臺灣新竹地方法院民事判決 102年度審訴字第190號原 告 長鑫資產管理股份有限公司法定代理人 林樹旺訴訟代理人 陳亞克
吳怡瑱被 告 陳淑英
陳冠霖上 一 人訴訟代理人 徐國楨律師複代理人 湛碧香上列當事人間塗銷所有權移轉登記事件，本院於民國102年7月22日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）訴外人協宏砂石股份有限公司（下稱協宏公司）邀同被告陳淑英為連帶保證人，於民國85年10月11日向訴外人財資企業股份有限公司（下稱財資公司）借款新臺幣（下同）1,000,000 元，然訴外人協宏公司、被告陳淑英卻未依約還款，尚欠本金817,702 元及自86年8 月16日起至清償日止，按約定利率利算之利息。又被告陳淑英明知其無法繳款，竟於94年4 月20日將其所有坐落新竹市○○段000 地號土地（權利範圍898/ 10000）及其上同段3515建號，即門牌號碼新竹市○區○○○街○○○○號4 樓建物（以下合稱系爭房地），以買賣為原因移轉所有權予被告陳冠霖（原名陳孟其），並於94年5 月2 日辦畢所有權移轉登記；然被告二人為母子關係，被告間就系爭房地所為之買賣及所有權移轉登記，顯係為規避原告之強制執行，通謀虛偽意思表示所為，依民法第87條規定，該債權及物權行為應皆屬無效，被告陳淑英仍為系爭房地之所有權人，得依民法第113 條、第767 條規定，對系爭房地之所有權登記名義人即被告陳冠霖主張回復原狀及行使所有物妨害排除請求權，惟被告陳淑英卻怠於行使上開權利，嗣訴外人財資公司已於99年11月1 日將其對被告陳淑英之一切債權讓與原告，並已依法通知被告陳淑英，則該債權讓與已生效力，又因被告陳淑英與訴外人財資公司間有債務給付遲延及規避追償之情事，已如前述，故原告受讓該債權後，自得因保全債權，以自己之名義行使被告陳淑英之上開權利，請求被告陳冠霖將系爭房地之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被告陳淑英所有，為此聲明：確認被告間就系爭房地，於94年4 月20日以買賣為原因所為之債權行為及於94年5 月2 日所為所有權移轉登記之物權行為均不存在；被告陳冠霖應就前項房地，於94年5 月2 日以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記，予以塗銷；願供擔保，請准宣告假執行。
（二）被告辯稱本件乃係被告陳淑英向訴外人陳鄭寶連借款無法償還，經雙方協調以系爭房地抵償債務，並經訴外人陳鄭寶連指定將系爭房地移轉登記在被告陳冠霖名下云云，惟查，訴外人協宏公司與被告陳淑英於86年8 月16日即停止繳納所借款本金與利息，卻於該債務尚未清償前，於88年將其名下之系爭房地設定抵押權予訴外人陳鄭寶連，顯屬惡意脫產之行為；且被告陳淑英前於94年間對訴外人財資公司提起確認本票債權不存在之訴訟，經臺灣臺北地方法院以94年度北簡字第675 號審理，嗣被告陳淑英於審理過程中之94年5 月間將系爭房地移轉登記至被告陳冠霖名下，而查，被告陳淑英於87年2 月間即購得系爭房地，嗣於94年5 月間始將系爭房地移轉登記予被告陳冠霖，如被告陳淑英並無惡意脫產之意圖，則其與訴外人陳鄭寶連之借款期間既已長達7 年之久，為何遲至前開確認本票債權不存在訴訟無勝訴機會時，始遽將系爭房地辦理移轉登記，故被告陳淑英設定上開抵押權與移轉登記之時點敏感，實屬可疑。再者，被告又未能舉證證明陳淑英與訴外人陳鄭寶連間之借款及訴外人陳鄭寶連與被告陳冠霖間借名登記之事實為真，則其前開所辯尚難採信。
二、被告方面：
