臺灣新竹地方法院民事判決 102年度訴字第188號原 告 邱記妹訴訟代理人 林凱律師訴訟代理人 李德正律師被 告 姜劍樂被 告 姜潮樂訴訟代理人 詹常宗被 告 姜燿浤訴訟代理人 王志陽律師訴訟代理人 范秀雄被 告 姜潤淇被 告 姜勝桓被 告 姜勝鐘上列當事人間請求確認地上權存在事件，本院於民國102年12月23日辯論終結，判決如下：
主 文原告先位及備位之訴均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指就為訴訟標的之權利或法律關係之成立或存在與否不明確而有爭執，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有即受確認判決之法律上利益。次按，土地占有人是否以行使地上權之意思而占用土地，得請求登記為地上權人，取得地上權，係屬私法之爭執，應由法院審判，非地政機關得依行政程序決定之（最高法院84年台上第2579號裁判要旨參照）。確認之訴，其訴訟性質及目的，僅在就既存之權利狀態或法律關係之歸屬、存在或成立與否，而對當事人間之爭執以判決加以澄清而已，既無任何創設效力，亦非就訴訟標的之權利而為處分，應祇須以有即受確認判決之法律上利益者為原告，並以爭執該法律關係者為被告，其當事人即為適格。因此，當事人就共有土地提起確認地上權登記請求權存在之訴，僅須以否認其主張之共有人為被告即已足（最高法院100 年台上第1698號裁判意旨參照）。是以土地占有人是否以行使地上權之意思而占有，得請求登記為地上權人，取得地上權，屬私法之爭執，應由法院審判；當事人以時效取得地上權有爭執時，縱未經地政機關之調處，亦難謂其無即受確認判決之法律上利益。查原告於民國（下同）101 年2 月17日向新竹縣竹東地政事務所申請時效取得地上權登記，經審核後因尚須依土地登記規則第118 條等相關規定檢附證明文件，於101 年3 月
2 日依土地登記規則第56條通知補正，惟未於補正期限15日內完成補正，於同年3 月29日依土地登規則第57條第1 項第
4 款規定駁回在案，有新竹縣竹東地政事務所102 年12月13日東地所登字第0000000000號函及函附相關駁回登記資料可佐（見本院卷㈠第258 頁至第281 頁）。原告於102 年1 月31日提起本件訴訟，先位聲明主張確認原告對於兩造共有新竹縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（面積3,661.03平方公尺，權利範圍全部）之地上權存在；備位聲明主張確認原告對於兩造共有新竹縣○○鄉○○段○○○ ○號土地如附圖所示斜線部分面積約1125.85 平方公尺（面積以實測為準）土地有地上權登記請求權存在，惟均為被告等所否認，均辯稱原告之地上權面積僅有412 平方公尺。兩造間就原告對於系爭土地之地上權範圍生有爭執而不明確，致原告之法律上地位有不安之危險，此不安之危險復得以本件確認判決予以除去，原告就此提起確認之訴，自有確認判決之法律上利益。
貳、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。原告起訴備位聲明原為：㈠確認原告對於兩造共有新竹縣○○鄉○○段○○○ ○號土地如附圖所示斜線部分面積約1125.85 平方公尺（面積以實測為準）土地有地上權登記請求權存在。㈡被告等應協同原告向地政機關辦理新竹縣○○鄉○○段○○○ ○號土地如附圖所示斜線部分面積約1,125.85平方公尺（面積以實測為準）土地之地上權登記（見本院102 年度司竹調字第32號卷（下稱司竹調卷）第1 頁及反面）。嗣於民國（下同）102 年11月22日具狀變更備位聲明為：確認原告對於兩造共有新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地如附圖所示斜線部分面積約1125.85平方公尺（面積以實測為準）土地有地上權登記請求權存在。原告所為上開訴之聲明變更，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上揭說明，應予准許。
