臺灣新竹地方法院民事判決 102年度訴字第103號原 告 曾彩保訴訟代理人 許修齊律師被 告 林淑媛
林源應古元寶古晶鴻古元豐古元湧前列六人共同訴訟代理人 李林盛律師
張淑美律師王彩又律師前列六人共同複代理人 蔡麗雯律師被 告 詹鳳英訴訟代理人 邱俊文上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國103年7月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告林淑媛應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地如附圖所示Ｄ部分面積七點五三平方公尺，及坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地如附圖所示Ｂ部分面積七點七一平方公尺之建物拆除，並將該土地返還原告及其他共有人，並應給付原告新臺幣貳仟捌佰伍拾貳元，及自民國一百零二年三月五日起至返還土地之日止，按月給付原告新臺幣肆拾捌元。
被告林源應應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號如附圖所示Ａ部分面積一○三點一六平方公尺、坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號如附圖所示Ｃ部分面積二四點七二平方公尺、坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號如附圖所示Ｈ部分面積一○點一二平方公尺之土地返還原告及其他共有人，並應給付原告新臺幣貳萬陸仟貳佰伍拾叁元，及自民國一百零二年三月五日起至返還土地日止，按月給付原告新臺幣肆佰叁拾捌元。
被告詹鳳英應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地如附圖所示Ｇ部分面積二七點三五平方公尺之建物拆除，並將該土地返還原告及其他共有人，及自民國一百零三年一月一日起至返還土地之日止，按月給付原告新臺幣捌拾叁元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告林淑媛負擔百分之六，被告林源應負擔百分之四十八，被告詹鳳英負擔百分之十，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣叁萬貳仟元為被告林淑媛供擔保後，得假執行。但被告林淑媛以新臺幣玖萬肆仟貳佰玖拾貳元為原告供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣貳拾捌萬伍仟元為被告林源應供擔保後，得假執行。但被告林源應以新臺幣捌拾伍萬肆仟貳佰伍拾叁元為原告供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項於原告以新臺幣伍萬伍仟元為被告詹鳳英供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第255 條第1項第2 款、第3 款、第7 款、第256 條、第262 條第1 項分別定有明文。本件原告起訴時原列林淑媛、林源應、古元寶、陳瑞珠為被告，並聲明：㈠被告林淑媛應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○ ○號土地，如起訴狀附圖所示紅色部分面積
