臺灣新竹地方法院民事判決 102年度建字第33號原 告 大安工程股份有限公司法定代理人 郭啟源訴訟代理人 任俊
陽文瑜律師李承訓律師複 代理人 杜唯碩律師被 告 新竹市政府法定代理人 許明財訴訟代理人 楊隆源律師複 代理人 楊勝鈞上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國103年4月1日辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆拾陸萬壹仟零肆拾伍元，及自民國102年7月2日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣肆拾陸萬壹仟零肆拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第25
5 條第1 項但書第2 款、第3 款、第7 款分別定有明文。查本件原告起訴時，訴之聲明第一項原為：被告應給付原告新臺幣（下同）2,006,430 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；嗣後迭經變更，最終以民國（下同）103年3月26日民事辯論意旨狀將訴之聲明第 1項更正為「被告應給付原告2,102,676元，其中1,648,212元部分自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」。核其所為係屬單純擴張或減縮應受判決事項之聲明，且其請求之基礎事實同一，並不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前開規定並無不合，應予准許。
乙、實體事項
壹、原告主張：
一、原告係於98年間向被告承攬施作「新竹市市○○○道路改善工程（新竹縣、市段）」（下稱系爭工程），兩造並於98年12月16日簽訂工程合約書（下稱系爭合約），雖預定工程總價為176,800,000 元，惟最終應按實做數量予以結算，被告並委託訴外人亞新工程顧問股份有限公司（下稱亞新公司）負責設計、監造本件工程。又原告自98年12月28日開工後，歷經約24 個月之施作，已於100年12月20日施工完竣，並經被告於101年3 月28日驗收合格、於101年8月8日填發「結算驗收證明書」結案。
二、然查，被告就系爭工程，除未依政府採購法規定於15日內填發結算驗收證明書，致原告受有利息損失外，同時亦有不當減價及罰款、安全環衛費用未覈實計價支給等情事，導致結算總價僅有175,222,597 元。茲將被告短付之項目及其金額說明如下：
（一）系爭工程0K+940與力行三路交叉路口之道路工程部分：
1.系爭工程之0K+940里程處，為與新竹市○○○路呈現交叉狀之路口，因設計高程105.349公尺與原地面高程104.740公尺，兩者間具有60.9公分之高度差，依約本應於該處依序鋪設厚度分別為40公分、10公分、10公分之碎石級配料、粗級配瀝青混凝土及密級配瀝青混凝土。
2.然因該路口位處新竹科學園區，交通繁忙，若依原設計方式施作「40公分厚碎石級配料」，需分兩次施工，每次耗時約2至3天，勢將嚴重影響園區交通順暢。是考量道路工程一般說明（圖號F-001）第7點：「施工期間應維持現有道路之交通，不得阻斷。」及第5 點：「本工程周邊道路與計畫道路之交叉路口，應依時地情況按工程司指示施工，平順銜接。」等規定，原告即向監造單位即亞新公司建議改以鋪設「粗級配瀝青混凝土調整層」取代原「40公分厚碎石級配料」，非但不影響契約預訂效用，並可大幅縮減工期，有效紓解交通狀況；經監造單位本於權責同意後，原告即據以施作，計減少原設計之填方滾壓、近運利用、碎石級配料鋪壓及瀝青透層等工程，而增加瀝青黏層及鋪築再生粗級配瀝青混凝土工作。
3.詎料，被告事後竟僅給付原設計之「10公分厚密級配瀝青混凝土」及「10公分厚粗級配瀝青混凝土」工程費用，而將「40公分厚粗級配瀝青混凝土調整層」項目金額全數刪除，就原告施作之「底層再生粗級配瀝青混凝土及瀝青黏層」部分受有不當獲益，嚴重違反契約之按實做數量結算規定及精神，故被告應給付此部分款項630,312 元（含管理費、利潤、雜費及營業稅）。
（二）花崗石座椅之景觀工程部分：
1.依據系爭合約約定，原告本有為被告施作每座單價36,301元，長、寬、高各為6 公尺、0.8公尺及0.6公尺之花崗石座椅13座之義務，亦即每座花崗石座椅體積為2.88立方公尺，經以「每立方公尺花崗石重2.8 噸」換算重量後，每一座重量即約為8.06 噸【計算式：2.88立方公尺×2.8噸＝8.064噸】。
2.惟經檢視系爭合約所檢附之單價分析表，卻將每座花崗石座椅計列為2.88噸，究其原因應係被告在編列預算時，即將「體積」誤植為「重量」，而漏計單位重所生之誤會。若依原設計施工並要求被告辦理變更覈實修正，被告須增加此部分經費達308,334 元【計算式：（8.06噸－2.88噸）×每噸4,578.76元×13座】。