叁、本件被告姜劍樂、姜勝桓、姜勝鐘經合法通知，均未於最後
言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、先位部分：
㈠、訴外人姜崇燾於47年12月23日因設定取得新竹縣○○鄉○○段○○○段00地號土地之地上權，並於48年1 月16日以之與新竹縣○○鄉○○段○○○段00地號土地分別共有6 分之1之所有權，以及起訴狀附圖所示斜線範圍內之建物，一併抵押予北埔鄉農會貸款，嗣因積欠債務無力償還，遭華南商業銀行竹東分行聲請拍賣，由原告於59年2 月17日拍定取得該地上權、土地分別共有所有權及建物所有權。新竹縣○○鄉○○段○○○段00地號土地於63年間分割出新竹縣○○鄉○○段○○○段0000000000地號土地，其中11地號土地經重測為新竹縣○○鄉○○段○○○ ○號土地，嗣再分割出新竹縣○○鄉○○段○○○○○ ○號土地；11-6地號土地重測為新竹縣○○鄉○○段○○○ ○號土地；11-3地號土地再於86年間重測為新竹縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地），原告現為系爭土地地上權人。
㈡、訴外人姜崇燾於系爭土地設定地上權係為以之抵押為擔保向北埔鄉農會貸款，所設定之地上權範圍為系爭土地全部，以利貸得更多款項，北埔鄉農會為確保其債權本息將來能獲得清償，而接受訴外人姜崇燾以係爭土地全部為範圍之地上權作為抵押物，自訴外人姜崇燾於系爭土地設定地上權迄今50餘年，除原告外，系爭土地其他共有人不能申請建築任何房屋，亦無法再向金融機構抵押擔保貸款，足見訴外人姜崇燾所設定之地上權範圍為系爭土地全部。再參以訴外人姜崇燾於47年間設定地上權時，系爭土地為訴外人姜崇燾、姜崇威（即被告姜燿浤之父）、姜崇煜（即被告姜潤淇之父）、姜照樂（即被告姜勝鐘、姜勝桓之父）、被告姜劍樂、被告姜潮樂所共有，渠等6 人同為親兄弟及堂兄弟關係，當知悉訴外人姜崇燾為取得貸款而將系爭土地全部範圍設定地上權之事，而無反對之意。原告對於包○○○鄉○○段182-1 、18
2 等地號及系爭土地均有地上權。系爭土地地上權他項權利證明書權利標的、建物標示欄所載「設立登記時未有此項標的物」，更見系爭土地地上權設定範圍及於設定時未有建物之部分，而為系爭土地之全部。訴外人姜崇燾於系爭土地設定地上權時，登記範圍所載之「壹部」，係依日據時代以來之登記方式，所謂「壹部」之解釋即為全部之意。
二、備位部分：系爭土地登記謄本雖未載明地上權面積，惟原告因拍定取得所有權而居住於起訴狀附圖所示斜線範圍內之建物，足見原告係以行使地上權意思占有附圖所示斜線範圍以內之土地，和平、公然且迄今已逾20年。再觀及附圖所示斜線範圍於現地係以圍牆區隔內外，其內部除建築物外，尚有庭院及空地，屬於建築物周圍之附屬地，於圍牆以內自成一格，參照最高法院48年台上字第928 號判例意旨，均屬地上權範圍之一部。依民法第772 、769 條之規定，原告因時效取得，請求就如起訴狀附圖所示斜線範圍登記為地上權人。
三、對被告答辯之陳述：
㈠、先位部分：⒈按爭點效適用以「顯然違背法令」或「當事人提出新訴訟資
料足以推翻原判斷之情形」為例外，臺灣高等法院98年度上字第1261民事判決所引用之47年12月23日土地登記申請書暨地上權位置圖、59年間拍賣法院之地上權位置圖地圖謄本，前者迄今已逾15年，依土地登記規則第19條規定，其原始登記申請書及附件早已逾保存期限而無正本可稽；後者則未於原告於59年間拍賣取得系爭土地地上權之點交目錄出現。又高等法院上開判決引用原告85年7 月30日申請之建物測量成果圖為判斷依據，惟該圖與系爭地上權位置範圍並不相同，上開判決之判斷基礎即有違背法令之情形。原告本件所提之先位聲明無爭點效之適用。
⒉被告所提出新竹竹東地政事務所關於新竹縣○○鄉○○段○○
