任、代課及代理教師之聘期及聘約，由各校在不違反法令原則下依實際需要自行訂定。但出缺職務之代理教師聘期，除法令另有規定外，以不超過一年為原則」。本件原告並未具有各該教育階段、科（類）合格教師證書，故被告自90年8 月1 日起至100 年7 月31日止，皆以一年一聘方式聘任原告為國中部代理教師，已如前述。被告固以：依101 年7 月10日修正之「中小學兼任代課及代理教師聘任辦法」第3 條之2 規定（參不爭執事項第㈤點），代理教師之聘任，於聘任期間屆滿後，再聘最多僅能以2 次為限，本件原告自90年起一年一聘為被告之代理教師，已再聘10次，依上開規定，不得再予續聘等語置辯。惟經詢教育部國民及學前教育署，其覆以「本次修正條文之意旨為將優質師資留在校園及降低公開甄選對代理教師參加甄選，及縣（市）政府與學校辦理教師甄選之工作負荷；為掌握本辦法修訂後實施之即時性、可行性、有效性，以收最大效益，學校欲聘任101 學年度上學期之代理教師，即可適用；『惟限於前一學期內於同校擔任聘期3個月以上，且符合相關資格之代理( 課) 教師為再聘之適用對象』」，有該署102 年4 月16日壹教國署國字第0000000000號函在卷可稽（見本院勞訴卷第76-77 頁）。故修正後之「中小學兼任代課及代理教師聘任辦法」第3 條之2 規定，除限於「前一學期內於同校擔任聘期3 個月以上，且符合相關資格之代理（課）教師為再聘之適用對象」外，並無溯及既往適用或其他條件之限制，準此，被告以原告自90年起一年一聘為被告之代理教師，已再聘10次，依上開辦法之規定，不得再聘，雖無理由，惟因原告不具各該教育階段、科（類）合格教師資格，自無從依修正後之「中小學兼任代課及代理教師聘任辦法」第3 條之2 規定，不經公開甄選程序，逕由教師評審委員會審查通過後，即再聘之。
３原告未依「中小學兼任代課及代理教師聘任辦法」第3 條之
公開甄選程序經教評會審查通過由校長聘任之，兩造間之僱傭關係自於101 年7 月31日聘書期限屆滿時即行消滅：
又按僱傭定有期限者，其僱傭關係，於期限屆滿時消滅，民法第488 條第1 項定有明文。而學校與教師之聘任關係，在法律上屬僱傭關係，依民法第488 條第1 項規定：僱傭定有期限者，其僱傭關係於期限屆滿時消滅，亦有最高法院77年度台上字第1517號判決可資參照。經查，被告為私立學校，原告為被告聘任之代理教師，兩造間之聘約，無勞動基準法之適用，本件亦不適用教師法之規定，而應適用民法有關僱傭契約之相關規定，已如前述。而本件被告發給原告最近一次之100 學年度聘書，期間自100 年8 月1 日起至101 年7月31日止，有系爭聘書附卷可查（見本院司竹勞調卷第7 頁），於101 年7 月31日聘期屆至後，原告既未參加公開甄選程序，被告亦未向原告為續聘之意思表示，揆諸民法第488條第1 項之規定，兩造之僱傭關係自於系爭聘書期限屆滿時即行消滅。
４原告雖主張被告於101 年4 月間發給原告問卷，詢問原告是
否否同意續聘，該問卷即為被告之「要約」，原告在問卷上勾選願意續聘即為「承諾」，且101 年6 月29日教評會開會決議通過續聘原告，且被告校長徐淑妃及人事主任劉明叔口頭告知國中部主任劉名峯向原告轉達同意續聘，故兩造間之續聘契約已成立云云，並提出問卷為據（見本院勞訴卷第51頁）。然查：
⑴系爭問卷內容為「感謝您對學校的付出與貢獻，轉眼即將
邁入第101 學年度，義民中學誠摯的期待和您再敘緣，我們需要您，學子們更需要您，期盼您的回應。請於101 年