3.嗣經原告向監造單位申請釋疑後，監造單位轉交原設計單位處理，後再由監造單位轉交「修正設計圖」予原告，其意旨為改以3 公分厚花崗石貼面方式辦理。是以，原告即在不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用前提下，據以繪製「花崗石座椅- 施工圖」送交監造單位審查，後經監造單位同意備查在案。
4.未料，當原告依此施工、驗收結算時，被告竟以花崗石座椅與原設計不符為由，依據系爭合約第22條第5項第2款第2目規定主張減價扣款92,209元【計算式：（2.88噸－1.331噸）×每噸4,578.76元×13座≒92,209元】，並處以減價金額6倍之違約金553,254 元【計算式：92,209元×6倍＝553,254元 】，經原告再三釋明變更設計過程後，被告仍堅持以減價收受並處6倍違約金。
5.然而，依據系爭合約第16條第1 項規定，可知機關指派代表對廠商所為之指示與監督行為，其效力如同機關。而原告既係依照被告所委託之監造單位指示施工，且未減少通常效用或契約預定效用，復經被告認定不妨礙安全及使用之需求，此由被告願意減價收受乙情得證，則被告即應退還不當課予之違約金553,254元。
（三）安全衛生及環境保護費部分：
1.被告就系爭工程中關於安全衛生及環境保護之「消防設施」、「勞工安全衛生人員」、「工地灑水費」、「空氣污染防制費」、「振動噪音防制費」○○○區○○道路維護清理」等工項，均係以18個月來編列預算。然因系爭合約第8 條第2 項第 2款規定：國定假日、民俗節日及每星期六日例假，均不計入日曆天之計算。則系爭合約所定工期540日曆天（倘以每月30日換算，即為18 個月），於扣除上開休假日數後，其實際經過月份將會大於18個月。
2.又系爭工程之主要工項於適逢國定假日、民俗節日或每週例假時，固不予施工，然如消防、勞安衛生、工地灑水、空污防制、震動噪音防○○○區鄰○道路維護清理等維護工地安全、衛生之必要項目，卻不因此停擺。且系爭工程自98年12月28日開工，迄至100年12月20 日竣工（施工並未逾期），歷時23.7個月，與被告編列支付之18月相差達
5.7 個月，實與合約之以實做數量結算規定不符，被告應覈實計價此部分費用464,646 元【計算式：（每月消防設施1,914 元＋每月勞工安全衛生人員27,511元＋每月工地灑水費33,013 元＋每月空氣污染防制費3,816元＋每月振動噪音防制費3,816元＋○○○區○○道路維護清理11,447元）×5.7個月≒464,646元】予原告。
（四）遲延利息部分：
1.系爭工程係於101年3月28日經被告驗收合格，則依政府採購法第73條第1 項、政府採購法施行細則第101條第2項本文規定，被告至遲應於15日內即101年4月12日前填具、簽認結算驗收證明書，以利原告辦理請款作業，否則即為給付遲延。
2.然而，被告承辦人員竟遲至101 年8 月8 日始將結算驗收證明書交付予原告，致原告迨至隔日即101 年8 月9 日始得請領款項，延誤長達118日之久，原告因此受有454,464元【計算式：（末期估驗款11,509,465元＋工程保留款8,185,657元＋差額保證金退還4,000,000元＋末期履約保證金4,420,000元）×118/365日×法定遲延利息5%≒454,464元】之利息損失。
三、綜上，被告應給付予原告之款項共計為2,102,676 元【計算式：630,312元＋553,254元＋464,646元＋454,464元＝2,102,676元】。為此，爰依系爭合約第6條第1、2項、第13條第1項及民法第490 條第1 項、第229 條第1 項、第233 條第1項規定提起本訴，並聲明：（一）被告應給付原告2,102,676元，其中1,648,212元部分自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（二）訴訟費用由被告負擔。（三）願供擔保請准宣告假執行。
四、對被告答辯所為之陳述：
（一）被告雖抗辯原告就系爭工程0K+940與力行三路交叉路口工程部分，並未依照合約約定方式辦理契約變更，故其就系爭合約所未約定施作之項目，自無辦理驗收付款之義務云云，惟原告否認之。依據被告與亞新公司往來之公文，可知亞新公司確有同意原告變更力行三路交叉路口之施工方式；且依系爭合約第6 條第2 項、第16條第1 項：機關委託工程技術顧問公司代表機關執行監造作業時，其職權如機關指派人員同。被告自不得再以本件未經契約變更、亞新公司未報請被告同意等為由，作為拒不付款之理由，至被告與亞新公司間究係如何授權，實非原告所能逆料。此外，併參酌系爭合約第12條第2 項後段：「機關於接受廠商所提出須變更之事項前，即請求廠商先行施作或供應，其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償廠商所增加之必要費用。」約定，被告亦應補償原告因此所增加之必要費用。
