臺灣新竹地方法院民事判決 102年度建字第19號原 告即反訴被告 廖容瑞被 告即反訴原告 劉少奎即劉騰恩訴訟代理人 蘇重德被 告 宏興營造有限公司兼法定代理人 陳易雄上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國103年9月25日辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告劉少奎即劉騰恩、宏興營造有限公司應給付原告新台幣肆拾萬肆仟柒佰柒拾元。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告劉少奎即劉騰恩、宏興營造有限公司負擔百分之二十，餘由原告負擔。
四、本判決第一項得假執行，但被告劉少奎即劉騰恩、宏興營造有限公司於假執行程序實施前，以新臺幣肆拾萬肆仟柒佰柒拾元為原告預供擔保者，得免為假執行。
五、反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
六、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此為民事訴訟法第255條第1項第3 款所明定。查原告起訴時，原訴之聲明為：
「被告劉少奎、宏興營造有限公司應賠償原告新台幣(下同)2,159,400 元。」，主張被告劉少奎即劉騰恩於民國100年6月11日以被告宏興營造有限公司(下稱：宏興公司)負責人之身分，與原告廖容瑞簽訂承攬訴外人廖鄭秋英位於新竹市○○路○○○巷○號之房屋新建及增建工程契約，約定於開工後300日內完工，詎被告劉少奎卻於101年7月7日無故停工，且經原告多次以電話通知被告劉少奎應依照契約內容進場完成尚未完成之工程，並委託律師寄發律師函通知被告劉少奎，被告劉少奎均不予理會，原告為此寄發101年7月19日律師函通知被告劉少奎終止合約，惟被告劉少奎已請領工程款6,998,200元，未施工部分多達1,954,600元，扣除工程尾款40萬元後，被告尚應返還原告1,554,600 元 ，另被告劉少奎至101年7月19日終止合約時，共逾期84 日，依兩造契約約定應賠償原告604,800元，合計應給付原告2,159,400元，嗣原告於本院102年5月16日言詞辯論期日，當庭捨棄對於被告請求給付因逾期所生之損害賠償，並變更訴之聲明為：「被告劉少奎、宏興公司應賠償原告1,554,600元。」(詳本院卷一第174頁反面)，則原告對於被告請求給付之訴訟標的既屬同一，並未變更或追加，且不甚礙被告之防禦及訴訟終結，參諸前揭規定，應予准許，合先敘明。
二、又被告宏興公司及陳易雄經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決，併此敘明。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告主張：
(一)被告劉少奎於民國100年6月11日以被告宏興公司負責人之身分與原告簽訂承攬訴外人廖鄭秋英位於新竹市○○路○○○巷○號之房屋新建及增建工程契約，並約定於開工後 300日內完工，詎被告劉少奎卻於101 年7月7日無故停工，且經原告多次以電話通知被告劉少奎應依照契約內容進場完成尚未完成之工程，並委託律師先後於101年7月13日及101年7月19日寄出律師函通知被告劉少奎，被告劉少奎均不理會，另原告於101 年8月6日向新竹市北區調解委員會申請調解，被告亦避不出面。又依照兩造所訂立契約內容，被告劉少奎應於101年4月26日完工交屋，但被告劉少奎至101年7月19日原告寄出終止合約之律師函時，尚有多處工程未完成，其未完成工程之內容，可由原證四相片中看出有下列幾項：
１、室外部分：ꆼ外牆部分：外牆油漆尚未完成( 前後磁磚防水漆未漆、左側一樓防水漆未漆 )、前面一樓部分尚未貼磁磚。
ꆼ頂樓：防水未施作、頂樓磁磚未貼。
２、室內部分：ꆼ一樓鐵捲門及玄關側門均未安裝。
ꆼ樓梯手扶梯未安裝。
ꆼ除一樓左側房間內之落地窗外，其餘房間內之落地窗即鋁
窗均未安裝( 僅安裝外框，窗戶均未裝，此部分費用為24萬元 )。
ꆼ1至4樓各浴室天花板未安裝。
ꆼ各室內牆面油漆未施作完成。
ꆼ各室內天花板油漆未施作完成。
３、水電部分：ꆼ總、分樓開關箱及公共用電材料及配置。
ꆼ套房分錶電源線及電源插座電話網路電視線。
ꆼ衛浴設備未安裝。
ꆼ鴻茂15加侖電熱水器未安裝。
ꆼ台科數位館家電錶未安裝。
ꆼ室內燈具均未安裝。
ꆼ3樓、4樓獨立台電電錶未申請。
ꆼ監視器訊號電源線、訊號線未施作。
ꆼ其他(三項用力電未申請)。
４、上開所有項目如同附件十二報價單上黃色部分，費用合計為1,863,200 元，再加上附件十四鋁門窗窗戶費用24萬元，總價2,103,200元。
(三)而未完成工程費用之項目及費用之金額計算依據雙方簽訂契約上之報價單之單價及數量，計算如下：
１、因部分工程原告於合約終止後，另行自行委託下包施作，其費用依附件十三至附件十六計算如下：
ꆼ泥做部分：8萬元。
ꆼ鋁門窗部分：24萬元。
ꆼ鐵捲門部分：151,840元。
ꆼ水電部分：617,500元。
ꆼ以上總計：1,089,340元。
２、尚未施作部分依附件十七有：ꆼ水電部分：各房間內數位電錶安裝及電熱水器之安裝共274,500元。
ꆼ泥做部分總共815,132元，其項目及金額如下：
ꆼ頂樓防水層施作及頂樓磁磚施作共119,220元。
ꆼ前後磁磚防水漆未漆25,700元。
ꆼ左側一樓防水漆未漆9,932元。
ꆼ前面一樓部分尚未貼磁磚24,000元。
ꆼ廁所天花板施作28,500元。
ꆼ各室內牆面油漆未施作完成521,560元。
ꆼ各室內天花板油漆未施作完成86,220元。
３、費用總計：已施作部分(1,086,340元)＋未施做部分(水電部分274,500元、泥做部分815,132元)＝2,175,972元。
(四)承上，可知，未完成之費用約為200 多萬元，與附件九談話中被告親口承認之未完成工程款約200 萬元相同，故扣除原告未支付被告之尾款40 萬元部分，被告已預領約160萬元之工程款，原告爰依照工程契約內第19條約定，向被告劉少奎提出終止合約及賠償，是被告劉少奎尚需返還原告160萬元。
(五)而被告宏興公司法定負責人陳易雄於101年11月8日上午於本院內表示，被告劉少奎在外使用宏興公司之名義及使用公司章簽約係經由陳易雄同意，故依系爭契約之法律關係及履約保證人之法律關係，被告宏興公司須共同負擔賠償原告160萬元。
(六)對於被告答辯所為之陳述：