4 月10日下午4 時前，將是否續聘回條執回人事室；若您有其他生涯規劃，亦請您填寫並擲回下列資料，俾人事作業，謝謝您！」，核其內容並未通知原告欲續聘之，已難認定為要約，況學校徵詢教師是否願意延教，應僅係行政程序上一個必要之先行流程，即唯有在徵詢並獲有服務意願之前置作業具備下，才展開決定發給聘書（要約）與否之審議程序，故徵詢教師之延教意願，性質上屬「要約之引誘」，尚非「要約」；待教評會審議通過，報經主管機關備查，准予延長服務，並由校長發給聘書時，始屬「要約」，應聘人於接獲聘書時若不願意應聘（承諾），聘用契約亦無法成立，蓋不如此解釋，而認為徵詢延教意願即屬「要約」，則「中小學兼任代課及代理教師聘任辦法」第3 條第3 項「中小學聘任3 個月以上之代課、代理教師，應依下列資格順序公開甄選，經教師評審委員會審查通過後，由『校長』聘任之」、同辦法第3 條之2 「中小學聘任3 個月以上經公開甄選之代課、代理教師，其服務成績優良、符合學校校務需求，且具第3 條第3 項第1 款資格者，經教師評審委員會審查通過後『得』再聘之」等規定，豈非形同具文！原告主張被告徵詢其是否有延教意願之行為，即為續聘之「要約」，其在問卷上勾選願意續聘即為「承諾」，雙方聘用契約業已成立云云，難認可採。
⑵次查，原告主張101 年6 月29日教評會開會決議通過續聘
原告，為兩造所不爭執（見不爭執事項第㈡點），惟原告主張被告校長徐淑妃及人事主任劉明叔口頭告知國中部主任劉名峯向原告轉達同意續聘一節（見本院勞訴卷第57頁），則為被告所否認。查被告校長徐淑妃於本院陳述：10
1 年6 月29日教評會有通過續聘原告，但因為學校在100年9 月7 日至16日中部辦公室（現為國教署）有請會計專案查核96至98年的財務狀況，就發現學校有6 位老師是沒有經過教師法第11條公開徵聘程序，當時發現後教育部在
100 年12月4 日也有來函告知學校，100 年12月30日學校有提出說明，原告是從90年8 月1 日到職，所以我就幫原告想辦法，但我都找不到原告當初進來時的徵聘程序，所以我才會在101 年6 月29日教評會追補這樣的徵聘程序，讓原告能在適當的時機做處理；101 年7 月10日我及行政秘書等6 人就到中辦請示原告案件之疑義，主要是兩個部分，一為之前未依學校組織規程請原告擔任組長一事是否合法，另一為之前沒有經過教師法徵聘程序是否可以補正，前者中辦說沒有按照組織規程聘任是合法的，而沒有按照教師法聘任原告需要中辦商議後才能做出決定，但中辦一直沒有核備函通知我們，8 月1 日原告就沒有來上班，所以一年一聘的聘約就消失，之後到10月中辦才來函說我們應依照教師法遴聘老師…，101 年6 月29日教評會後人事主任有和原告說學校要續聘他，但要等中辦的核備文下來，我自己並沒有向原告表達要續聘他；中辦已經告知學校違法聘任，所以要有中辦的核備文才可以續聘原告。如果中辦沒有核備，被告不會續聘原告，還是要以法令為依據…，沒有發聘書給原告不是因為「中小學兼任代課及代理教師聘任辦法」第3 條之2 規定，是因為在等中辦函文等語在卷（見本院勞訴卷第89-91 頁）。由此可知，被告校長徐淑妃本人並未代表被告向原告為續聘之意思表示。
⑶而證人即被告之國中部主任劉明峯到院結證：101 年6 月
底我們有開教評會，教評委員表決通過有三位老師要續聘，但原告一直到101 年7 月底都沒有接到聘書，我不知道原告為何沒有接到聘書，我有在教評會開會後和原告說「教評會決議通過要續聘」，但續聘與否不是我的權責，我也沒有代表學校向原告說要續聘他的權利，我沒有辦法代表學校說要不要續聘他，我只有說教評會決議通過要續聘原告，僅此而已，校長或人事主任並沒有請我轉知原告說要續聘他等語在卷（見本院勞訴卷第108 頁反面至110 頁）。足見被告之國中部主任劉明峯僅向原告表示「教評會決議通過要續聘原告」，而非「代表被告向原告為續聘之意思表示」至明，基此，原告主張兩造間之僱傭關係已經成立云云，難認正當。此外，被告校長徐淑妃雖陳稱「人事主任有和原告說學校要續聘他，但要等中辦的核備文下來」等語（見本院勞訴卷第90頁反面）。惟原告自承「續聘是國中部主任劉名峯和我說的，不是人事主任劉明叔和我說的」等語（見本院勞訴卷第90頁反面），故本件已無通知被告之人事主任劉明叔到院做證之必要，併予說明。