（二）被告又抗辯其就系爭工程之花崗石座椅景觀工程部分，並無不當課予違約金之情事，故無退還費用之義務云云，原告否認之，蓋本件係因被告於編列預算時，誤將「體積」誤植為「重量」，致與設計圖說不符而無法施作，經監造單位同意後始改以花崗石貼面處理，倘若被告不因此受拘束，則監造單位所為之審核簽署即不具任何意義，實與誠信及平等互惠原則有違。又原告雖曾於101 年4 月8 日發函請求被告逕依系爭合約第22條第5 項第2 款第2 目規定辦理減價收受，惟此乃因被告無端藉此拖延給付工程款，原告方在未違約情況下同意以減價收受方式辦理。退步言之，縱認原告確有未依約施工而應計罰違約金之情事，惟原告就每座花崗石座椅之施作費為13,122元，與合約約定之每座單價13,186元，兩者僅相差64 元，依此計算6倍之違約金亦僅有4,992元【計算式：64元×13座×6倍＝4,992元】，而非被告扣罰之553,254 元。另被告所扣罰之6倍違約金，亦屬過高，顯不符比例原則及誠信原則，應予酌減。從而，原告係為求儘快取得尾款，迫於無奈始接受減價收受，但未同意被告處以違約金553,254 元之情形至明。
（三）被告另抗辯原告係於投標前詳讀各項招標文件，並評估工項成本後，始以能承受之最低價格投標，不得事後再以各種理由請求增加費用云云，惟原告亦否認之。經查，原告於98年12月28日報請開工後，隨即進場施作，故自該日起即須負擔工區內之安全衛生及環境保護工作，不因實際施工進度之提前或延遲而有影響，亦不因假日或未施工而減免責任；甚且，被告於春節未施工期間，亦曾發函要求原告加強安全衛生環境維護工作，並應派員定期巡查，故被告理應補足98年12月28日至100年12月20日施工23.7 個月期間，尚未核付5.7個月之安全衛生及環境保護費464,646元。
（四）被告復辯稱系爭工程係迨至101年7月31日始全部驗收完畢，故其於同年8月8日交付結算驗收證明書，並未遲延給付云云，原告予以否認。蓋查，原告於100 年12 月20 日完成系爭工程後，隨即交付予被告開放供民眾使用，並於101年3 月15日前依要求將100年12月27日第一次驗收時所發現之缺失全數改善完畢，嗣經被告於101年3月28日前往複驗，並未再發現有任何瑕疵，故結算驗收證明書上明確記載驗收合格日期為101年3月28日，被告自101年4月13日起即負有給付遲延責任。詎料，被告竟以系爭工程0K+940與力行三路交叉路口之道路工程，於超出原設計數量部分不予計價、花崗石座椅之景觀工程及車阻柱燈工項部分應減價收受等為由，而拒絕給付全部工程款，然縱使被告依法有主張不予計價或減價收受之權利，亦僅能就其主張之項目拒絕付款或扣減罰款，尚非得因此拒付全部工程款，此觀系爭合約第22條第5項第4款約定自明；更何況，原告係依監造單位之指示而變更施作內容，非可歸責於原告，且被告主張扣滅之項目金額僅有68餘萬元，相對於原告所得請領之工程款2,800 餘萬元，其所佔比例甚低，是被告以此為由遲延給付全部工程款，自非適法。
貳、被告則以：
一、原告請求被告支付系爭工程0K+940與力行三路交叉路口之道路工程款630,312元，為無理由：
（一）依據系爭合約第12條第2、6項約定，可知變更契約，除須經兩造合意外，尚須作成書面紀錄後交由兩造簽章，始為有效，如未經機關接受即自行變更施作，機關得不負責任。而查，兩造就系爭工程0K+940與新竹市○○○路交叉路口之道路鋪設工程部分，並未作成變更原設計施工方法及材料之協議，復未作成書面記錄，則被告因原告擅以「粗級配瀝青混凝土調整層」取代原「40公分厚碎石級配料」，其施工內容與原契約約定不符為由，而不予計價，並無不當。
（二）至原告雖主張其係按工程司指示施工，且經監造單位亞新公司本於權責同意後，始據以施作云云，惟按，道路工程一般說明第11條記載：「本設計圖或契約文件中所述工程司之指示，包含同意、核示等，並無礙或減少施工單位應依契約文件規定完成本工程之任何責任。」，亦即工程司之指示不能作為原告得擅自變更原所設計施工方法之依據，原告仍負有按圖施工之義務，原告所持上開理由尚非有據。況依亞新公司新竹監造辦事處主任即證人李虹昇所述：「系爭工程0K+940與新竹市○○○路交叉路口部分屬新竹市要道，原設計需挖除既有之瀝青混凝土級配，因考慮該處交通用量，科管局問是否可用其他方式施作，會議時我們建議以瀝青處理底層級配方式處理，面層再加封密級配，這部分因為沒有完成變更設計程序，結算時就沒有算給營造廠。」等語，足悉亞新公司僅係提供建議，被告並未同意，亦未完成變更設計程序，此由亞新公司曾於 100年12月12日以備忘錄建請被告將增加數量併入竣工結算數量乙情亦得為證。