１、被告劉少奎所提供之第二份契約上，並非以宏興公司之名義，簽訂此工程契約，是否仍要將宏興公司負責人陳易雄列為被告？ꆼ依據契約內容第8.1 條工程履約保證之約定，被告劉少奎
所開立交付給原告作為履約擔保之營造公司本票，為宏興公司之本票，而本工程並在雙方所約定之時間內未完工，且宏興公司為履約擔保之營造公司，故須負起連帶之賠償責任。
ꆼ且被告於100年8月9日、100年12月20日、101年5月21日之
追加工程款請款單上，均都蓋上被告宏興公司之公司章，這也證明被告劉少奎在執行此工程時，仍是以被告宏興公司之名義在執行，而非是被告劉少奎所主張以個人名義所進行的。
ꆼ被告劉少奎於台灣新竹地方法院檢察署( 下稱：新竹地檢
署)101年度偵字第10965號及102年度偵字第3955號不起訴處分中，表示本工程是以被告宏興公司之名義簽約，另於附件八101年7月11日與被告之談話內容，其中第2頁第6行均表示本工程是被告劉少奎以被告宏興公司之名義簽約。ꆼ雙方於100年6月11日所訂定之契約，並未中止或解約，其
每次付款金額均依照100年6月11日所訂定之契約內容執行，如100年6月14日、100年7月22日、100年8月23日、100年9月26日、100年10月24日、100年11月21日、100年12月20日之付款金額，而非被告所提供之第二份契約金額；況100年6月25日第二份契約是原告所寫，但契約沒有成立，此乃被告劉少奎要求的，因為被告劉少奎稱關係到仲介費之問題，希望原告寫一份價金比較低的契約給伊，其可以跟仲介人員談比較低的仲介費用，以減少被告劉少奎成本。
ꆼ綜上，此工程之進行，被告仍是以被告宏興公司之身分跟
原告接觸，執行本工程之各項內容，並非是被告所說為個人身分；且以宏興公司所開立之本票作為此興建工程之履約擔保，而此工程並未完工，故宏興公司應負起履約擔保之責任，並一併負起其工程違約之責任。
２、又系爭房屋前陽台預計電梯設置處，既因未設置電梯，被告在增建工程時，即不需拆除各樓層設置電梯位置之樓板，已省下拆除費用，故沒有所謂的拆除再重建之問題。且前陽台增建部分之工程即電梯設置處，是取得使用執照之必要工程內容，故在其取得使用執照前已施作完成，而電梯施作是在取得使用執照後再拆除各樓層設置電梯之位置，非被告所指之預留空間，再將該空間填補，但因未設置電梯，故沒有所謂之拆除重建之問題。另原告早在被告申請使用執照前就已告知被告前陽台預留電梯處不設置電梯，仍維持陽台使用，故被告主張該空間拆除及填補，致須多增加支出之情形完全不存在。
(七)原告為此聲明：
１、被告劉少奎、宏興公司應賠償原告1,554,600 元。
２、訴訟費用由原告負擔。
二、被告則以：
(一)被告宏興公司及陳易雄未於最後言詞辯論期日到庭，惟據其前到庭所為之陳述略稱：
被告劉少奎有跟被告陳易雄報備，被告陳易雄同意拿被告宏興公司大章給被告劉少奎，一般大章平常就是交代給被告劉少奎，但因為被告陳易雄當時人在大陸所以小章無法交付。本件被告陳易雄同意以被告宏興公司名義起造，但後來解約，不是用被告宏興公司名義去蓋，被告宏興公司與本案無關等語，資為抗辯。
(二)被告劉少奎部分：
１、被告宏興公司就本件是否應負連帶保證責任，應以原告對宏興公司之告訴是否成立為前提。又兩造所簽定本院卷第94頁之第二份契約係原告主動拿來給被告劉少奎簽的，不是被告劉少奎主動要求的，當初被告劉少奎沒有了解原告之用意，當時蓋一半，被告劉少奎就不是用被告宏興公司名義蓋了，這個原告也都很清楚。最後被告劉少奎是以個人名義跟原告承攬本件工程，不再是用宏興公司名義。而被告宏興公司履約保證之本票是在第一份契約時開立，嗣書立第二份契約時，原告本票沒有返還。
２、新建及增建工程經依契約第13.1及14條各項完成登記也點交，且按第15條之各項付款在案：
ꆼ新建工程依第24條之建築圖經申請核准動工興建於100 年
12月23日竣工，在申報經檢驗合格取得使用執照，交由原告持向管轄之地政事務所申請建物第一次登記於101年3月20日完成。期間經歷88天，故契約期限由101年4月26日期滿再加88天，應於101年7月23日方為期滿。
ꆼ增建工程依第24條施工，為新建工程完成建物第一次登記
後實際上的加建，以擴大室內之使用面積，其施工比新建更繁雜，與新建工程連接之處須先拆除部分結構體，加綁鋼筋後再重新施工銜接。原告所陳原證四之相片於101年7月9 日施工中拍攝，原告雖主張部分零星工程未安裝或油漆，但亦清楚的證明其結構體已全部完成，是真不知原告指須賠償損害1,954,000 元，所指為何？且兩造原約定在取得使用執照後要在系爭房屋前陽台處施作電梯，惟原告事後決定不設電梯，該空間即須填補，致被告多增加施作前陽台處結構體之工資及材料。
３、被告為此聲明：ꆼ原告之訴駁回。
ꆼ訴訟費用由原告負擔。
ꆼ如受不利於被告之判決，請准予提供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)原告與被告劉少奎於100年6月11日在坐落新竹市○○段○○○ ○號土地上，簽訂新建及增建房屋工程契約，約定新建工程費用總價為520萬元，增建工程費用總價為200萬元，全部工程總價為720萬元。
(二)又原告與被告劉少奎再於100年6月25日簽訂新建及增建工程契約，約定新建工程費用總價為488 萬元，增建工程費用總價為200萬元，全部工程總價為688萬元。
(三)系爭承攬工程於100年7月5日開工，100年12月22日竣工，於101年1月17日取得使用執照，並於102年3月20日完成建物第一次登記(門牌為：新竹市○○路○○○巷○號)。
四、兩造爭點：
(一)原告就系爭工程究與何人訂定承攬工程契約？約定工程總價為何？
(二)被告就系爭工程是否尚有未施作之部分？原告主張被告劉少奎、宏興公司應賠償原告1,554,600 元，有無理由？
五、本院之判斷：
(一)原告就系爭工程究與何人訂定承攬工程契約？約定工程總價為何？
１、原告主張被告劉少奎於100年6月11日以被告宏興公司負責人之身分與原告簽訂承攬訴外人廖鄭秋英位於新竹市○○路○○○巷○號之房屋新建及增建工程契約，約定新建工程費用總價為520萬元，增建工程費用總價為200萬元，全部工程總價為720萬元等情，業據提出工程契約一紙附卷可稽(詳本院卷一第7頁至第13頁)，復為被告劉少奎不否認有簽立此契約，及為被告宏興公司負責人陳易雄不否認有同意被告劉少奎以宏興公司名義簽立上開契約( 詳本院卷一第92頁)，參以被告宏興公司及劉少奎共同簽發發票日為100年6月14日、票面金額為720萬元之本票交予原告作為本件工程之履約保證，約定待工程驗收後再歸還被告，亦有原告提出票面金額為720萬元之本票一紙附卷可佐(詳本院卷一第22頁 )，而本件工程實際進場施作之承攬人係被告劉少奎，並由原告直接將工程款匯入被告劉少奎所有之銀行帳戶內，或由被告劉少奎本人簽收追加工程款項，此有原告提出付款明細、華南商業銀行活期性存款存款憑條及被告劉少奎簽收款項資料附卷可佐( 詳本院卷一第53頁至第60頁 )，則宏興公司既為營造公司，同意不具營造資格之人即被告劉少奎使用其公司名義參與本件工程，並以其名義承攬工程，應認被告宏興公司已有授權劉少奎處理本件工程簽訂契約及負責工程施作之情事，洵堪認定。至原告與被告劉少奎雖於100年6月25日再簽訂約定工程總價為68
