臺灣新竹地方法院民事判決 102年度家訴字第43號原 告 劉幼琦訴訟代理人 巫宗翰律師複 代理人 姜至軒律師
曾澤宏被 告 林萬欽訴訟代理人 洪坤宏律師
魏翠亭律師陳恩民律師上 一 人複 代理人 羅文昱律師上列當事人間請求酌給遺產事件，本院於103年10月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：原告與被繼承人林象源於民國86年間認識，進而同居於新竹縣○○鎮○○路○段○○○○○號房屋，迄林象源102年5月14日死亡時止，共同生活達16年，林象源視原告為妻子，原告則專心照顧林象源之生活起居，不再外出工作，是原告為林象源生前繼續扶養之人。101 年年初林象源罹患「直腸癌」病症，原告日夜悉心照料，102年5月14日林象源臨終前，亦僅原告一人在榻前守候。被告係林象源之唯一繼承人，於林象源死後，即要求原告自上揭原告與被繼承人共同居住16年之居所遷移，僅願給付搬家費新臺幣（下同）
5 萬元予原告，完全不顧原告16年來不辭辛苦代替被告照顧林象源之恩情，且對原告日後生活漠不關心，原告在林象源過世後生活頓失所依，而原告已屆68歲高齡，不具有謀生能力，又被繼承人生前遺留大筆遺產，經初估約有1 億元之多，爰依民法第1149條之規定請求酌給遺產500 萬元。並聲明：一、被告應給付原告500 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。二、願供擔保，請准予宣告假執行。
貳、被告答辯略以：依最高法院判例意旨，如原告係林象源生前繼續扶養之人，亦應依民法第1129條規定召開親屬會議，經親屬會議決議而對決議不服，始得依同法第1137條之規定，向法院聲訴，不得逕行請求法院以裁判酌給。本件原告係於起訴同時發函要求被告召開親屬會議，於法尚有未合。再者，原告並非林象源生前繼續扶養之人，僅係林象源於被告之母79年死亡後，交往眾多女友之一，林象源對原告並無經常、規律性的一般家庭支出及扶養，甚至林象源生前曾不斷抱怨原告索錢無度。101年2月14日林象源主動要求自書遺囑，於遺囑中特別載明「友人劉幼琦女士無權分配或要求任何所有金錢與財產」，書立遺囑後，林象源尚在被告及被告之妻陪同下，前往原告向林象源借住之中興路四段鐵皮屋，對原告提出清償借款及搬離鐵皮屋之要求，原告冷言冷語以對，雖同意自鐵皮屋遷出，惟嗣後並未履行。此外，原告育有 4名兒女，並未因林象源之死亡而生活陷入困頓，其情形與酌給遺產之立法目的不符，自無從請求酌給遺產。況林象源雖留有遺產，但亦留下大筆債務，且所留不動產多為公共設施保留地，交易價值低微，原告請求被告給付500 萬元，核屬過高，並無理由。並聲明：如主文所示。如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
叁、得心證之理由：
原告主張其為林象源生前繼續扶養之人，而被告係林象源之唯一繼承人，林象源102 年5月14日死亡後，留有億元遺產，被告應酌給原告遺產500 萬元等情，被告則否認原告係林象源生前繼續扶養之人，並以前詞置辯。則本件應審究原告提起本件訴訟，是否符合請求之程序，及原告是否為林象源生前繼續扶養之人，而得向被告請求酌給遺產等情。茲分論如次：
一、原告請求被告酌給遺產，並未依法召開親屬會議，亦未證明親屬會議不能召開或召開有困難，即提起本件訴訟，於法尚有未合：
（一）按被繼承人生前繼續扶養之人，應由親屬會議依其所受扶養之程度及其他關係，酌給遺產，民法第1149條定有明文。又依本法之規定應開親屬會議時，由當事人、法定代理人或其他利害關係人召集之，民法第1129條亦規定甚明。
復按「民法第一千一百四十九條規定，被繼承人生前繼續扶養之人，應由親屬會議依其所受扶養之程度及其他關係酌給遺產，是被繼承人生前繼續扶養之人，如欲受遺產之酌給，應依民法第一千一百二十九條之規定，召集親屬會議請求決議，對於親屬會議之決議有不服時，始得依民法第一千一百三十七條之規定向法院聲訴，不得逕行請求法院以裁判酌給。」最高法院23年上字第2053、37年上字第7137號著有判例可資參照。
（二）本件原告主張其為林象源生前繼續扶養之人，請求被告酌給遺產，自屬民法第1129條所稱利害關係人，為有權召開林象源親屬會議之人，得訂定期日，邀集被繼承人林象源依民法第1131條所定次序之親屬而召開親屬會議。惟原告迄本件言詞辯論終結前，均未合法召開林象源之親屬會議，而僅於起訴同時，寄送律師函，要求被告召開親屬會議（參卷第52頁至第54頁）。原告既為有權召開林象源親屬會議之人，迄今尚未召開親屬會議，且從未證明有何得依民法第1132條規定聲請法院處理之事由，或已符合民法1137條規定之要件，揆諸前引判例，應認原告提起本件訴訟，於法尚有未合。
二、原告未能證明為被繼承人林象源生前繼續扶養之人：