（一）被告陳淑英則以其因積欠訴外人陳鄭寶連即被告陳冠霖之祖母135 萬元，乃將系爭房地設定150 萬元抵押權予訴外人陳鄭寶連作為擔保，關於訴外人陳鄭寶連所出借其中二筆35萬元、38萬元之借款，係由訴外人陳鄭寶連以匯款交付，另一筆62萬元之借款，則係訴外人陳鄭寶連託小姑拿現金給被告陳淑英，後於94年間，其公公因大腸癌開刀，訴外人陳鄭寶連急需用錢，要求被告陳淑英還款，然因被告陳淑英無力償還欠款，加上系爭房地尚有銀行貸款100多萬元，乃與訴外人陳鄭寶連達成將系爭房地出售訴外人陳鄭寶連，其買賣價款除以先前積欠之債務抵償外，此後銀行貸款亦由訴外人陳鄭寶連承擔清償責任之協議，嗣經訴外人陳鄭寶連指定將系爭房地直接過戶登記在被告陳冠霖名下，其等並無通謀虛偽為買賣之行為等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
（二）被告陳冠霖則以：⒈原告主張被告間就系爭房地之買賣及移轉所有權登記之行
為，係通謀虛偽意思表示所為云云，被告否認之，蓋查：⑴被告陳淑英於87、88年間，因資金週轉之需，先後向訴外
人陳鄭寶連借款62萬元、35萬元、38萬元，共計135 萬元，其中62萬元由訴外人陳鄭寶連委由其女陳惠心交付被告陳淑英，另35萬元、38萬元則由訴外人陳鄭寶連先後於88年1 月7 日、88年1 月26日以匯款存入被告陳淑英設於華南商業銀行之000000000000號帳戶，而被告陳淑英為擔保前開債務，先於88年1 月12日將系爭房地設定最高限額抵押權150 萬元予訴外人陳鄭寶連供作擔保。嗣被告陳淑英無法清償前開借款，乃與訴外人陳鄭寶連達成協議，由被告陳淑英將系爭房地出售訴外人陳鄭寶連，雙方並約定以被告陳淑英積欠訴外人陳鄭寶連之債務及由訴外人陳鄭寶連承擔系爭房地上尚積欠之銀行貸款抵償買賣價金，嗣經由訴外人陳鄭寶連之指定，乃將系爭房地逕登記在其孫子即被告陳冠霖名下，是被告二人間就系爭房地買賣之債權行為及所有權移轉登記之物權行為，均非通謀虛偽意思表示所為。況系爭房地移轉至被告陳冠霖名下後，銀行貸款利息亦係由訴外人陳鄭寶連及被告陳冠霖負責繳納。
⑵次查，被告陳淑英於87年2 月間即購得系爭房地，迄94年
5 月間始為所有權移轉登記，期間長達7 年之久，若被告陳淑英欲脫免債務，理應以他人名義置產，或及早將系爭房地移轉登記在他人名下，當不可能於上開時間始為所有權移轉登記之行為，是原告主張被告二人間之買賣係通謀虛偽意思表示，意圖脫免債務云云，顯非事實。
⒉綜上，原告提起本件訴訟，實無理由，並聲明：原告之訴
駁回；如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）被告二人為母子關係。
（二）被告陳淑英原擔任訴外人協宏公司之法定代理人，訴外人協宏公司前於85年10月11日邀被告陳淑英擔任連帶保證人向訴外人財資公司借款100 萬元，訴外人協宏公司及被告陳淑英等人並於85年10月11日共同簽發面額分別為60萬元、40萬元之本票共2 紙交付訴外人財資公司收執，後因訴外人協宏公司未依約還款，現尚積欠本金817,702 元及自86年8 月16日起至清償日止之遲延利息。
（三）訴外人財資公司前曾持訴外人協宏砂石股份有限公司及被告陳淑英等人所簽發前開本票向法院聲請准予強制執行之裁定，經臺灣臺北地方法院以90年度票字第28855 號裁定准予強制執行，嗣訴外人財資公司持前開裁定及確定證明書聲請強制執行，經本院於93年9 月20日核發新院月93執曾字第9824號債權憑證，迄再經先後聲請96年度執字第14
363 號、99年度司執字第15248 號強制執行，均因執行無效而核發債權憑證。
（四）系爭房地原為被告陳淑英所有，於94年4 月20日以買賣為原因移轉所有權予被告陳冠霖，並於94年5 月2 日辦畢所有權移轉登記。