（三）是以，原告既未依約辦理契約變更，則本件工程總價之結算，自應以合約中之工程項目及單價，作為實做實算之結算基準，始為正確，至原告主張計給之「底層再生粗級配瀝青混凝土」及「瀝青黏層」工程款，既非系爭合約中所約定施作之工項，被告自無給付此部分費用及辦理驗收付款之義務。是原告依據系爭合約第6 條第1、2項、第13條第1項及民法第490條第1 項規定，請求被告給付系爭工程0K+940與力行三路交叉路口之道路工程款630,312 元，即無理由，應予駁回。
（四）此外，否認原告所述其已於系爭工程0K+940與新竹市○○○路交叉路口之道路鋪設再生粗級配瀝青混凝土計197.82公尺，每立方公尺2,262噸，以及增加瀝青黏層數量4,235.67 平方公尺之事實，且原告所主張之每噸再生粗級配瀝青混凝土單價1,526元、每平方公尺瀝青黏層單價8元，亦非系爭合約所約定之價格，被告自無給付義務。另關於原告主張加計之包商工地管理費、利潤及雜費6﹪、營業稅5﹪部分，因原告本無權請求擅自施工項目之工程款，自亦不生所謂包商工地管理費、利潤、雜費、營業稅之理。又原告請求支付之此項工程款630,312 元，與亞新公司估價之金額383,200 元，亦顯不同，足見原告之主張為無理由。
二、原告主張被告就系爭工程之花崗石座椅景觀工程部分，有不當課予違約金之情事，應退還此部分費用553,254 元，亦屬無理：
（一）系爭工程就花崗石座椅之景觀工程部分，已於施工圖說上明確記載其規格，且原告並未依循政府採購法第41 條第1項規定，於招標文件所訂期日內，以書面向招標機關請求釋疑招標文件內容，自不得再於得標後另行提出疑義；況原告係迨至施工過程中，始向監造單位即亞新公司申請釋疑，則其未遵循前開程序所為之釋疑，顯不合法。
（二）再者，系爭工程係採最低價決標，亦即原告須先審閱包含施工程圖說在內之各項招標文件，以評估各工項成本，再以其能承受之最低價格投標。是原告於參閱相關招標文件及工程圖說後，既已自行製作單價分析表，並將該份文件列為合約附件，顯係經過評估後，同意以每座花崗石座椅重量2.88公噸進行施工，自負有依此施作之義務。然經最後結算之結果，每座花崗石座椅僅重1.331 公噸，則被告依合約約定予以減價驗收，並處以減價金額6倍之罰款553,254元，洵屬依法有據。
（三）又亞新公司固曾交付「座椅施作方法參考」予原告，並於原告提出之「花崗石座椅－施工圖」上蓋用「同意備查」戳章，惟其下方亦同時載明「本監造單位之簽署並不免除合約營造廠商之責任」等字樣，亞新公司復於100年4月12日備忘錄重申：「旨揭經審查合格同意備查施工圖說，並不能免除原簽証技師及貴公司之責任與義務。」意旨，由此足見，亞新公司已明確表示此一同意備查行為，尚不發生契約變更之效力，原告仍應依約辦理契約變更之程序，否則應自行承擔契約責任，此部分亦經證人李虹昇到庭證述明確，原告自不得執此主張免除按合約圖說施工之義務。
三、否認被告應另覈實計給安全衛生及環境保護費464,646 元予原告：
（一）原告係於投標前詳讀各項招標文件、評估各工項成本後，始以其能承受之最低價格投標，並於得標後將單價分析表列為合約附件，自無再於工程竣工後，要求增加「消防設施」、「勞工安全衛生人員」、「工地灑水費」、「空氣污染防制費」、「振動噪音防制費」○○○區○○道路維護清理」等安全衛生及環境保護費之餘地。況且，原告對於工期540 日曆天於扣除國定假日、民俗節日及每星期例假，其實際經過月份將與安全衛生及環境保護費所編列之18個月預算不合乙節，亦未循正常程序申請釋疑，足見原告此部分請求為無理由。
（二）另觀原告製作之公共工程施工日誌所載，可知原告雖係於98年12月28日報請開工，惟實際施工日期為99年3月1日，截至100年10月31日止，其實際施工進度已達97.25﹪，較原所預估之施工進度91.08﹪超出甚多，且原告於100年12月20 日報請完工時，累計工期僅有499日曆天，尚餘41日曆天未使用，足見本件工期與原告投標及簽約時所預估者一致。又原告於98年12月28日至99年3 月1日、100年10月31日至100年12月20日期間，幾無施工行為，自無支出「消防設施」、「勞工安全衛生人員」、「工地灑水費」、「空氣污染防制費」、「振動噪音防制費」○○○區○○道路維護清理」等費用之必要。此外，原告亦未就其主張之事實即已支付24個月安全衛生費及環境保護費一節，提出任何支付證明，故其主張被告應覈實計給安全衛生及環境保護費464,646元云云，殊無理由。
四、被告並未遲延交付結算驗收證明書，原告自無請求被告支付遲延利息454,464元之權利：
（一）被告所發給之結算驗收證明書上，雖將驗收合格日期記載為101年3月28日，惟此係指多數工項之驗收日期而已，事實上，被告就原告未依約施作之力行三路交叉路口道路工程、花崗石座椅景觀工程、車阻柱燈等工項部分，並未進行驗收，且其他工項部分亦存有諸多瑕疵需改善，此由兩造及亞新公司曾於101年5、7 月間，針對驗收程序多次發文乙情足明，故原告主張系爭工程已於101年3月28日全部驗收完畢云云，容有誤會。