（一）原告主張其為林象源生前繼續扶養之人，為被告所否認，原告就此自須負舉證責任。原告雖舉證人盧日新到庭證稱：原告與林象源在合歡歌舞會認識，歌舞會聚會時，林象源都會載原告出席，原告與林象源曾多次邀請歌舞會成員至中興路住處吃飯，且一同出遊多次，原告與林象源是一起生活的人，林象源會以「我老婆」稱呼原告。林象源生病後，聽原告說都是原告在照顧等語（參宗第92頁至第96頁）；並舉證人李苡姍到庭證述：伊與原告及林象源均同是歌舞會會員，原告及林象源很好客，經常煮飯請會員去家裡吃飯。伊平常稱呼林象源為會長，稱呼原告為會長夫人，稱他們二人為夫妻，他們二人都沒有否認，林象源得癌症都是原告在照顧等語（參卷宗第97頁至第100 頁），欲證明原告係林象源生前扶養之人。惟查，依證人盧日新、李苡姍之證詞，固可認原告與林象源從往甚密，經常於中興路住處宴請歌舞會成員，並一同出遊，且以夫妻相稱，惟證人對於原告與林象源間之財務往來情形，及林象源是否給付原告家用而為同財共居，則未為任何證述，原告是否為林象源生前繼續扶養之人，實無從由證人之證述得以確認。另原告所提原證三之照片，亦僅能證明其與林象源多次共同出遊，交往密切，至於原告是否受林象源生前繼續扶養，則未能證實。
（二）此外，縱認原告與林象源為同居多年之事實上夫妻關係，惟林象源於101 年年初發覺罹患癌症後，乃返回位於新竹市○○路○段之關東橋住處居住，此為兩造所不爭執之事實（參卷宗43頁反面原告陳述、第19頁被告書狀）。自林象源返回關東橋住處居住後，究原告如何受林象源繼續扶養，則未據原告為任何舉證。原告固稱林象源白天會到竹東中興路鐵皮屋接受其照顧云云，惟此部分原告並未舉證以實其說，所提藥袋亦僅係林象源101年2月20日、3月21日、4月26日、5月17日之部分出院藥袋及用藥記錄表（參卷宗第171頁至第177頁），充其量也只能證明林象源死亡前約一年左右之部分出院藥袋為原告取得，或原告於林象源罹病後曾有部分照顧之行為，與林象源是否扶養原告並無關係，亦無從據以證明林象源自發病時起至102年5月14日死亡止，繼續供應生活費用，扶養原告。若原告確受林象源生前繼續扶養，則原告應能提出林象源生前如何繼續支應扶養費用之事證，而原告迄本件言詞辯論終結前，均未能提出此類事證，尚無從信原告之主張為真實。
（三）況林象源於生前即101年2月14日主動自書遺囑，於遺囑中特別載明「友人劉幼琦女士無權分配或要求任何所有金錢與財產」（參卷宗第25頁），若原告確為林象源生前繼續扶養之人，林象源又豈會以遺囑予以否認，而拒絕給付任何金錢與原告？原告雖否認林象源遺囑之真正，惟林象源書立遺囑之過程經錄影拍攝為光碟（附於卷宗第26頁），且經證人何秀玲到庭證稱：遺囑為林象源親手書立，林象源書寫時神志清楚，言語正常，證人在場親自見聞且於遺囑上簽名為憑等語明確（參卷宗第108頁至第110頁），自堪信林象源所書立之遺囑為真正。原告空言否認林象源遺囑之真正，自非可採。而就被告主張林象源曾於遺囑書立後親至中興路鐵皮屋要求原告清償借款及搬離中興路處鐵皮屋一節，原告並未為否認，足見原告與林象源先前縱有事實上之夫妻關係，至林象源書立遺囑並親至中興路鐵皮屋要求原告搬離時，林象源亦已無意維持此項關係，自難認原告自斯時起仍繼續受林象源扶養。
（四）綜合上情，原告所提事證均未能證明其至林象源死亡時，繼續受林象源之扶養，所為酌給遺產之請求，於法未符，自無從准許。
三、綜上所述，原告請求被告酌給遺產，未依民法第1149條及同法第1129條以下之規定，先行召開親屬會議，由親屬會議決議是否酌給遺產，而符合民法第1137條之要件；或證明有何民法第1132條所列各款事由，聲請法院處理，即逕行提起本件訴訟，於法已有不符。況縱認原告已合法提起本件訴訟，原告亦未能證明其為林象源生前繼續扶養之人，則其起訴請求被告酌給遺產，為無理由，應予駁回。
四、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失其附麗，應併予駁回。
肆、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，認均與前開結論不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。
伍、據上論結，本件原告之訴為無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 7 日
家事法庭 法 官 蔡孟芳以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀，並應按對造人數添具繕本，同時繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 7 日
書記官 施茜雯