○號土地地上權設定資料，其形式及實質並非真正。土地登記資料保存期限為15年，被告提出竹東地政47年11地號地上權設定資料無法律效力。47年地上權之設定係以姜崇燾於重測前北埔小段11地號6 分之1 土地持分權為限定標的。姜崇燾之日式建築改良物於48年申請貸款前已有建物執照，姜崇燾可以之為共同擔保物向銀行申請貸款，無須專為該建物設定地上權。建物原約有1460㎡，後部份徵為道路，現有約1125㎡。日式庭園建築按理應視為一整體，姜崇燾暨邱記妹之主建物與附屬建物係合併登記為「壹棟」建築改良物，連接二建物之基地部份，自應視為不可分離之一體，亦為主建物使用附屬建物不可或缺之部份。系爭地上權由原告自59年取得時雖登記為「一部」，但經63年共有土地第1 次實施「一般分割」為11與11-3兩筆土地時，已經由共有人同意將地上權分別轉載登錄於11與11-3兩筆土地之上，據此已經證明原告之地上權為共有土地全部，47年與59年相隔10餘年，中間經過2 次不同銀行抵押設定及法院查封程序，且原建築改良物或有增建、擴建之可能，依法而言，原告之地上權利範圍應以59年法拍公告暨不動產目錄為法源依據。原告之地上權為姜崇燾於北埔小段11地號土地之6 分之1 部份，並非為建物部份，因姜崇燾之土地權利為抽象存在於共有土地每一角落，故地上權設定標的物雖為6 分之1 持分土地，但其實際約束效力卻達共有土地全部。
㈡、備位部分：⒈原告自59年2 月17日拍定取得系爭土地地上權、土地分別共
有所有權以及如起訴狀附圖所示斜線範圍內之建物所有權以來，即居住其內，且照片所示，起訴狀附圖所示斜線範圍內之圍牆於59年間即已存在，足證原告係以行使地上權意思占有附圖所示斜線範圍以內之土地，和平、公然且迄今已逾20年。原告已於起訴前101 年2 月17日申請登記時效取得地上權。
⒉原告之主建物與附屬建物係共用一個大門，同在一圍牆之內
且登記於一張建物所有權狀之內，是為不可分離之整體。既然主建物與附屬建物視為已設有地上權，連接二建物之庭園，既屬法定空地，亦為使用該二建物之所必須，縱使原無地上權登記，亦以「行使地上權之意思占有使用」無誤。原告取得之地上權範圍係包括建物本身所占土地，法定空地與其他工作物，即原告於圍牆內之範圍，亦為本案申請時效取得地上權之範圍。原告以行使地上權之意思現實占有系爭207地號土地之特定範圍，自有占用他人土地。
四、訴之聲明：
㈠、先位聲明：⒈確認原告對於兩造共有新竹縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（面積3,661.03平方公尺，權利範圍全部）之地上權存在。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡、備位聲明：⒈確認原告對於兩造共有新竹縣○○鄉○○段○○○ ○號土地如
起訴狀附圖所示斜線部分面積約1125.85 平方公尺（面積以實測為準）土地有地上權登記請求權存在。
⒉訴訟費用由被告負擔。
貳、被告方面：
一、被告姜燿浤：
㈠、兩造就有關原告邱記妹所主張系爭207 地號土地之地上權範圍，業經臺灣高等法院98年度上字第1261號判決認定：原告僅就207 地號土地之『一部』設定地上權，該判決並無原告所主張顯然違背法令之情事，原告亦並未提出何「新訴訟資料」足以推翻該判斷，自應受該確定判決「爭點效」之拘束。系爭地上權於47年12月23日收件東字第1630號之原始設定資料內容，該地上權係登記以『建築房屋為目的』，地上權權利面積為4 公畝12公厘（即412 平方公尺），並有該地上權具體位置圖附卷可佐，而原告因拍賣而繼受取得之地上權，同上開47年時原始設定之地上權內容，地上權權利範圍自應以登記為準，與拍賣法院於59年間點交予原告之庭園範圍無關。原告提出其於59年間向拍賣法院取得之地上權位置圖地圖謄本（其上亦繪有二建物相關具體位置）、建築改良物所有權狀，其上登載：木造日式平房（面積287.14平方公尺）、附屬建物（磚造，用途倉庫，面積125.17平方公尺），上開二者合計面積亦係412.31平方公尺。