（二）本件原告係迨至101年7月13日始將工程瑕疵改善情形陳報予被告知悉，並於被告在101年7月20日通知將對車阻柱燈工項進行減價收受、辦理驗收後，原告始以101年7月30日安總字第000000000 號函檢送竣工結算書、竣工圖、材料出廠證明及試驗報告予亞新公司，同時以副本知會被告，亞新公司嗣再以101年7 月31日亞新12（工務）字第03405號函檢送竣工結算書圖予被告，足見系爭工程係於101年7月31日始全部驗收完畢，被告旋於同年8月8日交付結算驗收證明書予原告，並無違反政府採購法施行細則第101 條第2項所定之15日期限，故原告請求被告給付遲延利息454,464元，顯無理由。
五、為此聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。（三）若受敗訴之判決，願供擔保請准宣告免假執行。
叁、兩造不爭執事項：
一、系爭工程係被告發包予原告承攬施作，兩造並於98年12月16日訂立系爭合約。
二、被告於101年8月8日開立結算驗收證明書予原告收執。
三、對原證1至7、10、13至16、被證1 至10、13文書證物之形式上真正不爭執。
肆、本件爭點事項整理如下：
一、原告請求被告支付系爭工程0K+940與力行三路交叉路口之道路工程款630,312元，有無理由？
二、被告就花崗石座椅之景觀工程部分，是否有不當課予違約金553,254 元，而應退還之情事？本項違約金是否過高，應予酌減？
三、原告主張被告應覈實計給安全衛生及環境保護費464,646 元，是否有據？
四、原告請求被告支付遲延利息454,464元，應否准許？
伍、法院之判斷：
一、原告請求被告支付系爭工程0K+940與力行三路交叉路口之道路工程款630,312元，有無理由？
（一）按契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立，民法第166 條定有明文。又兩造關於變更契約方式所為之約定，係於系爭合約第12條第
7 項協議：「契約之變更，非經機關廠商雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」，且同條第2 項前段亦載明：「廠商於機關接受其所提出須變更之相關文件前，如自行變更施作，機關得不負責。」等語（見卷一第12頁背面），由此足認，兩造就契約變更此一法律行為，係約定應以作成書面紀錄、經兩造簽名或蓋章等特別方式為之，倘未依照約定要式行為進行，即不生契約變更之效力，被告得對原告擅自變更施作行為不負責任。
（二）次按，系爭合約所檢附之道路工程一般說明第5 條固記載：「本工程周邊道路與計畫道路之交叉路口，應依實地情況按工程司指示施工，平順銜接。」等語，惟第11條亦載明：「本設計圖或契約文件中所述工程司之指示，包括同意、核示等，並無礙或減少施工單位應依契約文件規定完成本工程之任何責任。」（見卷一第27頁），兩造復於系爭合約第31條第1 項中、後段明文約定：「廠商如接受無權人之指示或違反契約規定之指示，不得用以拘束機關或減少變更廠商應負之契約責任，機關亦不對此等指示之後果負任何責任。本契約條款之任何變更，均須經雙方之書面同意。」等語（見卷一第22頁背面）詳實。準此而言，監造單位就系爭工程所涉及之交叉路口道路工程部分，固有對原告之施工為同意、核示等指示之權利，惟並不因此減免原告應完成系爭合約對被告所生之契約責任；換言之，監造單位之指示並不能作為原告得擅自變更原設計施工方式之依據，原告仍應遵循系爭合約第12條第7 項所定之要式行為，與被告達成變更原設計施工方式之合意，並將協議內容作成書面紀錄、交由兩造簽名或蓋章，始生契約變更之效力，否則原告仍應按依原約定方式進行施作，如有違反，則被告對原告擅自變更施作之行為，即得不負責任。
（三）然查，原告並未提出其已依照系爭合約第12條第7 項所定方式，與被告達成在系爭工程0K＋940 與新竹市○○○路交叉路口鋪設「粗級配瀝青混凝土調整層」之施工方式，取代原設計「40公分厚碎石級配料」之意思合致，且有作成書面紀錄，並交由兩造簽名或蓋章之證明文件，徒以其係經監造單位本於權責同意後，始於系爭路段鋪築「底層再生粗級配瀝青混凝土及瀝青黏層」取代原設計云云置辯，揆諸上開說明，已難認本件已生契約變更之效力。