8 萬元之新建及增建工程契約，而此契約上則未蓋用被告宏興公司名義之印文，此有原告提出工程契約一紙附卷可佐(詳本院卷一第94頁至第100頁)，惟被告劉少奎嗣於100年8月9日出具進行系爭工程追加款項48,200元之請款單，於100年12月20日出具241,564元之估價單，及於101年5月21日出具追加工程明細435,404 元之估價單向原告請款時，均仍蓋有被告宏興公司名義之印文，亦有原告提出上開請款單及估價單附卷為憑(詳本院卷一第125頁至第127頁)，足見被告劉少奎仍係使用被告宏興公司名義進行追加工程，且為被告宏興公司就此所不否認，參以原告前對於被告劉少奎提出涉嫌偽造宏興公司名義與其簽訂系爭工程契約等罪嫌之刑事告訴，經被告陳易雄到庭作證證述其有授權劉少奎使用其負責之宏興公司印章後，亦經新竹地檢署檢察官對於被告劉少奎為不起訴處分在案，亦有原告提出新竹地檢署101年度偵字第10965號不起訴處分書一紙附卷可按(詳本院卷一第275頁至第281頁)，則被告宏興公司辯稱本件工程嗣後不是用該公司名義興建云云，顯與實情不符，要難採信。末按，解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，復為民法第260條所明定，又民法第260條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之，亦為民法第26
3 條所著有明文，則兩造間之系爭工程契約嗣經原告終止後，揆之上開規定，仍不妨礙原告對於被告宏興公司行使損害賠償請求權利。
２、又兩造於100年6月11日簽訂系爭工程契約，約定新建工程費用總價為520萬元，增建工程費用總價為200萬元，全部工程總價為720 萬元，已如上述，原告並依此契約約定之總價按付款辦法之約定支付簽約訂金、基礎、1樓樓板、2樓樓板、3 樓樓板、房間隔間、門窗安裝、地板磁磚、水電施工、使用執照取得等各期款項予被告，亦據原告提出付款辦法及付款明細附卷可佐(詳本院卷一第9頁至第10頁、第53頁)，則原告與被告劉少奎雖於100年6 月25日再簽訂新建及增建工程契約，約定新建工程費用總價為488 萬元，增建工程費用總價為200萬元，全部工程總價為688萬元，惟兩造實際上既未依此工程契約計價及付款，應認原告主張兩造會訂立上開100年6月25日之第二份契約，係因被告劉少奎告知原告工程價金比較低的契約，可以使被告劉少奎與仲介人員商洽支付較低的仲介費用，即非無據，應認兩造就本件工程係約定新建工程費用總價為520 萬元，增建工程費用總價為200萬元，全部工程總價為720萬元，亦堪認定。
(二)被告就系爭工程是否尚有未施作之部分？原告主張被告劉少奎、宏興公司應賠償原告1,554,600 元，有無理由？
１、原告主張被告劉少奎施作系爭工程後，原告曾於100年8月11日支付被告工程追加款項48,200 元，並於101年6月5日兩造已協議就系爭工程所有變更工程追加費用為15萬元，詎被告仍於101 年7月7日無故停工，且經原告多次以電話通知被告劉少奎應依照契約內容進場完成尚未完成之工程，並委託律師於101年7月13日寄出律師函通知被告劉少奎施作尚未完成之工程，被告劉少奎均不理會，原告迫不得已始於101年7月19日寄出終止合約之律師函等情，業據提出其委託劉雅萍律師寄發101年7月13日、101年7月19日律師函及被告停工時尚未施作工程內容相片附卷可佐( 詳本院卷一第24頁至第27頁、第30頁至第52頁 )，核與原告主張情節相符，復為被告不爭執系爭工程確有部分零星工程未安裝或油漆，足見原告上開主張被告於101年7月19日其委任律師寄出終止合約之律師函時，就系爭工程仍有尚未施作完成之部分，經其催告仍未進場施作，原告自得對於被告終止系爭工程契約，應堪採信。
２、又原告主張被告劉少奎施作系爭工程後，原告曾於100年8月11日支付被告工程追加款項48,200 元，並於101年6月5日兩造已協議就系爭工程所有變更工程追加費用為15萬元，且經原告於當日給付此15萬元予被告劉少奎收受完畢乙節，亦據原告提出被告劉少奎簽收上開48,200元及15萬元之資料及兩造於101 年6月5日結算工程追加費用談話內容之錄音譯文附卷可稽(詳本院卷一第58頁及第60頁、第133頁至第150 頁)，復為被告就此所不爭執，觀之兩造於101年6月5日就工程追加費用商議時，亦有被告劉少奎施作系爭工程之下包即泥作工人江漢榆及水電工人曾清和在場，且兩造當時亦有提及鋁門窗材質更改差價、原先預計施作18個房間更改為17個房間及1 間廚房、後陽台外推多施作之3 坪、原來房間內落地窗更改加裝採光窗、2至4樓樓梯間鑿牆加裝採光等有關工程變更追加事宜，進而商洽工程追加、減少之款項，被告劉少奎並表示：「麻煩再匯20萬元，再匯20萬元，剩下的交屋再來匯，一句話，幫個忙，再匯20萬，剩下我的交屋0K了再給我，我就再撐這一個多月，我撐不過啊，我到時候我要哭了。」等語，原告即謂：「．．．除了這個尾款之外，我最多再給你追加10萬元，最多就10萬，因為我算一算這樣子差不多啦，不會差到哪裡去啦，我不會騙你。」等語，後兩造即達成由原告給付被告變更追加款項15萬元，剩下尾款40萬元交屋時付款，被告須完成系爭工程之協議，此參被告自書收取此15萬元之收據亦記載：「茲收到高ꆼ工程款5/6 現金壹拾伍萬元正。5/6 劉少奎。追加款尚欠尾款肆拾萬元正。」之字樣(詳本院卷一第60頁)，且經證人即施作系爭水電工程之曾清和於本院102 年12月16日言詞辯論期日到庭就兩造確有於101年6月5日結算工程追加款項乙節證述明確(詳本院卷二第69頁反面至第70頁 )，足見兩造就系爭工程已達成最後由原告給付變更追加款項15萬元，被告即應完成系爭工程之約定，洵堪認定。