7.53平方公尺（面積以實測為準），及同地段381 地號土地，如起訴狀附圖所示紅色部分面積7.71平方公尺（面積以實測為準）土地上建物拆除，並將該土地返還原告及其他共有人全體。及應給付原告及其他全體共有人7,315元，暨自102年3月5日起至返還土地日止，按月給付原告及其他共有人全體121元。㈡被告林源應應將坐落新竹縣○○鄉○○段000地號土地，如起訴狀附圖所示黃色部分面積12.1平方公尺（面積以實測為準）、同地段374地號土地，如起訴狀附圖所示黃色部分面積約69.38平方公尺（面積以實測為準）、同地段381地號土地，如起訴狀附圖所示黃色部分面積約103.16平方公尺之地上建物拆除，將土地返還原告及其他共有人全體。及應給付原告及其他共有人88,627元，暨自102年3月5日起至返還土地日止，按月給付原告及其他共有人全體1,477元。㈢被告陳瑞珠應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地，如起訴狀附圖所示藍色部分面積27.35平方公尺（面積以實測為準）土地上建物拆除，並將該土地返還原告及其他共有人全體。及應給付原告及其他共有人全體13,128元，暨自102年3月5日起至返還土地日止，按月給付原告及其他共有人全體218元。㈣被告古元寶應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地，如起訴狀附圖所示綠色部分面積44.21平方公尺（面積以實測為準）土地上建物拆除，並將該土地返還原告及其他共有人全體。及應給付原告及其他共有人全體21,220元，暨自102年3月5日起至返還土地日止，按月給付原告及其他共有人全體353元。嗣經本院會同兩造及新竹縣竹東地政事務所至現場勘測被告等人占用原告所有之前開土地之位置及面積，原告並於訴訟進行中追加古晶鴻、古元豐、古元湧為被告，復撤回對陳瑞珠之訴訟及追加詹鳳英為被告，最終確定其聲明變更為：㈠被告林淑媛應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地，如附圖所示D部分面積7.53平方公尺，及同地段381地號土地，如附圖所示B部分面積7.71平方公尺土地上建物拆除，並將該土地返還原告及其他共有人全體。及應給付原告3,564元，暨自102年3月5日起至返還土地日止，按月給付原告59元。㈡被告林源應應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地，如附圖所示I部分面積1.98平方公尺及同地段374地號土地如附圖所示E部分面積44.66平方公尺土地上建物拆除，將該等土地及同地段373地號土地如附圖所示H部分面積10.12平方公尺，同地段374地號土地如附圖所示C部分面積24.72平方公尺，同地段381地號土地，如附圖所示A部分面積103.16平方公尺，返還原告及其他共有人全體。及應給付原告43,459元，暨自102年3月5日起至返還土地日止，按月給付原告724元。㈢被告古元寶、古晶鴻、古元豐、古元湧應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地，如附圖所示F部分面積44.21平方公尺土地上建物拆除，並將該土地返還原告及其他共有人全體。及應給付原告10,066元，暨自102年3月5日起至返還土地日止，按月給付原告167元。㈣被告詹鳳英應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地，如附圖所示G部分面積27.35平方公尺土地上建物拆除，並將該土地返還原告及其他共有人全體。及自103年1月1日起至返還土地日止，按月給付原告103元（見本院卷第265至267頁）。經查，原告所為上開訴之聲明變更、追加，或屬減縮或擴張應受判決事項之聲明，或其基礎事實與起訴之原因事實有關連性、證據資料相通，且無礙於被告之防禦及訴訟之終結，揆諸上開說明，應予准許；至原告前開更正被告所占用土地之位置及面積部分，核屬更正事實上之陳述，亦應准許。另陳瑞珠收受撤回書狀之日起10日內未提出異議，應視為同意撤回，則原告所為上開訴之撤回，於法亦無不合，應併予准許。