（四）次查，觀諸亞新公司新竹監造辦事處主任即證人李虹昇所為之具結證述：「（問：其中關於「 0K＋940與新竹市○○○路交叉路口」、「花崗石座椅」兩部分施作時是否曾變更原契約工法，改以他種工法施作？）「 0K＋940與新竹市○○○路交叉路口」部分那地方屬於新竹市要道，原設計需挖除既有的瀝青混凝土級配，因考慮該處交通用量，科管局問是否可用其他方式施作，會議時我們建議以瀝青處理底層級配方式處理，面層再加封密級配，這部分因為沒有完成變更設計程序，結算時就沒有算給營造廠。（問：有誰參加會議？）兩造及我的公司的代表。（問：為何沒有完成變更設計程序？）當初辦理變更設計程序時，承包商原告來不及把相關數量提供給監造亞新，所以就未納入變更設計範圍內。（問：路口的部分，在會議上亞新建議變更工法時，被告有無表示不同意？）沒有，但被告有提說要把相關資料陳報給他們。」等語，有本院103年1月14日言詞辯論筆錄（見卷二第11頁）在卷可稽，亦即證人李虹昇亦證稱兩造及亞新公司僅曾就系爭工程 0K＋940與新竹市○○○路交叉路口之施工方法進行會議，惟未完成變更設計程序等語，則本件原告於契約未合法變更之情況下，仍負有按原設計方式於系爭工程 0K＋940與新竹市○○○路交叉路口處鋪設「40公分厚碎石級配料」之義務，堪予認定，被告亦毋庸就原告擅自變更施作行為負責。
（五）至原告雖另主張其係依照被告所指派之代表即亞新公司指示，而以新工法取代原設計施工方式，符合系爭合約第12條第2 項後段情形，被告仍應補償原告因此增加之必要費用云云，然亦為被告所否認。而查，細閱系爭合約第12條第2 項後段：「機關於接受廠商所提出須變更之事項前，即請求廠商先行施作或供應，其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償廠商所增加之必要費用。」內容（見卷一第12頁背面），雖未註明「機關」之變更施作請求，是否包含機關指派代表所為之指示在內，惟參酌上開條約係登載於系爭合約第12條「契約變更及轉讓」章節項下，且兩造就契約變更之方式係作有嚴格約定，亦即須由兩造親自以書面方式進行始生效力，已如前述；再據系爭合約第31條第1 項中、後段，亦明文記載：「廠商如接受無權人之指示或違反契約規定之指示，不得用以拘束機關或減少變更廠商應負之契約責任，機關亦不對此等指示之後果負任何責任。本契約條款之任何變更，均須經雙方之書面同意。」等語，足堪認上開條約所指之「機關」，應僅限於被告之指示，而不及於監造單位，至屬灼然。是而，原告逕以監造單位有於契約變更前，要求原告以新工法施作為由，主張被告應補償因此所增加之必要費用云云，亦屬無據，礙難憑採。
（六）綜上，原告既未依循兩造約定之方式完成「系爭工程0K＋
940 與新竹市○○○路交叉路口」施工方式之變更，且其亦未按依原設計方式施作「40公分厚碎石級配料」，則被告僅就符合契約設計部分核給工程款，而未計付非合約約定之「底層再生粗級配瀝青混凝土及瀝青黏層」，難認有何違約不當之處，故原告依據系爭合約第6條第1、2 項、第13 條第1 項及民法第490條第1 項規定，請求被告支付此部分工程款630,312元，即無理由，不應准許。
二、被告就花崗石座椅之景觀工程部分，是否有不當課予違約金553,254 元，而應退還之情事？本項違約金是否過高，應予酌減？
（一）按廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑，政府採購法第41條第1項定有明文。次按，系爭合約第22條第5項第2 款約定：
「本工程經驗收結果，機關發現其施工與規定不符時，廠商應在機關限定期限內改善完畢或作下列各目的處理…。
2.驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，得於必要時減價收受。採減價收受者，按不符項目工料之契約價金依下列計算方式減價，並處以減價金額六倍之違約金…。⑵工料不符規定者，減價金額得按實做價金與契約價金之差額計算。」（見卷一第19頁背面）。
（二）查原告主張系爭合約所檢附之單價分析表，本應於景觀工程項下之花崗石座椅單位欄位記載為「立方公尺」，然卻不慎誤載為「公噸」，即有將體積誤植為重量之錯誤，經監造單位同意後改以花崗石貼面方式施作，故被告不應課予本項違約金云云，固據其提出結算驗收證明書、詳細價目表、施工圖說、單價分析表、兩造及亞新公司函文等件為證，然為被告所否認，並以前詞辯置。
1.經查，細觀系爭合約所檢附之車阻及座椅詳圖（見卷一第34頁）所示，可知原設計之花崗石座椅係採一體成型之花崗石石材施作，對於每座座椅之材質、尺寸、設計外觀、施作方式等項，已作有明確指示，故雖未直接載明每座之體積及重量，然可藉由上開資訊輕易推知，並據以計算施作成本；況以原告為資本總額為130,000,000 元之工程公司，且為專以承攬工程為業之營造業者，對於上開數據及成本之計算應知之甚詳，是其既於投標前，經詳細審閱各項契約文件並評估成本後，對於單價分析表上之花崗石石材，係以2.88公噸乘以單價來進行複價，以及對詳細價目表、施工圖說所載資料均未表示疑義，甚至還於其上蓋用印文確認無訛，足認其有同意以每座36,301元之價格，採一體成型之花崗石石材，為被告施作13座花崗石座椅之意思，自不得事後再持石材成本計算有誤為由另行異議。
2.次查，觀之原告所提呈予亞新公司審核之「花崗石座椅--施工圖」（見卷一第38至46頁），雖經亞新公司准予同意備查，惟該份文件乃係將原採用之一體成型花崗石石材施工，改以內以混凝土灌漿澆置、外以花崗石貼片施作，涉及對花崗石座椅施工方式之變更，則依系爭合約第12條第