３、再者，原告主張因被告未完成系爭工程，經其終止契約後，原告另行委託下包施作，支付泥作部分費用8 萬元、鋁門窗部分費用24萬元、鐵捲門部分費用151,840 元、水電部分費用617,500元，以上總計為1,089,340元，加計尚未施作部分有水電部分274,500元、泥做部分總共815,132元，合計為2,175,972元，扣除原告未支付被告之尾款40 萬元部分，被告已溢領工程款1,554,600 元，應返還予原告等情，業據提出其支付款項予泥作江漢榆、鋁門窗鄭勝明、鐵捲門、水電曾清和之付款證明，及原告另購買馬桶、洗面盆、電熱器、電錶等資料附卷可佐(詳本院卷一第309頁至第321頁)，惟查：
ꆼ證人即施作系爭泥作工程之江漢榆既於本院102 年11月21
日言詞辯論期日到庭結證：「( 問：本件工程在進行的時候，是否有變更設計？ )答：只有後面陽台拉平，以及本來預留要做電梯的地方，要做落地窗，後來不做，把落地窗改到正前方。另一樓本來要二套衛浴，後來將一間改為廚房，少做一套衛浴。」、「( 問：原先工程施作新建工程跟增建工程的樑柱要如何施工？ )答：我們有預留在後面，基礎都先做好，也灌漿好了，只是將其包起來不讓驗收人員看到，等到使用執照查驗之後，再將柱頭拆掉，接樑上去。」、「( 問：後陽台變更施作，有無增加原先工程範圍的坪數？ )答：只有剛才所陳述凸出來的部分拉平，總共約3坪左右。」、「( 問：除了後陽台多出來的3坪坪數外，前陽台、後陽台、4 樓屋頂凸出物，是否在原先的工程施作範圍內，沒有變更施作的情形？ )答：只有更改後面陽台3 坪的部分，其他都是依照原來的施作。」、「(問：針對前陽台的部分，有無拆除再重建的情形？)答：沒有，一次就完成。」、「(問：原先1樓一間房屋改為廚房，少做一間衛浴，管路的部分是否有先變更才做灌漿？ )答：我全部都有預留衛浴管路在那邊，後來改成廚房的時候，就在灌漿之後，重新打牆重配廚房管路，並沒有拆除牆壁的水泥。原來預留的管路就全部廢掉，工、料就是浪費掉，他們如何和水電工師傅協調，我就不清楚。」、「(問：1樓陽台外推更改為窗戶的地方是否在後陽台？)答：是在後陽台，往後推，等於沒有後陽台。」、「(問：1 樓後陽台外推的部分，改為窗戶時，有沒有已經施作要拆除的情形？ )答：兩造有協調好，就跟我說，我就這樣做，沒有說陽台做好再打掉的事情，因為都已經事先講好了，當時我對後陽台還沒有施工，他們就已經講好要這樣做，所以沒有浪費。」、「(問：被告是在101年7月7日停工，是否如此？)答：我不太記得時間。」、「(問：被告停工之後，原告是否繼續找你施作？)答：有，1樓樓梯的油漆做到缺口，還有車庫以及廚房的油漆，另1 樓廚房隔壁一間套房後方的地方，有空地，原告請我砌磚圍起來。另還有隔壁外牆下圍的地方擦油漆。我記得跟原告領取工程款7、8萬元。」等語(詳本院卷二第43頁至第47頁)，則證人江漢榆在原告對於被告終止合約後，既有施作非屬系爭工程之空地砌磚等工程，即難謂原告支付予證人江漢榆之8 萬元，均應由被告負責賠償，而原告就此亦陳明就泥作江漢榆施作之部分包含1 樓後房間外陽台砌磚、粉刷、貼二丁掛費用為21,000元，此有原告提出之資料及照片附卷可佐(詳本院卷二第62頁至第64頁)，應認原告此部分請求被告賠償21,000元，方屬有據。
ꆼ又證人即施作系爭水電工程之曾清和亦於本院102 年12月
16日言詞辯論期日到庭結證：「( 問：是否承作新竹市○○路○○○巷○號房屋新建及增建工程水電部分？ )答：我只有做後增建部分，及修改部分。」、「( 問：水電部分的工程內容為何？ )答：我接到劉少奎的案件，是前面主體已經蓋好，是後面增建二次施工，我負責水電包含配管、配水電、拉電線。」、「( 問：你在施作增建部分的水電時，在增建處的排水管路，是否原來主體工程時，就已經埋設好了？ )答：本來就有埋設，只是有些部分有更改，經過被告劉少奎同意更改，由原告付款。」、「( 問：你所稱部分有更改的位置在何處？)答：在1樓廚房、廁所，
2、3、4 樓浴室的電管、水管有更改，本來裝設在室內，我們改到室外，有經過原告同意，這筆錢由原告付款。」、「(問：1樓廚房部分重新配管是打牆，有無將整個牆面拆除？ )答：沒有。是延長原來牆面的冷、熱水管路，延長不到一米的距離，到設定的廚房用地的位置。1 樓廁所部分原來有埋排水管，但原來位置不對，我將它移至到正確位置。」、「( 問：當時你負責增建部分水電工程，被告向你稱工程款如何計算？ )答：增建部分含維修新建部分，總工程款為57萬多元。」、「( 問：此部分增建要施作幾間套房的水電管路？ )答：我去做的時候，浴室已經做好，我只是將電熱水器改到室外，增建部分我去拉水、電管路。」、「( 問：你埋設好增建部分管路後，被告再請人灌漿？)答：我進場時1樓已經灌好漿，其餘樓層我先配管，被告再找人灌漿。」、「( 問：57萬多元，你請款多少元？)答： 30萬元。我當時做到8 月份，我們後來停工，因為劉少奎說無法向業主請到款項。」、「( 問：你向被告請款30萬元時，你的水電管路埋設情形？ )答：幾乎全部好了，只剩下室內電燈、馬桶、供電設備、電熱水器等沒弄。」、「( 問：被告停工後，原告後來付給你多少水電工程款？ )答：12萬元是我的工錢，其他材料是原告買的。」、「( 問：原先你與被告約定的工程款項57萬多元，是所有水電工程做到好的費用，扣除被告已經付款的30萬元，餘款為27萬多元，但原告支付給你的部分31萬
3 千元，另外再加計馬桶費用，顯然超出原先你與被告約定之金額？ )答：我與被告約定工程時，我只負責帶水電管路的材料，原先馬桶、電熱設備等器具，是被告要負責的，我是負責電力設備裝好，器具由被告支付，我拿部分的錢是因為被告停工，所以我只拿工錢，至於材料是由原告吸收。」等語(詳本院卷二第67頁至第71頁反面)，參以原告在對於被告終止合約後，實際上係支付予曾清和包含台電電錶申請費合計313,000 元，此有原告提出曾清和之簽收資料為憑(詳本院卷一第317頁至第318頁)，原告並另支付馬桶衛浴設備材料費用67,320元及80,750元，亦有原告提出其付清出貨單上款項之證明附卷可稽( 詳本院卷一第320頁)，應認原告實際上在對於被告終止契約後，就水電部分支付之金額為461,070元【計算式為：(313,000+67,320+80,750)=461,070】，亦堪認定。
ꆼ另原告在對於被告終止契約後亦有支付系爭工程有關鋁門