原告於85年7 月30日申請竹東地政測量其目前使用中之地上建物之測量成果圖，依該圖記載『一層』房屋（即日式平房）面積為287.14平方公尺；左側『倉庫』面積為125.17平方公尺（目前現況為磚牆鐵皮屋頂之建物，下稱『鐵皮屋頂建物』），上開二者合計面積412.31平方公尺。依上述之建物位置、面積相對照可知，上開三者之建物具體坐落位置均相同，合計面積亦均約為412 平方公尺，足見，原告目前所使用中之日式平房和其左側鐵皮屋頂建物位置，與47年12 月23 日設定系爭地上權時、及原告於59年間經拍賣取得之建築物位置均相同，地上權具體範圍，即係在其目前所使用中之日式平房坐落基地、及其左側鐵皮屋頂建物之坐落基地，面積共約為412 平方公尺。
㈡、系爭207 地號土地原為兩造所共有，並非「他人土地」，無時效取得地上權規定之適用；又原告邱記妹係於59年因拍賣取得系爭地上權及其上建築改良物，原告邱記妹目前所使用之日式平房、和其左側之鐵皮屋頂建物的位置，即為其地上權坐落之位置，核與所謂「以行使地上權之意思，在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木而和平繼續使用」之時效取得地上權規定，亦有未合。
㈢、原告於提起本件確認時效取得地上權前，既未向該管地政機關請求登記為地上權人，依最高法院80年度第2 次民事庭之決議，法院自毋庸就原告是否具備時效取得登記為地上權人請求權為實體上裁判，原告起訴請求確認就系爭土地已時效取得登記為地上權人之請求權存在，顯無即受確認判決之法律上利益，其起訴顯不合法。占有人主張因時效而取得地上權者，應提出證明文件向地政機關為地上權登記之申請，待地政機關受理審查證明無誤後，公告並通知土地所有權人，倘土地所有權人於公告期間內提出異議，地政機關即應予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後向司法機關訴請處理。原告應向地政機關申請為地上權登記，不得逕行起訴請求確認其有地上權或地上權登記請求權。
二、被告姜潤淇：原告地上權之面積僅412 平方公尺，非1125.85 平方公尺，有竹東地政事務所建物測量成果圖及位置圖可參，且經臺灣高等法院98年上字第1261號判決確定。否認原告除了主建物外，其餘圍牆內的部分有依時效取得地上權。
三、被告姜潮樂：系爭地上權實際面積於土地他項權利證明書亦已載明。系爭土地上之建物（含倉庫）已有60幾年，原為訴外人姜崇燾所有，訴外人姜崇燾對系爭土地有6 分之1 權利，因訴外人姜崇燾向銀行貸款，而設定地上權，設定面積為412 平方公尺，該建物至今仍存在，僅原告於倉庫後面搭蓋違建，並將倉庫屋頂由瓦片改為鐵皮屋頂。否認原告除了主建物外，其餘圍牆內的部分有依照時效取得地上權。依前案分割共有物訴訟之判決結果，業已將原告設定地上權之範圍分歸原告所有。
四、被告姜勝鐘、姜勝桓：被告姜勝桓、姜勝鐘經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，其之前陳述略以：
系爭地上權範圍業經臺灣高等法院判決，其他意見均與被告姜潮樂相同。
五、被告姜劍樂：被告姜劍樂經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
叁、兩造不爭執之事項：
一、訴外人姜崇燾於47年12月23日因設定取得新竹縣○○鄉○○段○○○段00地號土地之地上權，並於48年1 月16日以上開地上權，併同其對於11地號土地之所有權（應有部分6 分之
1 ）及該土地上之建物所有權，設定抵押權予北埔鄉農會。嗣訴外人姜崇燾因無力償還債務，遭華南商業銀行竹東分行聲請拍賣，並由原告於59年2 月17日拍定取得該地上權、土地所有權（應有部分6 分之1 ）及建物所有權。
二、新竹縣○○鄉○○段○○○段00地號土地，嗣分割出同段11-3、11-6地號土地；其中11地號土地經重測為新竹縣○○鄉○○段○○○ ○號土地，嗣再分割出同段182-1 地號土地，另11-6地號土地重測後為○○段000 地號土地，11-3地號土地則於86年間重測為新竹縣○○鄉○○段○○○ ○號土地。