貳、被告詹鳳英經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地，面積121.25平方公尺，為原告與訴外人曾鎮坤、曾棟炫、曾建越共有，原告應有部分為2分之1；同段374地號土地，面積562平方公尺，為原告與訴外人王春蘭、中華民國所共有，原告應有部分為100000分之47437；同段381地號土地，面積839.31平方公尺，為原告與訴外人中華民國所共有，原告應有部分為2分之1。
被告等對上開3筆土地均無任何占用權源，被告林淑媛竟占用374地號土地如附圖所示D部分面積7.53平方公尺及381地號土地如附圖所示B部分面積7.71平方公尺，並在其上建有建物；被告林源應占用374地號土地如附圖所示E部分面積44.66平方公尺、C部分面積24.72平方公尺，並在其中E部分土地上建有建物，及占用373地號土地如附圖所示H部分面積10.12平方公尺、I部分面積1.98平方公尺，並在I部分地上建有建物，暨占用381地號土地如附圖所示A部分、面積103.16平方公尺之土地；被告古元寶、古晶鴻、古元豐、古元湧占用374地號土地如附圖所示F部分面積44.21平方公尺，並在其上建有建物，該建物門牌為新竹縣○○鄉○○村○○路○○號；被告詹鳳英占用374地號土地如附圖所示G部分面積
27.35平方公尺，並在其上坐落其所有之建物。原告為上開
373、374、381地號等3筆土地共有人，被告等對該土地並無任何權源，而擅自興建或坐落有建物於上開土地上，其等行為顯已妨害原告之所有權，原告自得依民法第767條及同法第821條之規定，請求被告等將其所有之建物拆除，並將所占有土地返還予原告及其他全體共有人。
二、又原坐○○○鄉○○段○○○○○○○號土地，實施地籍圖重測後，變更○○○鄉○○段○○○ ○號土地、面積562 平方公尺，被告林淑媛、林源應及古元寶等人自認其上一代於數十年前，即在該土地上興建房屋居住使用，被告詹鳳英在該地上所坐落之建物，亦有數十年之久，被告林源應雖為取得該土地之合法使用權源，於79年9月12日與原告簽訂不動產買賣契約書，購買其所有門牌號碼新竹縣○○鄉○○村○鄰○○路○○號房屋所坐落該土地面積約0.0067公頃持分2分之1，訴外人陳純妹亦因在該土地上蓋有門牌號碼新竹縣○○鄉○○村○○路○○號房屋（門牌變更前為12之1號）供居住使用，於79年9月12日與原告簽訂不動產買賣契約書，購買其房屋所坐落該土地面積約0.0055公頃持分2分之1，出售價格均為每坪1萬元，嗣被告古元寶、古元豐、古元湧之父古道東於82年2月8日向訴外人陳純妹購買上開49號房屋，並取得訴外人陳純妹對該房屋坐落基地之買賣權利。然原告與當時該土地共有人中華民國間並未訂有土地分管契約，依最高法院57年台上字第2387號判例意旨，原告並無出售該土地特定部分之權利。因而原告與被告林源應及訴外人陳純妹所簽訂上開土地特定部分之不動產買賣契約，即屬給付不能。上開原告與被告林源應及訴外人陳純妹所簽訂關於374地號土地特定部分之買賣契約，應屬自始給付不能，該不動產買賣契約均屬無效。至於原告與被告林源應所簽訂之契約雖載有：「本件土地地目為田，乙方（原告）須辦理地目變更登記後，始得產權移轉，故因法律規定之無法辦理變更時，即視為解除及終止本件買賣契約，並將所收取甲方（被告林源應）之價款部分無息返還與甲方」，原告更於90年10月16日承諾：「註：本件土地地目為田，目前尚無法變更地目，甲方亦無自耕農身分，故本件買賣無限延期至能變更地目為止，同時本件土地上有一半持分係中華民國所有，俟乙方與中華民國協調後辦理買賣情事」，及原告與訴外人陳純妹所簽訂之契約亦載有：「本件土地地目為田，乙方（原告）須辦理地目變更登記後，始得產權移轉，故因法律規定之無法辦理變更時，即視為解除及終止本件買賣契約」，因該等約定，並非就土地特定部分買賣之更改，自無民法第246條第1項但書「但其不能情形可以除去，而當事人訂約時，並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約為有效」情形。