５綜上所述，本件無勞動基準法及教師法之適用；且「中小學
兼任代課及代理教師聘任辦法」於101 年7 月10日修訂第3條之2 第1 項規定：「中小學聘任3 個月以上經公開甄選之代課、代理教師，其服務成績優良、符合學校校務需求，『且具第3 條第3 項第1 款資格者』，經教師評審委員會審查通過後得再聘之，並報主管教育行政機關備查；再聘至多以
2 次為限」，原告因不具該辦法第3 條第3 項第1款 即各該教育階段、科（類）合格教師資格，無從依修正後之「中小學兼任代課及代理教師聘任辦法」第3 條之2 規定，不依公開甄選程序，逕由教師評審委員會審查通過後，即再聘之；且被告發給原告最近一次之聘書聘僱期間至101 年7 月31日止，故於101 年7 月31日系爭聘期屆至後，因原告未參加公開甄選程序，被告亦未再續聘原告擔任代理教師，兩造之僱傭關係業因聘任期間屆滿而消滅。從而，原告訴請確認兩造間之聘約關係存在及請求被告應自101 年8 月1 日起至原告復職之日止，按月於每月15日給付原告43,963元之薪資暨法定遲延利息，依法顯屬無據，為無理由。
(二)原告請求被告給付100 年12月及101 年1 月份之主管津貼3,
740 元、兼職津貼1,870 元，合計11,220元，暨其法定遲延利息，為有理由，其餘部分之請求，難認有理由：
原告主張其自90年間起兼任被告之國中部訓衛組組長、體育活動組長、活動組長等職，每月領取主管津貼3,740 元、兼職津貼1,870 元，共計5,610 元之事實，為被告所不爭執，並有其員工薪資表附卷可參（見本院勞訴卷第11頁）。惟原告主張被告自100 年12月起至101 年2 月開學止違約停發體育組組長津貼、兼職津貼3 個月共計16,830元，為被告所否認。經查，證人劉明峯於本院結稱：100 年12月間原告沒有領到組長津貼，他有來問我理由，我說我不知道，我請原告寫簽呈，簽呈上人事主任及校長有批示，我有看過，理由好像是說學校稽核小組發現原告沒有符合組織章程規定，簽呈於100 年12月批示下來時，我認為還有轉圜的餘地，就是希望我在101 年1 月底校務會議提出修改組織章程，增設國中部體育活動組，但開校務會議前我與人事主任及校長討論的結果，校長認為不適合提出這個案子，所以拖到1 月底，校務會議一般是1 月下旬召開，但因為沒有提案，所以原告就從101 年2 月開始沒有從事組長工作；原告私底下12月底有問我要不要做，當時校長也在場，我及校長說先做到1 月底，後來1 月底的時候原告再來問我，我就說2 月開始就不用再做了，並將原告的工作分配出去，我確定101 年2 月1 日就將組長工作分配給其他人等語在卷（見本院勞訴卷第109頁反面至110 頁）。核與原告提出之100 年12月22日簽呈上載「主旨：呈請協助說明國中部范植華100 年12月薪資中主管津貼停發原由」，而人事主任劉明叔批示「一、依董事會稽核小組稽核紀錄所示，義民中學組織規程內，國中部設教學、註冊、學生事務、學生輔導等四組，並無體育活動組之職務，國中部設體育活動組與規定不符。二、人事室發體育活動組之聘書顯有疏失。三、為使用人制度化，已建議請國中部主任提出需求，更改組織規程，增列體育衛生組，俟校務會議通過後呈報董事會核定。四、建議：本過渡期間，以暫不發活動組長津貼為宜」等語相符（見本院勞訴卷第114頁）。原告既於100 年12月及101 年1 月間仍兼任被告之組長職務，被告自應按月發給主管津貼及兼職津貼，從而，原告請求被告給付上開2 個月份津貼共計11,220元（(3,740＋1,870)×2 ），為有理由，應予准許，其餘部分之請求，為無理由，應予駁回。