三、兩造間所共有之新竹縣○○鄉○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○號等3 筆土地，前經被告姜燿浤對其餘共有人向本院提起分割共有物訴訟，嗣經本院91年訴字第687 號判決、臺灣高等法院98年上字第1261號判決及最高法院101 年台上字第1273號裁定確定在案。
四、原告現仍為系爭土地之地上權人，設定日期為47年12月23日，權利範圍為全部，設定權利範圍為「壹部」，原告係於59年間因法拍取得系爭地上權，另系爭地上權係以建築改良物為設定目的。
五、系爭土地如新竹縣竹東地政事務所100 年1 月7 日土地複丈成果圖所示D 部分有一木造日式平房、面積287.14平方公尺，F 部分土地上有一磚造倉庫、面積125.17平方公尺，且上開建物均為原告所有。
肆、本件之爭點：
一、系爭土地地上權面積、範圍為何？被告所提出新竹縣竹東地政事務所關於新竹縣○○鄉○○段○○○號土地地上權設定資料，其形式及實質是否為真正？
二、本件先位聲明是否應受另案（臺灣高等法院98年度上字第1261號判決）確定判決之爭點效拘束？
三、原告備位聲明主張依據時效取得地上權，請求確認原告對於兩造共有新竹縣○○鄉○○段○○○ ○號土地如起附圖所示斜線部分面積約1125.85 平方公尺（面積以實測為準）土地有地上權登記請求權存在，有無理由？
伍、本院之判斷：
一、系爭土地地上權面積、範圍為何？被告所提出新竹縣竹東地政事務所關於新竹縣○○鄉○○段○○○號土地地上權設定資料，其形式及實質是否為真正？
㈠、經查，依新竹縣竹東地政事務所102 年5 月20日東地登字第0000000000號函、102 年10月9 日東地所測字第0000000000號函函附之新竹縣地上權位置圖（見本院卷㈠第35頁反面至第36頁、卷㈡第49頁）記載：收件日期：47年12月23日、登記日期47年12月23日，地上權面積4 公畝12公厘。依他項權利登記聲請書（見司竹調卷第129 頁、本院卷㈡第53頁、本院卷㈠第29頁）記載：土地坐落：新竹縣○○鄉○○段○○○段00地號、登記原因及其年月日：47年9月1日地上權設定，登記標的：建築房屋為目的使用其地上權。權利範圍：壹部、124坪7合2少（0.4公畝12公厘），並有土地登記資料可佐（見本院卷㈠第39頁、本院卷㈡第23頁反面）。原告於57年2 月17日依強制執行程序標得系爭土地，依不動產目錄記載○○○鄉○○段北埔小段第11號建0.5457公頃，在建地姜崇燾持分1/6 部份。同右地上權，在地上權姜崇燾持分1/6部份，地上所建台日式木造住家房屋乙棟（附屬建物磚造倉庫在內），建坪：住家287.14平方公尺，倉庫125.17平方公尺（以上二者合計412.31平方公尺）（見司竹調卷第10頁、第131 頁），與85年7 月30日新竹縣竹東地政事務所建物測量成果圖記載相符（見司竹調卷第119 頁）。按地上權係以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，故地上權為使用他人土地之權利，屬於用益物權之一種。土地之共有人按其應有部分，本於其所有權之作用，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意。共有物亦得因共有人全體之同意而設定負擔，自得為共有人之一人或數人設定地上權（司法院大法官釋字第451 號解釋文意旨參照）。不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758 條定有明文。地上權既屬用益物權，其權利範圍仍應以設定登記為準，強制執行程序縱有於59年間點交予原告建物庭園，然此尚非屬原地上權設定登記範圍，仍不得據此擴張地上權範圍。又依新竹縣竹東地政事務所88年7 月21日（88）東地所二字第4586號函記載：本案所稱地上權係47年12月23日於重測○○○鄉○○段○○○段00地號上，以建築房屋為目的，設定壹部（○四公畝一二公厘）之地上權。經調卷原地上權申請書及地上權位置圖，發現緣起土地所有權人於地上權設定後，辦理土地分割，本所未於土地複丈結果通知書內加註分割後地上權坐落位置，致地上權均移載於分割後之地號上。復查本案地上權，依據臺灣新竹地方法院88年7 月12日新院鑫民捷87訴766 字第28516 號函辦理地上權位置測量，依其測量成果，應坐落於重測○○○鄉○○段207 、234 地號內，惟