三、再者，被告林源應及訴外人陳純妹係於上開51號、49號房屋建築完成後，始與原告簽訂各該房屋坐落土地之土地買賣契約，足認其2人向原告所購買者係上開土地之特定部分，並非向原告購買應有部分甚明，益足證被告林源應及訴外人陳純妹與原告簽訂之上開土地買賣契約，應屬買賣標的給付不能，該等買賣契約應屬無效，該2人所有之上開房屋占用系爭374地號土地，即無所謂本於有效買賣契約已為簡易交付可言。況被告林源應對於373、381地號土地之占用，更屬無權占用。又被告林源應所有系爭51號房屋及被告古元寶、古晶鴻、古元豐、古元湧共有之系爭49號房屋，均係先無權占用原告共有之374地號土地建屋，事後再就占用部分，與原告簽訂占用部分土地之買賣契約，即便認該契約有效，然因被告等均未曾依約給付全部價款，且訂約當時，因無法辦理土地移轉登記，在該等情形下，原告亦僅收到定金，原告殊不可能將該土地特定部分簡易交付被告占有管領。至被告所引69年度台上字第3808號判決，並未採為判例，該判決對本案事實之認定並無拘束力；況該判決所謂土地共有人就該土地之特定部分與他人訂立土地買賣契約後，得請求分割，於取得其所出售共有土地中之特定部分單獨所有權後，再將該特定部分移轉為買受人所有，或將其出售之特定部分，計算出其占用共有土地若干比例，將該比例移轉為買受人所有，使買受人與他共有人繼續共有關係，惟上開判決前者所述屬於共有土地之特定部分買賣契約簽訂後，將原簽訂之土地買賣契約不能情形除去後再為給付情形，屬民法第246條第1項但書規定事項，後者所述則為將共有土地之特定部分買賣契約變更為應有部分買賣契約情形，除非原訂共有土地特定部分之買賣契約有上開將不能給付情形除去，且於契約中明定，於不能情形除去後為給付外，仍難謂該特定部分之買賣契約，非以不能之給付為契約標的，其契約為無效，從而被告所引最高法院69年台上字第3808號判決，謂土地共有人出售共有土地特定部分契約，尚不得謂以不能之給付為契約之標的，其契約應屬無效云云，與民法第246條第1項之規定有違，更無適用之餘地。
四、況且，被告林源應就其所有門牌號碼新竹縣○○鄉○○村○鄰○○路○○號房屋及被告古元寶、古晶鴻、古元豐、古元湧所共有門牌號碼新竹縣○○鄉○○村○鄰○○路○○號房屋，既曾經被告林源應及訴外人陳純妹就該房屋坐落土地與原告簽訂土地買賣契約，足以證明其等占有該土地，即非欲本於因時效取得地上權而占有，被告主張得依連續占有系爭土地達20年以上，因時效取得地上權乙節，顯非有理。至被告林淑媛所有門牌號碼新竹縣○○鄉○○村○鄰○○路○○號房屋，雖占用374地號土地長達20年以上，惟被告林淑媛並未舉證證明其占用伊始即已因時效取得地上權意思而為占有，況縱然能為該等舉證及證明，然因尚未以因時效取得之地上權登記，尚未取得地上權人之地位，其主張對374地號土地有地上權，有權占用該土地，即非有據。
五、另，被告等無法律上之原因而長期占有系爭土地特定部分，即受有相當租金之利益，並致原告受有相當租金之損害，而有民法第179條規定不當得利情事，自應將其等所受利益返還原告。又系爭土地位於內灣繁華地區，申報地價為每平方公尺960元，故其相當於租金之不當得利數額，依土地法105條準用第97條之規定，應以被告等所占用土地面積之申報地價年息百分之10計算，另被告林淑媛、林源應、古元寶、古晶鴻、古元豐、古元勇等占有系爭土地已逾5年，故請求截至102年3月4日回溯5年相當於租金之不當得利暨自102年3月5日起至返還土地日止，相當於租金之不當得利；被告詹鳳英係於102年12月30日向訴外人陳瑞珠購得門牌號碼新竹縣○○鄉○○村○○路○○號未辦保存登記房屋，故被告詹鳳英自其取得該47號房屋之事實上處分權之日起，至返還土地之日止，亦受有相當於租金之不當得利。