窗部分之費用24萬元予進場施作之鄭勝明，亦據證人鄭勝明到庭結證明確(詳本院卷二第91頁至第94頁)，且有原告提出訴外人鄭勝明簽收鋁門窗工程部分款項24萬元之證明、原告匯款資料及鄭勝明出具之收據附卷可佐( 詳本院卷一第132頁、第311頁至第312頁)，又原告主張其亦有支付系爭工程有關鐵捲門之費用151,840 元乙節，雖據原告提出鐵捲門估價單為憑(詳本院卷一第314頁 )，惟依原告所提匯款支付有關鐵捲門部分之款項，原告係先後於101年9月14日、101年12月12日分別匯款5萬元、5萬元及7,700元，合計為107,700元(詳本院卷一第314頁)，參以被告亦不否認系爭工程當初報價時確已包含電錶、鐵捲門等費用在內(詳本院卷二第95頁反面)，且觀之系爭工程報價單亦有將鐵捲門列入門窗工程，並將1至4樓樓梯採光窗安裝列入系爭房屋新建工程有關雜項工程，及將房間內落地氣密窗列入系爭房屋增建工程有關門窗工程範圍內加以計價( 詳本院卷一第16頁反面至第17頁、第19頁 )，應認原告主張因被告未完成上開鐵捲門及鋁門窗工程，致其須另行支付費用委託他人施作，自得向被告請求賠償此部分之費用，即屬有據。
４、末查，被告辯稱兩造原約定在取得使用執照後要在系爭房屋前陽台處施作電梯，惟原告事後決定不設電梯，該空間即須填補，致被告多增加施作前陽台處結構體之工資及材料乙節，則為原告所否認，辯稱：前陽台預計電梯設置處，既因未設置電梯，被告在增建工程時，即不需拆除各樓層設置電梯位置之樓板，已省下拆除費用，故沒有所謂的拆除再重建之問題。且前陽台增建部分之工程即電梯設置處，是取得使用執照之必要工程內容，故在其取得使用執照前已施作完成，而電梯施作是在取得使用執照後再拆除各樓層設置電梯之位置，非被告所指之預留空間，再將該空間填補，但因未設置電梯，故沒有所謂之拆除重建之問題。另原告早在被告申請使用執照前就已告知被告前陽台預留電梯處不設置電梯，仍維持陽台使用，故被告主張該空間拆除及填補，致須多增加支出之情形完全不存在等語，經查，兩造於101 年6月5日結算系爭工程變更追加款項時，並未提及前陽台處因未施作電梯，被告須填補該部分空間結構體工料乙事，而經本院依被告聲請囑託社團法人新竹建築師公會(下稱：新竹建築師公會)鑑定被告承攬系爭工程時，有無因預計日後會施作電梯，故在與原告訂立工程契約時，就系爭房屋前陽台預計施作電梯處所須使用之鋼筋、模板及水泥工料為較低之報價情形？再者，被告此部分如有為較低之報價，有無因業主事後決定不設電梯，致須將該空間填補而增加結構體工料之情事發生？及此部分合理增加之工料費用等情，既經新竹建築師公會於103年7月8日以竹市建師鑑(10315)字第0154-3號函覆鑑定報告書：本案兩造原約定在取得使用執照後施作電梯，故被告承攬時應有其預計施作規畫，即在可取得使用執照情形下，以較簡便方式預留電梯管道，譬如可變更設計將陽台取消或改為遮陽板等挑空設計；或以臨時樓板取代原設計鋼筋混凝土樓板。至於有無在房屋前陽台預計施作電梯處所須使用之鋼筋、模板及水泥工料為較低之報價情形？依估算之結果，本陽台填補所須之結構體工料費用約為25,000元，相較於全部之結構體工料費用2,290,250元僅為1.09%，小於合理之誤差值，故無法依訂約時之報價判別。惟因業主事後之變更不設置電梯，必將增加被告預計之工料費用，其費用約為25,000元等情，則被告上開所辯，即非無據，應認被告主張其因此須多增加之費用25,000元，應由原告負擔，堪予採信。
５、從而，原告主張其因被告未完成系爭工程，經其終止契約後，原告另行委託下包施作，支付泥作部分費用21,000元、鋁門窗部分費用24萬元、鐵捲門部分費用107,700 元、水電部分包含支付馬桶衛浴設備材料費用及台電電錶申請費用之金額為461,070 元，扣除原告未支付被告之尾款40萬元部分，及原告須給付被告因未施作電梯多增加之費用25,000元後，被告尚應返還原告404,770元【 計算式為：
(21,000+24萬+107,700+461,070-40萬-25,000 )=404,770】，亦堪認定。
(三)綜上所述，原告請求被告劉少奎、宏興公司應給付原告404,770 元，即屬有據，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，難予准許，應予駁回。
六、假執行之宣告：本判決第一項所命被告給付之金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389條第1項第5 款之規定依職權宣告假執行。又被告既陳明願供擔保請准宣告免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：
(一)依本訴答辯所述，在契約有效期限內因可歸責反訴被告之事由，致反訴原告無端受損，除喪失工作收入外，尚需補貼工作人員工資。且因反訴被告違約更換門鎖，不能進入施工，致部分物料短少、毀損或退貨、器具毀損等，其損失。
(二)現況之結構體並含兩造間另行口頭約定，為改變依新建及增建圖樣結合體後的現狀結構體，非屬於新建、增建工程款之範圍，經兩造協議比照原契約之價格給付工資及材料費，如被證六列舉之工資及材料費1,363,800元：
１、整棟房屋在建照核准起造即新建時，為三層樓房，在完成第一次登記時加蓋成4 層樓，又將法定空地同時加蓋1至4層，並與新建的結構體相連結成為四層樓。又新建陽台小，拆除後外推擴大，1、3、4樓都有一個前陽台，1、2、3、4樓都各有三個後陽台，屋頂突出物(含水塔)原本在3樓頂層，4樓加蓋時須拆除，4樓完成時再於頂層重新建蓋，拆除重建面積共14.6096坪。
２、其他尚有拆除牆壁重砌加裝窗戶，1至4樓轉折梯改成平台梯，2至4樓樓梯間鑿牆加裝採光窗，陽台外推而增加之邊牆等，僅酌收工資及成本費。
(三)殊不知反訴被告竟違約，迄今分文未付，使反訴原告蒙受巨大損失，為此請求反訴被告給付如列舉之工資及材料費1,363,800元暨工程尾款40萬元，合計共1,763,800元。
(四)對於反訴被告答辯之陳述：
１、反訴被告辯稱反訴原告多次送請款單，內容重複云云，惟工程完成要材料，因變更而拆除時材料也毀損不堪再用，當然須重新訂購，否則工程如何完成，重做工程越多，工資、材料越多，金額累積一定越多，有何不對？
２、對於反訴被告針對本工程變更部分有爭議之屋頂突出物、前陽台部分及後陽台部分三處，答辯如下：
ꆼ前陽台部分：
電梯設置之各樓層地板面需預留空間，決定不設電梯後，該空間須填補。又落地窗框較大，改裝鋁窗時，其面積較小，當然須拆除，也需材料施工縮減牆面及固定鋁窗框。
ꆼ後陽台部分：
反訴被告所指者為其完成後的使用面積而言，但陽台的外推如何接續使其堪用顯未估計。
ꆼ屋頂突出物部分：
新建契約之建物既已完成，反訴被告也知須拆除原新建於
3 樓之屋突，要重建於4樓頂，又增建契約上之4樓與其並不相干，必須在新建之3樓加蓋為4樓，再於頂層加蓋屋突，此部分就如反訴被告所說雙方依民法第153 條規定，相互意思表示一致同意而為之，但其造價何曾支付分文，雖說明且經同意又如何？還不是拒不付款。