2、7項約定，原告本應與被告達成變更原設計施工方式之合意，並將協議內容作成書面協議、交由兩造簽名或蓋章後，始生契約變更之效力，尚不因亞新公司已同意備查該份文件之行為，即完成契約變更，亦不因此免除原告依系爭合約所生之責任與義務，此經本院詳述如前，且由亞新公司有於該份文件之每一頁面蓋用「本監造單位之簽署並不免除合約營造廠商之責任」字樣戳章（見卷一第38至46頁），復於隨函檢還上開圖說之100年4月12日MTC-00000-0000號備忘錄重申「旨揭經審查合格同意備查施工圖說並不能免除原簽證技師及貴公司之責任與義務」（見卷一第47頁）等情亦足得證。
3.承上，原告既未遵循兩造所約定方式變更契約內容，自負有按原設計方式施作花崗石座椅之義務，然其竟擅自變更工法，即以花崗石貼片取代原一體成型石材施作，具有施工與規定不符之違約事實，揆諸首揭合約規定，被告自得據以主張減價收受，並處以違約金。參以原告亦以 101年4月18日安總字第000000000號函同意依系爭合約第22條第
5 項第2 款第2 目約定方式辦理減價收受，有該份函文（見卷一第75頁）附卷存查，是被告依據該條約定就花崗石座椅之景觀工程部分，按實做數量予以減價92,209元【計算式：（2.88公噸－1.331公噸）×4,578.76元≒7,093元，7,093元×13座＝92,209 元】，並處以違約金，自屬有據。
（三）然按，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。該條立法理由謂「約定之違約金額，竟超過損害額，有顯失公平之情形，法院得酌減至相當數額，以保護債務人之利益，而期得公平之結果」。又契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平（最高法院95年度台上字第1095號裁判參照）。職是，兩造所簽訂之系爭合約第22條第5 項第
2 款，雖約明被告對原告所施作不符原設計之工項部分，得處以減價金額6 倍之違約金，然本院審酌原契約所預定之13 座花崗石座椅總價僅有471,913元（見卷一第32頁），倘若以減價金額92,209 元計算6倍罰款，則其扣罰之違約金金額即高達553,254 元，已較原合約價格高出甚多；參以原告所採行之施作方案，雖與原契約圖說規定不符，然不影響原設計之安全性、美觀性及功能等情，認應以減價金額之1 倍計算罰款，始為妥適，亦即被告所得扣罰之違約金為92,209元。
（四）從而，原告依據系爭合約之約定，請求被告返還 461,045元【計算式：553,254元－92,209元＝461,045元】，為有理由，應予准許，逾此數額之請求，則屬無理，應予駁回。
三、原告主張被告應覈實計給安全衛生及環境保護費 464,646元，是否有據？
（一）查原告主張系爭工程關於消防設施、勞工安全衛生人員、工地灑水費、空氣污染防制費、振動噪音防制○○○區○○道路維護清理等工項支出，並不因逢假日而停止，故上開項次之結算價款，亦應有實做實算精神之適用，被告應覈實計給安全衛生及環境保護費464,646 元等情，雖據其提出系爭合約、詳細價目表、單價分析表、被告及亞新公司函文等件為證，然亦為被告所否認。
1.經查，原告對於系爭合約詳細價目表上關於前揭安全衛生及環境保護項次所預定之18個月工程款，究是否係以約定工期 540日曆天為核付依據？有無加計不計工作天之日數？是否應以實際施作月份結算費用？等項既有疑義，則其本應於招標文件規定之日期前，以書面向被告請求釋疑，然其並未遵照前述程序進行，且又於評估各工項成本後，以其能接受之最低價格投標，自不得於得標後再對此部分工程款結算方式表示異議。
2.再者，檢閱系爭合約第19條第1項第2款關於工程保險期間所為之約定，係載以：「保險期間應以契約完工日（加計不計工作天或日曆天），再加4 個月為原則；加保期間為原保險到期日起，至完工日加4 個月止。」（見卷一第17頁），亦即兩造就保險期間是否應加計不計工作天或日曆天、加保期間是否應延至完工後及其月份數等節，作有清楚之定義，則倘若本件關於「消防設施」、「勞工安全衛生人員」、「工地灑水費」、「空氣污染防制費」、「振動噪音防制費」○○○區○○道路維護清理」等工項費用之計算，亦應加計不計工作天或日曆天，甚至應將期間延至完工後，則衡情兩造應會於系爭合約中關於安全衛生及環境保護項下作有類似之約定，然經檢視整份合約，並未具此類記載，益徵原告主張此部分款項應覈實計價云云，尚非有據。
（二）準此，原告主張依據契約按實做數量結算精神，被告應補足安全衛生及環境保護費464,646 元，即非有理，不應准許。
四、原告請求被告支付遲延利息454,464元，應否准許？