（五）訴外人財資公司於99年12月31日將其對訴外人協宏公司等人之前開債權讓與原告，並已將債權讓與事實通知被告。
四、兩造爭點：
（一）被告間就系爭房地所為之買賣及移轉登記行為，是否是通謀虛偽意思表示所為，而應屬無效？
（二）原告訴請確認被告間就系爭房地之買賣關係不存在，並代位訴請被告陳冠霖應塗銷所有權移轉登記，有無理由？
五、本院之判斷：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，為民法第87條第1 項前段所明定。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上第29號判例意旨參照）。
（二）本件原告主張被告二人間就系爭房地所為之買賣及移轉登記行為，係通謀虛偽意思表示而無效云云，依上開說明，自應由原告就此利己事實，負舉證責任。經查，被告陳淑英於87、88年間，因資金週轉之需，先後向訴外人陳鄭寶連借款62萬元、35萬元、38萬元，共計135 萬元，其中62萬元由訴外人陳鄭寶連委由其女陳惠心交付被告陳淑英，另35萬元、38萬元則係由訴外人陳鄭寶連先後於88年1 月
7 日、88年1 月26日匯款存入被告陳淑英設於華南商業銀行之000000000000號帳戶之事實，有華南商業銀行存款往來明細表暨對帳單附卷可參（卷第71頁），而被告陳淑英為擔保前開債權，乃於88年1 月12日將系爭房地設定最高限額抵押權150 萬元予訴外人陳鄭寶連，嗣被告陳淑英於94年間將系爭房地以買賣為原因移轉登記予被告陳冠霖後，訴外人陳鄭寶連前所設定之最高限額抵押權隨即以清償為原因予以塗銷，其後，系爭房地之銀行貸款係由被告陳冠霖及訴外人陳鄭寶連負責繳納等情，並有新竹市地政事務所網路申領異動索引表、系爭房地最新之土地及建物登記簿謄本、系爭房地94年間電子登記謄本、被告陳淑英華南商業銀行活期儲蓄存款存摺等件附卷可佐（卷第17、18頁、第72至81頁、第87至96頁），準此，堪認被告前開所辯尚非虛妄。至原告空言主張被告二人就系爭房地所為之買賣及移轉登記行為均係通謀虛偽意思表示所為云云，固提出系爭房地之土地及建物登記簿謄本為佐，惟前開證據僅足證明被告就系爭房地有以買賣為原因為移轉登記之事實，尚無從據此認定其等間之買賣及移轉登記行為係通謀虛偽意思表示所為，此外，原告並未另舉其他有利於己之證據以供本院審酌，揆諸前開說明，實難認原告已善盡舉證之責任，則其上開主張尚難憑採。
（三）從而，原告既未能證明被告間就系爭房地之買賣及移轉登記係通謀虛偽意思表示所為，則原告本於民法第87、113、242 條之規定，訴請確認被告間就系爭房地買賣及移轉所有權之法律行為不存在及請求被告陳冠霖就系爭房地所為之所有權移轉登記應予塗銷，即屬無據，應予駁回。又原告雖聲明願供擔保請准宣告假執行，惟原告聲明第1項為確認之訴，非給付之訴，原無假執行之問題，至原告聲明第2 項係命被告為一定意思表示之判決，依強制執行法第130 條第1 項規定，視為自其確定時債務人已為意思表示，應認亦無從為假執行之宣告，是原告就此聲明願供擔保請准宣告假執行，均屬於法未合，無從准許，均併予駁回之。
六、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌均於判決結果無影響，毋庸一一贅述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 8 月 5 日
民事第一庭 法 官 高敏俐以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 8 月 5 日
書記官 廖軒毅