234 地號已於79年2 月23日為北埔鄉公所徵收登記完成。本所已依土地登記規則第122 條規定辦理更正中，塗○○○鄉○○段182 、182-1 、183 、207-1 、207-2 地號等5 筆地上權（見本院卷㈡第88頁至第89頁）。系爭土地如新竹縣竹東地政事務所10 0年1 月7 日土地複丈成果圖所示D 部分有一木造日式平房、面積287.14平方公尺，F 部分土地上有一磚造倉庫、面積125.17平方公尺，且上開建物均為原告所有，並有建築改良物所有權狀可佐（見司竹調卷第88頁）。
㈡、原告就207 號土地所設定之地上權，其土地登記謄本登載「權利人：邱記妹，權利範圍：全部，1 分之1 」、「設定權利範圍：壹部」，依上開登記內容可知，因地上權人僅邱記妹1 位，故其就該「地上權」所享有之權利範圍雖係地上權之「全部」，惟其僅就207 地號土地之「一部」設定地上權，此觀新竹縣竹東地政事務所96年3 月12日東地登芸字第0000000000號函（見司竹調卷第91頁）即明。另新竹縣竹東地政事務所100年9 月8日東地所登字第0000000000號函（見司竹調卷第112頁至第113頁）亦載明：其設定權利範圍為○○段000地號土地之壹部，並非全部；因權利人僅1位，取得權利範圍即設定權利範圍之全部，故二者權利範圍相當。原告主張其地上權範圍及於207地號土地「全部」，尚不足憑。
二、本件先位聲明是否應受另案（臺灣高等法院98年度上字第1261號判決）確定判決之爭點效之拘束？
㈠、按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許（最高法院96年台上字第1782號、99年台上字第781 號裁判意旨參照）。
㈡、原告於臺灣高等法院98年度上字第1261號分割共有物案件中主張其於系爭207 號土地上有其地上權，面積至少1111.75平方公尺），其目前使用之土地及建物，係於59年間自法院拍賣購得，其範圍亦由法院親自點交（目前面積共1125.85平方公尺），分割不得影響其之地上權，且提出證據資料爭執，前開案件與本案當事人相同，臺灣高等法院就此訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，業經調查辯論而為判斷，本件原告亦未提出任何新訴訟資料足以推翻原判斷，自無與上開確定判決理由為相反判斷之理。前開臺灣高等法院98年度上字第1261號判決認定：原告之地上權於其原始設定時即已有竹東地政47年12月23日收件東字第1630號「新竹縣地上權位置圖」資料可資確定其地上權之使用位置，系爭地上權47年12月23日原始位置圖（其上繪有二建物之具體位置) ，登載系爭地上權之權利面積為4 公畝12公厘（即41 2平方公尺）。原告於59年間向拍賣法院取得之地上權位置圖、地籍圖謄本（其上亦繪有二建物相關具體位置）、建築改良物所有權狀，其上登載：木造日式平房（面積287.14平方公尺）、附屬建物（磚造，用途倉庫，面積125.17平方公尺），上開二者合計面積亦係412.31平方公尺。原告於85年7月30日申請竹東地政測量其目前使用中之地上建物之測量成果圖，依該圖記載「一層」房屋（即日式平房）面積為287.14平方公尺；左側「倉庫」面積為125.17平方公尺（目前現況為磚牆鐵皮屋頂之建物，下稱「鐵皮屋頂建物」），上開二者合計面積412.31平方公尺。由上面積相對照可知，上開三者之建物具體坐落位置均相同，合計面積亦均約為412 平方公尺，足見原告目前所使用中之日式平房和其左側鐵皮屋頂建物位置，核與47年12月23日設定系爭地上權時、及原告於59年間經拍賣取得之建築物位置均相同，故原告之地上權具體範圍，即係在其目前所使用中之日式平房坐落基地、及其左側鐵皮屋頂建物之坐落基地，面積共約為412 平方公尺。有臺灣高等法院98年度上字第1261號民事判決在卷可稽（見司竹調卷第57至第66頁），並經本院調閱前開民事卷全卷審認無誤，核與本院調查證據結果相同，自堪憑信。