(三)原告請求被告給付96年8 月1 日起至101 年8 月1 日止共計
5 年期間之碩士及學士薪資差額每月3,729 元，共計223,74
0 元，非有理由：１原告主張：被告係以其美國阿肯瑟州州立大學體育碩士資格
聘用，惟被告歷年給付之薪資係屬學士資格之薪資，每月短發差額3,729 元，故請求自96年8 月1 日起至101 年8 月1日止5 年間短發薪資共計223,740 元等語。被告則以：未具合格教師資格之代理教師之敘薪標準無碩士、學士之區別，本件原告不得請求被告給付其碩士、學士薪資差額等語置辯。
２經詢教育部國民及學前教育署關於「未具有代理類（科）別
合格教師資格之私立中學代課教師，依『高級中等學校兼任代課及代理教師聘任實施要點』第9 條規定比照公立學校教職員敘薪標準表規定以學歷起支薪級核敘，除適用『公立學校教職員敘薪標準表說明』第12條規定之薪級支給外，可否適第4 、5 條規定，按學歷及服務年資核計、提敘、改敘」？該署覆以：「一、『中小學兼任代課及代理教師聘任辦法』第9 條規定：『兼任、代課及代理教師之待遇規定如下：
一、兼任及代課教師待遇以鐘點費支給。二、代理教師待遇分本薪、加給及獎金三種。前項各款待遇支給基準，由中央主管教育行政機關定之』。…三、中小學代理教師待遇（包括本薪、加給及獎金）之支給，比照專任教師之規定，但未具代理類（科）別合格教師證書者，其加給（現稱為學術研究費）按相當等級專任教師八成數額支給。四、公立中小學代理教師除未具各該教育階段、科（類）合格教師證書尚不得比照正式教師敘薪及採計值前年資提敘薪級外，餘均由各該教育行政機關自定敘薪標準」、「『查本部87年11月30日台（87）人（一）字第00000000號函釋，未具合格教師資格之代理教師不得比照正式教師敘薪及採計職前年資提敘薪級，係代理教師敘薪原則…，本部對於依師資培育法之規定取得教師資格之正式合格教師，業以（87）台人（一）字第00000000號函規定，自87學年度起，無論一般大學畢業或師範校院畢業，均自190 元起敘，基此，自該函發布後，中小學未具合格教師之代理教師，自不得比照正式教師自190 元起敘…』，是以，公立中小學代理教師除未具各該教育階段、科（類）合格教師證書者尚不得比照正式教師敘薪及採計職前年資提餘薪級外，餘均由各該教育行政機關自訂敘薪標準」，此有教育部國民及學前教育署102 年4 月16日教臺教國署字第0000000000號函附卷可查（見本院勞訴卷第76-78 頁）。準此可知，未具合格教師資格之代理教師不得比照正式教師敘薪及採計職前年資提敘薪級，此為「代理教師敘薪原則」，且自87年起中小學未具合格教師之代理教師，自不得比照正式教師自190 元起敘至明。
３次查，「高級中等學校兼任代課及代理教師聘任實施要點」
第9 點規定：「代理教師具有代理類（科）別合格教師資格者得比照專任教師核敘薪級，未具資格者比照『公立學校教職員敘薪標準表』規定以學歷起支薪級核敘。代理教師待遇支給標準，比照專任教師之規定。但未具所代理類（科）別合格教師資格者，其學術研究費按八成支給」，本件原告因未有代理類（科）別合格教師資格，故不得比照專任教師核敘薪級，核與前開教育部函示內容相符，原告應比照「公立學校教職員敘薪標準表」規定以學歷起支薪級核敘，依被告提出之「公立學校教職員敘薪標準說明」第12條：「代用教員薪級，高級中等學校按本表28級支給，國民中學按30級支給，國民小學按33級支給」之規定，原告為高級中學附設國中部之代理教師，應依30薪級150 薪額支給，而被告給予原告27薪級180 薪額，已優於上開標準。原告固主張其亦應適用「公立學校教職員敘薪標準說明」第4 條關於教職員依其學歷核計起支薪級之規定，惟查該條適用對象係正式教師，與第8 條規範之對象顯然不同，此由條文用語分別為「教職員」、「代用教員」顯然不同可知，且如代理教師可適用「公立學校教職員敘薪標準說明」第4 條按學歷核計起支薪級，則取得國內外大學研究所得有碩士學位者即須以21薪級24