ꆼ增建部分在契約內第一次付款為二層樓板完成，未記明含一樓之價款，所以一樓結構體之造價成本被漏失未計入。
３、反訴原告為此聲明：ꆼ反訴被告應給付反訴原告1,763,800元，及自101年7 月19日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
ꆼ反訴費用由反訴被告負擔。
ꆼ前項請求，反訴原告願供擔保請准為假執行之宣告。
二、反訴被告則以：
(一)系爭工程糾紛之造成責任可完全歸咎於反訴原告劉少奎一方，是因反訴原告劉少奎積欠下游承包商( 泥作工人江漢榆、水電工人曾清和、鋁門窗工人鄭勝明等 )及建材材料行(六成建材行陳盛增)等之工程款項所造成，有附件五下游承包商泥作工人江漢榆、水電工人曾清和、鋁門窗工人鄭勝明等訴說因反訴原告劉少奎積欠工程施工費用之聲明書、被證二中之101年8月1日及102年2月6日之支付款單據暨附件六新竹地檢署101年度偵字第10965 號及102年度偵字第3955號之不起訴處分書可證明。就上述之說明及證據可得知，系爭工程之停工、毀約，可完全歸咎於反訴原告劉少奎，而反訴被告完全依照契約內容要求進行，且多次以電話要求反訴原告劉少奎約定時間出面及申請協調，反訴原告劉少奎均避不見面。故反訴原告劉少奎所提出之因反訴被告違約而造成停工，而向反訴被告請求之喪失工作補貼工人之工資賠償，是不成立的。
(二)附件七為101年7月反訴原告劉少奎無故停止施工後，反訴被告為使工程能夠順利進行，而另外自行支付給反訴原告劉少奎之下包商泥作工人江漢榆及水電工人曾清和之材料費用及工資簽收單，由簽收單內可得知，反訴被告於 101年7 月間，陸續支付這些下包商未完成工程之費用，而使下游承包商泥作工人及水電工人等人，肯持續進場施工，施作後續之工程，並未有更換門鎖使反訴原告劉少奎不能進入施工之情形，反訴原告劉少奎如真有誠意解決問題，僅需出面將積欠下游承包商( 泥作工人江漢榆、水電工人曾清和、鋁門窗工人鄭勝明 )等人之工程款付清，即可使工程更加順利進行。而反訴被告更換門鎖的原因在於 101年8 月15日得知反訴原告劉少奎帶領多名下包商趁反訴被告上班時，至現場破壞樓梯門及房間門，且未經反訴被告同意取走所拆下之門鎖後，才更換門鎖，此有警局之報案三聯單可證明。
(三)另反訴被告於工程施工期間內，至101年7月19日止，共收到反訴原告劉少奎所要求3 張追加工程費用請款單，分別為100年8月9日、追加費用為48,200元，100年12月20日、追加費用為241,564元，以及101年5 月21日、追加費用為435,404 元三張請款單，且在這收到的三張請款單上，均有蓋上反訴原告劉少奎公司之大小章，顯示確實這些請款單確實為反訴原告劉少奎提供給反訴被告的，但反訴被告並未收到反訴原告劉少奎所提出的被證六中之協議追加工程請款單，且上方並無公司之大小章，明顯與之前所給之追加工程請款單有很大差異；另外此張所提出的協議追加工程請款單中，所列出之項目，有許多項均已包含在工程契約書上之報價單內，而剩餘之項目均包含在反訴原告劉少奎所交付在反訴被告所附之追加工程費用請款單內，這充分顯示反訴原告劉少奎所提出之協議追加工程請款單已多次重複請款。
(四)本件工程變更之工程款支付情形如下：
１、反訴原告劉少奎於100年6月14日至101年7月18日之工程期間分別向反訴被告提出三次工程追加，分別為100 年8月9日，金額48,200元，100年12月20日，金額241,564元，以及101年5月21日，金額435,404元，惟查：
ꆼ100年8月9日之款項已於100年8月11日支付。
ꆼ100年12月20日費用241,564元，項目分別為OP樑牆腳配筋
鋼鐵54,954元、工資11,610元及稅金175,000 元。其中稅金部分於契約3.1條已約定營業稅費用為16 萬元，故反訴被告於101年1月19日支付。而另兩項目依契約4.1、4.2條及契約第6、7條之約定，因施工圖內也有設計，故此項費用應包含在工程費用內，所以反訴被告於100 年12月20日收到追加工程明細時，向反訴原告劉少奎表示此費用要扣除。
ꆼ101年5月21日費用435,404元，扣除100年12月20日未支付
之費用81,564元後費用為353,840 元，另扣除下述項目後，僅為189,300元：
ꆼ第2項樓梯邊加設鋁門窗3座，費用24,000元：反訴原告
劉少奎於工程報價單之新建工程內之雜項工程第1 項已報價，當時報價項目為其他尚未包含至各細項之工程。
ꆼ第4項1樓廚房邊加裝鋁門窗：原估價時，房間硫化銅門
共18個，但僅用17個，多出的移至廚房邊用，故扣除此費用。
ꆼ第5項鋁門窗材料補差價及第6項1至4樓樓層板四面牆腳
配筋加強，因此部分為反訴原告劉少奎失誤所產生之費用。
ꆼ因反訴被告對上開100 年12月20日及101年5月21日之工
程款追加項目及金額有疑慮，故雙方依契約內容第9 條，約定於101年6月5日於○○路000 巷0號處協議，協議時反訴被告向反訴原告劉少奎表明所有追加工程費用再扣除反訴原告未施作部分，反訴被告最多就追加工程費用再給反訴原告追加10萬元，而反訴原告劉少奎最後同意追加15萬元，兩造因此訂定所有追加工程費用為15萬元，並約定於當日以現金支付，如附件四追加工程款收據。
２、依民法第153 條規定，當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。而反訴原告於101年6月
5 日雙方協議時已同意此工程所有的變更工程追加費用為15萬元，並包含反訴原告劉少奎所主張之後陽台外推工程、鋁門窗差價、1至4樓轉折梯改平台梯、2至4樓樓梯間鑿牆加裝採光窗，且反訴被告也已按照當時雙方約定之金額支付，即表示此契約已成立，且已經執行了。
３、綜上，反訴原告劉少奎一再提出本工程變更之工程內有爭議之地方，包含樓梯前陽台部分、頂樓屋頂突出物部分，以及後陽台外推部分，為何在101 年6月5日雙方協議時不提出說明呢？當時反訴被告已一再向反訴原告表明此追加費用是包含所有工程變更之費用，反訴原告當時已表示同意，而且又收下協議的金額，若是反訴原告不同意的話，為何還會在收據上註明「尚欠尾款40萬元」等字呢？若是真如反訴原告所言，反訴被告還欠反訴原告劉少奎那麼多的工程款，為何反訴原告劉少奎在收據上不註明呢？為何不在雙方協議時提出？而僅在收據上註明反訴被告「尚欠尾款40萬元」等字呢？且為何反訴原告在附件七、八、九談話內容中均未提及反訴被告積欠其100 多萬元之變更工程款項呢？