則依前揭被告無權占用面積計算，被告林淑媛、林源應、古元寶、古晶鴻、古元豐、古元勇起訴前5年占用系爭土地之不當得利金額分別為：被告林淑媛3,564元（960×7.53×10﹪×5×47437/100000＋960×7.71×10﹪×5×1/2）、被告林源應43,459元（960×12.1×10﹪×5×1/2＋960×69.38×10﹪×5×47437/100000＋960×103.16×10﹪×5×1/2）、被告古元寶、古晶鴻、古元豐、古元湧為10,066元（960×44.21×10﹪×5×47437/100000）；另被告林淑媛每月應給付原告之不當得利金額為59元（960×7.53×10﹪×1/12×47437/100000＋960×7.71×10%×1/12×1/2），被告林源應每月應給付原告之不當得利金額為724元（960×12.1×10﹪×1/12×1/2＋960×69.38×10﹪×1/12×47437/100000＋960×103.16×10﹪×1/12×1/2），被告古元寶、古晶鴻、古元豐、古元湧每月應給付原告之不當得利金額為167元（960×44.21×10﹪×1/12×47437/100000），被告詹鳳英每月應給付原告之不當得利金額為103元（960×27.35×10﹪×1/12×47437/100000）。
六、訴之聲明：㈠被告林淑媛應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○ ○號土地，如
附圖所示D 部分面積7.53平方公尺，及同地段381 地號土地，如附圖所示B 部分面積7.71平方公尺土地上建物拆除，並將該土地返還原告及其他共有人全體。及應給付原告3,564元，暨自102 年3 月5 日起至返還土地日止，按月給付原告59元。
㈡被告林源應應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○ ○號土地，如
附圖所示I 部分面積1.98平方公尺及同地段374 地號土地如附圖所示E 部分面積44.66 平方公尺土地上建物拆除，將該等土地及同地段373 地號土地如附圖所示H 部分面積10.12平方公尺，同地段374 地號土地如附圖所示C 部分面積24.7
2 平方公尺，同地段381 地號土地，如附圖所示A 部分面積
103.16平方公尺，返還原告及其他共有人全體。及應給付原告43,459元，暨自102 年3 月5 日起至返還土地日止，按月給付原告724 元。
㈢被告古元寶、古晶鴻、古元豐、古元湧應將坐落新竹縣○○
鄉○○段○○○ ○號土地，如附圖所示F 部分面積44.21 平方公尺土地上建物拆除，並將該土地返還原告及其他共有人全體。及應給付原告10,066元，暨自102 年3 月5 日起至返還土地日止，按月給付原告167 元。
㈣被告詹鳳英應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○ ○號土地，如
附圖所示G 部分面積27.35 平方公尺土地上建物拆除，並將該土地返還原告及其他全體共有人。及自103 年1 月1 日起至返還土地日止，按月給付原告103 元。
㈤訴訟費用由被告等負擔。
㈥本判決於原告供擔保後得假執行。
貳、被告方面：
一、被告林淑媛、林源應、古元寶、古晶鴻、古元豐、古元湧答辯略以：
㈠被告等占有系爭土地係有正當權源，並非無權占有：
⒈按系爭○○段000 地號土地重測前為南河段231 之154 地號
土地；○○段000 地號土地重測前為南河段231 之81地號土地；內灣段381 地號土地重測前為南河段231 之80地號土地。被告等人之上一代於數十年前即在系爭土地上興建房屋居住使用，迨79年9月12日原告與被告林源應簽訂協議書，約定被告林源應使用原告所有重測前南河段231之81地號土地內約0.0067公頃之持分2分之1，被告林源應同意補償原告自35年至78年以前之租金63,450元，並由原告收訖。另約定原告同意以每坪1萬元之價格，將上開土地出售予被告林源應，同日並簽訂不動產買賣契約書，由原告以每坪1萬元之價格將上開土地出售予被告林源應，被告林源應並給付定金5萬元予原告收訖，此有協議書及不動產買賣契約書影本各一件可稽。