三、原告備位聲明主張依據時效取得地上權，請求確認原告對於兩造共有新竹縣○○鄉○○段○○○ ○號土地如附圖所示斜線部分面積約1125.85 平方公尺（面積以實測為準）土地有地上權登記請求權存在，有無理由？
㈠、按以所有之意思，20年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有權人；為民法第769 條所明定；此為所有權以外財產權之取得所「準用」，同法第772 條亦定有明文。且地上權為一種物權，主張時效取得之第一要件，須以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院64年台上字第2552號判例意旨參照）。主張因時效取得地上權者，依民法第772 條準用同法第769 條或第770 條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。此項意思依民法第944 條第1 項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責（最高法院87年台上第1284號裁判意旨參照）。地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故如主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任（最高法院86年台上字第930 號裁判意旨參照）。
㈡、原告主張就系爭土地有地上權登記請求權存在，既為被告所否認，則揆諸前揭說明，原告自應舉證證明其係以行使地上權之意思而占有系爭土地。原告目前所使用之日式平房、和其左側之鐵皮屋頂建物的位置，即為其地上權坐落之位置，復經臺灣高等法院98年度上字第1261號民事判決認定在案。
參酌系爭地上權係以建築房屋為目的而設定，原告房屋坐落於原告向來分管及分割取得之土地上，已如前述，除原設定地上權登記之範圍外，其餘建物基地之使用，原告應係以行使共有物所有權之意思占有系爭土地，尚難認係以行使地上權之意思而占有系爭土地，原告既不能證明其係以行使地上權之意思而和平繼續占有系爭土地，尚難僅因原告其餘建物位於系爭土地之行為，即遽認其係以行使地上權之意思而占有系爭土地，是以原告自無從依時效取得地上權登記請求權。則原告備位聲明主張對於207 地號土地如起訴狀附圖所示斜線部分面積約1125.85 平方公尺之土地有地上權存在，自不足取。
四、綜上所述，原告先位聲明請求確認原告對於兩造共有新竹縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（面積3,661.03平方公尺，權利範圍全部）之地上權存在。備位聲明請求確認原告對於兩造共有新竹縣○○鄉○○段○○○ ○號土地如附圖所示斜線部分面積約1125.85 平方公尺（面積以實測為準）土地有地上權登記請求權存在，均無理由，應予駁回。
五、本判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與本判決結果無影響，爰不另一一論述。另原告請求勘驗現場、向竹東地政事務所調門牌號碼新竹縣○○鄉○○街○○號建物總登記卷、向新竹縣北埔鄉農會函查以持分土地申請貸款，是否須設定地上權等（見本院卷㈠第74頁、第120 頁反面、第288頁至第292頁），俱因本案事證已臻明確，尚無調查必要，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 22 日
民事第二庭 法 官 林麗玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 1 月 22 日
書記官 黃詩傑