5 薪額起支，此顯違未具合格教師之代理教師，不得比照正式教師自190 元起敘之前開說明，而有悖「代理教師敘薪原則」，故原告主張其應以碩士資格起支薪級薪額，進而請求被告給付碩士及學士薪資差額，尚乏所據。
４原告另以「新竹縣政府所屬學校兼任代課及代理教師聘任實
施要點」為據，主張代理教師待遇支給標準，比照專任教師云云。惟查，固不論該要點規範之對象為新竹縣立中學、國民中學、公立幼稚園，而非私立中學（參該要點第2 點），即綜觀該要點第11條全文「代理教師具有代理類（科）別合格教師資格者得比照專任教師核敘薪級，未具資格者比照「公立學校教職員敘薪標準表」規定以學歷起支薪級核敘（惟已修畢師資職前教育之一般大學或師管校院畢業生尚未得得合格教師資格者比照「公立學校教職員敘薪標準表」第27薪級起薪）。代理教師待遇支給標準，比照專任教師之規定。但未具所代理類（科）別合格教師資格（教師證書）者，其學術研究費按八成支給。長期代理教師依學歷申請改敘者，以本府審定之日生效」（見本院勞訴卷第117 頁），即知因原告未有代理類（科）別合格教師資格，故至多僅得比照「公立學校教職員敘薪標準表」第27薪級180 薪額起薪，原告截取「具有合格教師資格者比照專任教師」之片斷用語，斷章取義主張其應以碩士資料起敘薪級薪額，自非可採。至於「義民高級中學兼任代課及代理教師聘任實施要點」係兩造僱傭關係消滅後始由校務會議通過後公告實施，本件應無該要點適用之餘地，且原告爰引該要點第9 、11條「長期代理教師待遇按月核支…」、「長期代理教師之出勤比照專任教師之規定」，均與本件爭點無涉，無從斟酌，併此說明。
(四)綜上所述，因原告未參加公開甄選程序，被告亦未再續聘原告擔任代理教師，兩造之僱傭關係業於101 年7 月31日聘期屆滿而消滅，原告訴請確認兩造間僱傭關係存在及請求被告自101 年8 月1 日起至原告復職之日止，按月給付43,963元之薪資及法定遲延利息，核非有據。因原告未具代理類（科）別合格教師資格，無從比照正式教師敘薪，故原告請求被告給付5 年期間之碩士及學士之薪資差額共計223,740 元（3,729 ×12×5 ），亦無理由。惟原告既於100 年12月及10
1 年1 月間仍實際兼任並從事組長職務，被告自應按月發給主管津貼及兼職津貼，從而，原告請求被告給付上開2 個月份津貼共計11,220元（(3,740＋1,870)×2 ），及自101 年
8 月1 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，其餘部分之請求，為無理由，應予駁回。
五、本判決第一項所命被告給付之金額未逾500,000 元，應依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定依職權宣告假執行，是原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，核無必要，併此敘明。至原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，應併予駁回。被告陳明願供擔保請為宣告免為假執行，經核與規定相符，爰酌定相當之擔保金額予以宣告。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 26 日
民事第二庭 法 官 吳靜怡以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 26 日
書記官 陳筱筑