(五)反訴原告劉少奎於反訴狀中，主張本工程變更部分有爭議之地方主要有屋頂突出物、前陽台部分及後陽台部分三處，此部分之工程費用反訴原告劉少奎已經在101 年6月5日請領，說明如下：
１、屋頂突出部分：ꆼ就反訴原告於反訴狀中所稱，拆除原3 樓建好之屋頂突出
物部分，再重新新建4 樓之屋頂突出物部分，故需另外收費，然反訴原告劉少奎於報價單中雖未有3 樓屋頂突出物部分之施作及拆除之報價，但在建築施工圖第7 頁藍色部分可清楚看到已有此部分之施作，而且此部分之施工為反訴原告申請使用執照之必要工程之一，可由反訴原告提出之反證一請照圖中看出，是契約中已包含新建工程及增建工程，其原3 樓之屋頂突出物部分若是不拆除的話，要如何與增建工程銜接呢？這部分之費用本就應包含在工程費用內。
ꆼ且契約第15條之付款方式內清楚訂定增建工程部分之第三
期付款為增建4 樓板完成，這已明顯的說明增建工程內已包含4 樓的增建，再配合反訴被告給反訴原告劉少奎之附件五的附圖一估價之建築施工平面圖及附圖二水電施工圖中，可看出增建工程部分包含1至3樓之法定空地部分及 4樓和4 樓屋頂突出物部分之工程，這些均可證明4樓及4樓之屋頂突出物部分均包含在工程契約內。況且其4 樓屋頂突出物部分之主要功用為放置水塔，並非新增加出來之工程，否則此房子之水塔在增建後要放置何處呢？ꆼ另報價單上之各項目是反訴原告劉少奎依照施工圖所估算
而出的，而因施工圖內已早有規劃新建工程之3 樓屋頂突出物部分與增建工程4 樓屋頂突出物部分之施作，是依契約第4 條約定，反訴原告怎可說因為報價單內並未有此項目而要求追加呢？ꆼ由上可知，屋頂突出物為增建工程中之主要工程，且其工
程費用已包含在契約內，反訴原告為何一再的索討此部分之費用呢？
２、前陽台部分：ꆼ由附件五的附圖一之建築施工平面圖及水電施工圖中，可
清楚看出反訴原告劉少奎所稱前陽台增建部分，應該為電梯設置處，但因未設置電梯，反訴原告劉少奎在增建工程時，不需拆除各樓層設置電梯位置之樓板，已省下拆除費用，故沒有所謂的拆除再重建之問題。是以，反訴被告尚未向反訴原告扣除此未施作之費用，反訴原告劉少奎竟還向反訴被告要求追加，而且還追加2 次費用，有何道理可言？ꆼ又此契約內容已包含新建工程以及增建工程，而在契約內
也清楚的表示新建工程之取得包含使用執照之取得，而增建工程為使用執照之取得後之工程，由附件五的附圖三中可清楚的看出反訴原告劉少奎所稱此前陽台增建部分之工程即電梯設置處，是取得使用執照之必要工程內容，故在其取得使用執照前已施作完成，而電梯施作是在取得使用執照後再拆除各樓層設置電梯之位置，非反訴原告劉少奎所指之預留空間，再將該空間填補，但因未設置電梯，故沒有所謂之拆除重建之問題。
ꆼ另由附件十一中之三張照片可看出，反訴原告就前陽台之
鋁窗外框於101 年1月2日申請使用執照前就已安裝完成，可知反訴被告早在反訴原告申請使用執照前就已告知反訴原告劉少奎前陽台預留電梯處不設置電梯，仍維持陽台使用，故反訴原告劉少奎主張該空間拆除及填補之情形完全不存在，僅有落地窗更改為鋁窗之費用。
ꆼ由附件五中的附圖三、四比較，可看出反訴原告劉少奎所
謂前陽台差別部分為在原附圖三前陽台之落地窗，更改成附圖四中之鋁窗，而鋁門窗的費用是以尺寸計算，且原有之落地窗尺寸明顯大於現有之鋁窗，故只有落地窗更改為鋁窗之價差問題，且這部分之問題也已在101 年6月5日與反訴原告劉少奎協商過。
３、後陽台部分：ꆼ由附件六之照片中可清楚的看出，反訴原告劉少奎所說的後陽台3部分並未施作，也無外推。
ꆼ由附件七之照片一、二中可清楚的看出1樓之後陽台1及後
陽台2 之施作是由原法定空地之圍牆直接向上延伸而成，並未有拆除重建之問題。況由附件十一之照片四中橫樑是依靠左右兩側之柱子或是牆壁所支撐以觀，若如反訴原告所稱係先施作陽台再拆除陽台，重新施作外推，如此橫樑不是先施作中間部分，而左右兩側部分等到陽台外推再施作嗎？有如此之施工方法嗎？此種施工方法之橫樑還有功用嗎？是可判斷出後陽台之施作並非反訴原告劉少奎所稱係先拆除後再重建，而是一次施工。
ꆼ由附件七照片二中可清楚的看出，目前1 樓增建房間之廚
房及浴室(原後陽台外推處)之排水管路，在新建工程施作
1 樓地板時已施作完成，故在增建工程時不需拆除及重新施作，且由此可看出後陽台之外推早在增建工程前已規劃，而在增建工程時一併施作，故沒有反訴原告所說的拆除再重建之問題。
ꆼ故後陽台所增加之面積應為2.73坪。
ꆼ依反訴原告劉少奎於101年5月21日所向反訴被告追加之追
加工程明細表中之第3條、附件一中之第5點，均可看出反訴原告於當時向反訴被告所請領之1至4樓後陽台加蓋部分為3坪，並非反訴原告劉少奎於反訴中所計算之7.8坪。
ꆼ另附件一中反訴原告之泥作下包商江漢榆所簽訂之增建工
程變更切結書之第5 條，已明確的指出2至4樓增建部分之陽台外推出去部分，所增加之坪數約多出3 坪，也並非反訴原告劉少奎所計算之7.8坪。
ꆼ由上可看出後陽台所增加部分實際面積為2.73坪，並非反
訴原告所稱之7.8 坪，若真如反訴原告劉少奎所稱外推後陽台所增加之坪數為7.8 坪，為何反訴原告劉少奎向反訴被告請領之追加工程明細表中僅註明1至4樓後陽台加蓋部分為3坪呢？
４、就反訴原告劉少奎在反訴中的附註說明內，第五點中所提到的一樓轉折梯改為平面梯之施工部分，這已在新建工程時就已變更完成，更早在使用執照之取得前就已施工完成，這可在反訴原告劉少奎所提供之被證四建築物平面圖中清楚看出，而並非反訴原告劉少奎所主張之增建工程中之工作內容。
５、由上可看出反訴原告劉少奎於反訴狀中一再說工程變更所增加之面積，絕大多數是捏造出來的，實際面積僅有2.73坪，而且此部分之工程費用也已經在101 年6月5日請領了，這些都可由附件九之收據及錄音內容可證實。況且此工程並未完工，而造成違約的責任，完全是歸咎於反訴原告劉少奎所造成的，不知反訴原告劉少奎為何一再的提起這些追加工程，且增加金額及數量並重複的向反訴被告索討。
(六)在雙方談話中，反訴原告劉少奎提到因介紹人石頭跟伊說本件工程係125坪，但因實際有135坪，而造成反訴原告劉少奎做本件工程虧損，此乃反訴原告劉少奎自己計算錯誤，反訴原告劉少奎也親口承認是其疏失，並非反訴被告所造成，且因契約內容並非以坪數計算，反訴被告當時要求反訴原告劉少奎提出單據證明，但反訴原告劉少奎卻不願提出，如此口說無憑，卻一再要求反訴被告追加費用，要反訴被告承擔此過失，並不合理。