（一）按工程、財物採購經驗收完畢後，應由驗收及監驗人員於結算驗收證明書上分別簽認；前項結算驗收證明書或其他類似文件，機關應於驗收完畢後十五日內填具，並經主驗及監驗人員分別簽認，政府採購法第73條第1 項及其施行細則第101條第2項本文分別定有明文。次按，系爭合約第21條第1項第1、3款：「保證金之發還情形如下：1、履約保證金依工程估驗進度（ 25%、50%、75%、驗收合格後）分四期各無息退還25%。第4期保證金於驗收結案且無待解決事項後30 日內發還。…3、差額保證金之發還，同履約保證金。」（見卷一第17頁背面），由此可知，被告係迨至系爭工程驗收結案且無待解決事項後，始負有發還末期履約保證金及差額保證金予原告之義務。
（二）查原告主張系爭工程早自100年3月28日即已驗收合格，詎被告竟延至隔年8月8日始簽具結算驗收證明書，致其受有遲延請領末期估驗款、工程保留款、差額保證金及末期履約保證金之利息損失云云，無非係以結算驗收證明書上所載之驗收合格日期為其主要論據，然查，該份結算驗收證明書上關於驗收合格日期欄位所載之「101年3月28日」（見卷一第25頁），係指多數工項驗收合格之期日，事實上並非全部工程均已通過驗收，蓋於斯時，尚有花崗石座椅景觀工程、系爭工程0K＋940 與新竹市○○○路交叉路口之道路工程、車阻柱燈工項等3 處尚未完成驗收，此觀兩造及亞新公司於101年3月28日後，還曾就花崗石座椅景觀工程部分是否應減價收受或科處違約金、系爭工程0K＋94
0 與新竹市○○○路交叉路口工法變更緣由及範圍、車阻柱燈照明瓦數不足等項互相發文（見卷一第75頁、113至117頁、121至125頁）乙節足明；且原告於 101年7月6日安總字第000000000號函內亦自承：系爭工程自100年12月20日報竣工，迄今已半年仍未完成驗收等語（見卷一第 120頁），足認原告主張系爭工程早自101年3月28日即已全數驗收完畢云云，尚非屬實，自應以被告實際完成所有工項驗收之日為基準，方屬合理。
（三）次查，原告係於101年7 月30日始以安總字第000000000號函檢附竣工結算書、竣工圖、材料出廠證明書及試驗報告等相關文件，函請亞新公司簽認並轉陳被告辦理後續事宜，有該份函文（見卷一第127 頁）附卷足參；而亞新公司於收受上開函文後，旋於翌日即101年7月31日函請被告結案付款，此部分亦有亞新公司101年7月31日亞新12（工務）字第03405號函（見卷一第128頁）在卷可考，堪認本件應係於101年7月31日始全部驗收完畢。是被告於101年8月
8 日填具、簽認結算驗收證明書交予原告收執，並未逾越首揭規定之15日期限，即無遲延給付之情事，故原告爰依民法第229條第1項、第233條第1項規定，請求被告支付遲延利息454,464元，亦屬無理，應予駁回。
（四）就此，原告雖另主張縱使兩造於101年3月28日時，確仍有部分工項尚未通過驗收，然被告亦僅得就該等有疑義之工項進行扣款，其餘部分則應確實給付工程款云云，惟觀兩造簽訂之系爭合約第22條第5項第4款，係約定：「工程施工與規定不符部分非屬重要，而其他部分能先行使用，經機關確認有先行使用之必要者，機關得就其他部分辦理驗收並支付部分價款。」（見卷一第19頁背面），可知被告就是否應先支付其他經驗收合格工項之工程款一節，具有裁量權限，尚非一經驗收合格，被告即負有先行支付該部分價款之義務，故原告上開主張亦難認有據，洵無足採。
五、綜上所述，原告本於系爭合約第6條第1、2項、第13條第1項及民法第490條第1項、第229條第1項、第233條第1項之規定，提起本件訴訟，請求被告退還違約金461,045 元，及自起訴狀繕本送達翌日即 102年7月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息，於法並無不合，應予准許，逾此數額之其他請求，則無理由，應予駁回。
六、本判決第一項所命被告給付之金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389條第1項第5 款之規定依職權宣告假執行，是原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，核無必要，併此敘明。原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，應併予駁回。又被告既陳明願供擔保請准宣告免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，均與判決結果無影響，爰不一一予以論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第 5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 25 日
民事庭 法 官 張百見以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 25 日
書記官 李慧娟