(七)反訴原告劉少奎於102年6月23日之反訴狀中主張契約總價為688 萬元，而在102年5月13日日之反訴狀中卻提出契約總價為720萬元，則反訴原告劉少奎主張之總價究為688萬元或720萬元？而反訴被告係以總價720萬元計算後提出剩餘尾款為40萬元，若以總價688 萬元扣除反訴被告至今已支付反訴原告劉少奎款項6,998,200 元，則反訴原告劉少奎是如何計算出尾款剩40萬元？況若以總價688 萬元計算，反訴被告支付給反訴原告劉少奎者也遠多於688 萬元，則為何反訴原告劉少奎還有如此多之本訴工程未完工？
(八)反訴被告為此聲明：
１、反訴原告之訴駁回。。
２、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
三、本院之判斷：
(一)反訴原告主張系爭工程進行後，兩造間另行口頭約定改變依新建及增建圖樣施作之結構體，經兩造協議比照原契約之價格給付工資及材料費，反訴被告應給付此部分工資及材料費1,363,800元等情，並提出估價單一紙附卷可稽(詳本院卷一第87頁)，惟此為反訴被告所否認，而兩造於101年6月5日就系爭工程追加費用商議時，既已商洽鋁門窗材質更改差價、原先預計施作18個房間更改為17個房間及 1間廚房、後陽台外推多施作之3 坪、原來房間內落地窗更改加裝採光窗、2至4樓樓梯間鑿牆加裝採光等工程變更追加事宜，進而商洽工程追加、減少之款項，達成由反訴被告給付反訴原告變更追加款項15萬元，剩下尾款40萬元交屋時付款，反訴原告即須完成系爭工程之協議，反訴被告並依此協議當場給付反訴原告15萬元完畢，已如上述，則反訴原告現主張反訴被告須再支付此部分有關前陽台、後陽台追加12坪、牆角加強配筋、塑鋼門價差、力霸與正新鋁門窗廠牌差價之費用，顯悖於兩造於101 年6月5日所達成之協議約定，則反訴原告上開主張，尚難採信。
(二)又反訴原告主張新建契約之建物既已完成，反訴被告也知須拆除原新建於3樓之屋突，要重建於4樓頂，又增建契約上之4樓與其並不相干，必須在新建之3樓加蓋為4 樓，再於頂層加蓋屋突，此部分須追加工程款項189,000 元乙節，亦為反訴被告所否認，辯稱：反訴原告劉少奎於報價單中雖未有3 樓屋頂突出物部分之施作及拆除之報價，但在建築施工圖第7 頁藍色部分可清楚看到已有此部分之施作，而且此部分之施工為反訴原告申請使用執照之必要工程之一，此部分之費用本就應包含在工程費用內。又依兩造契約第15條之付款方式內清楚訂定增建工程部分之第三期付款為增建4 樓板完成，這已明顯的說明增建工程內已包含4 樓的增建，再配合反訴被告給反訴原告劉少奎之建築施工平面圖及水電施工圖，可看出增建工程部分包含1至3樓之法定空地部分及4樓和4樓屋頂突出物部分之工程，且
4 樓屋頂突出物部分之主要功用為放置水塔，足見4樓及4樓之屋頂突出物部分均包含在系爭原工程契約內，且其工程費用已包含在原契約之範圍等語，並提出系爭工程當初施作之建築施工平面圖、立面圖及水電施工圖為憑( 詳本院卷一第298頁、第323頁、第324頁、第328頁及第341頁)，觀之該圖面上確有在新增3樓屋頂及增建4樓屋頂處均繪製屋突之圖樣，並標有『屋突壹樓平面圖』之明確字樣，足見反訴被告辯稱兩造當初訂約時已包含反訴原告須施作新建工程3樓屋頂突出物及增建工程4樓屋頂突出物之部分，要非無據。參以本院就此亦經反訴原告聲請囑託新竹建築師公會鑑定：本件工程原先報價時有無包含拆除原3 樓施作之屋頂突出物復原，及重新新建4 樓之屋頂突出物部分之費用在內？又如未報價，則反訴原告施作4 樓屋頂突出物之坪數及合理工程款金額為何？另此部分屋頂突出物之施作與電梯日後是否施作有無關係存在等情，經新竹建築師公會鑑定後認為：依工程契約內工程報價單報價所列項目，尚無編列拆除原3 樓施作之屋頂突出物工項，但本工程增建時無須全部拆除3 樓屋頂突出物，僅須打除增設往4 樓屋頂樓梯位置之部分頂板即可，其餘增建銜接處亦僅須打出鋼筋即可，又增建4 樓屋頂突出物之費用，依報價單報價所列清水模(頂板澆置混凝土施工用)新建及增建數量合計522㎡，地坪數量合計528㎡，皆大於原設計增建後全部建物之面積426㎡(129坪)，故無法排除原先報價時有含增建4 樓屋頂突出物之費用等情，則反訴原告主張其得對於反訴被告請求此部分拆除3樓屋突，施作4樓屋突多增加之工程款項189,000元，亦屬無據，難予准許。
(三)再者，反訴原告另主張增建部分在契約內第一次付款為 2層樓板完成，未記明含1樓之價款，所以1樓結構體之造價成本被漏失未計入乙節，惟增建工程之進行既須1 樓結構體完成後方得進行2 樓樓板之施作，此為工程慣例，至兩造系爭契約約定之付款辦法訂在增建2 樓樓板完成後，反訴原告方得向反訴被告收取百分之20之工程款，此為付款期限之約定，難謂未包含1 樓結構體施作之費用在內，而本院就此亦經反訴原告聲請囑託新竹建築師公會鑑定：反訴原告施作本件工程報價金額在增建工程之報價，有無包含1 樓增建之造價成本在內等情，經新竹建築師公會鑑定後認為：本案工程總報價金額自始即以十八間套房為目標，其後變更一間套房為廚房，除增建部分陽台變更外推且加大為室內使用外，其範圍大致相同。另增建1 樓之部分牆柱及地板下之基礎已計於新建工程之費用，於新建工程時應已完成(詳本院卷一第328頁之基礎及一層結構平面圖及第82頁之一層平面圖上之圍牆構造)，另增建1樓之上半部分牆柱應與增建2樓樓板時一起施工，就如2樓之牆柱與
3 樓地板一起施工澆置注混凝土，而無另外立計價時程之需。且契約上各計價時程費用總計已達100%，除增加數量及變更者外，應已含於總價內等情，足見反訴原告上開主張，並未舉證以實其說，即難僅據其所述，採為對其有利之認定。
(四)綜上所述，反訴原告主張被告應給付其1,763,800 元，及自101年7月19日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，難謂有據，應予駁回。
四、反訴原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
ꆼ、本件判決之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，認均與判決結果無影響，爰不一一論述。
肆、據上論結，本訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第83條第1項前段、第79條、第85條第1項、第78條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 17 日
民事第二庭 法 官 王佳惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 17 日
書記官 林兆嘉