且被告林源應當時向原告買受之土地，係指林源應建物坐落之全部基地在內，非僅限於該231-81地號土地，此亦為原告所不爭執。又依不動產買賣契約第12條其他約定事項載：「1、本件土地地目為田，乙方（即原告）須辦理地目變更登記後，始得產權移轉，故因法律規定無法辦理地目變更時，即視為解除及終止本件買賣契約，並將所收取甲方（即被告林源應）之價款部分無息返還與甲方，雙方不得異議。2、有關地目變更及實地面積測量費用約定由乙方負擔之。」惟原告於簽約後，均未依法辦理變更地目事宜，致拖延迄今，無法完成所有權移轉登記手續。嗣於90年10月16日原告承諾：「註：本件土地地目為田，目前尚無法變更地目，甲方亦無自耕農身份，故本件買賣無限期延長至能變更地目為止。同時本件土地尚有一半持分係中華民國所有，俟乙方與中華民國協調後辦理買賣情事。」此亦有上開不動產買賣契約書最後面之註可憑。又因上開土地本即為被告林源應占有使用，雙方於簽訂買賣契約後，依民法第946條第2項準用同法第761條第1項但書簡易交付之規定，於讓與合意時，被告林源應即合法占有系爭土地。是被告林源應占用系爭土地，係基於買賣關係之正當權源而來，為有權占有，並非無權占有。
⒉又被告古元寶等4 人所占有之系爭土地，係其等之被繼承人
古道東於82年2 月8 日向其前手陳純妹買受，訴外人陳純妹於51年以前即已在系爭土地上興建房屋，迨79年9 月12日，陳純妹與原告亦簽訂協議書，約定陳純妹所有上開房屋使用原告所有重測前南河段231 之81地號土地內約0.0055公頃之持分2 分之1 ，陳純妹同意補償原告自51年至78年以前之租金34,814元，並由原告收訖。另約定原告同意以每坪1 萬元之價格，將上開土地出售予陳純妹，同日並簽訂不動產買賣契約書，由原告以每坪1 萬元之價格將上開土地出售予陳純妹，陳純妹並給付定金5 萬元予原告收訖，此有陳純妹與原告所簽定之協議書及不動產買賣契約書影本各一件可憑。依其等不動產買賣契約第12條其他約定事項載：「1 、本件土地地目為田，乙方（即原告）須辦理地目變更登記後，始得產權移轉，故因法律規定無法辦理地目變更時，即視為解除及終止本件買賣契約，並將所收取甲方（即陳純妹）之價款部分無息返還與甲方，雙方不得異議。2 、有關地目變更及實地面積測量費用約定由乙方負擔之。」惟原告於簽約後，均未依法辦理變更地目事宜，致拖延迄今，無法完成所有權移轉登記手續。又陳純妹於82年2月8日將上開房屋及與原告所簽訂之不動產買賣契之權利義務出售與古道東，古道東往生後，由被告古元寶等4人繼承。上開土地本即為陳純妹占有使用，原告與陳純妹於簽訂買賣契約後，依民法第946條第2項準用同法第761條第1項但書簡易交付之規定，於讓與合意時，陳純妹即合法占有系爭土地。陳純妹占用系爭土地，係基於買賣關係之正當權源而來，為有權占有，並非無權占有。嗣陳純妹將上開房屋及基地買賣之權利義務出售予古道東時，並移轉占有予古道東，古道東往生後，由被告古元寶等4人繼承，故被告古元寶等4人占有使用系爭土地，亦係基於買賣關係之正當權源，並非無權占有。從而，依最高法院99年台上第626號判決意旨，原告提起本件訴訟，顯屬無據，要無可採。
⒊原告主張其與被告林源應及訴外人陳純妹之系爭不動產買賣
契約係就共有物之特定部分土地之買賣，其與土地共有人中華民國並未訂有土地分管契約，依最高法院57年台上字第2387號判例及民法第246條第1項前段，其無出賣之權，契約係屬無效云云。然依系爭不動產買賣契約約定，被告林源應及訴外人陳純妹接續向原告購買其持分2分之1，係屬應有部分之買賣，而非共有物特定部分之買賣，依民法第819條規定，各共有人得自由處分其應有部分，原告出賣其應有部分自屬有權為之，原告主張系爭契約為特定部分之買賣，契約自屬無效云云，自屬無據。
⒋縱認系爭買賣契約為共有物特定部分之買賣，原告所援引的
最高法院57年台上字第2387號判例意旨，僅係說明分管與分割之不同，並未指出分別共有人將共有物之特定部分出賣，即屬無效。按「處分行為」係指直接使權利移轉、變更、增加負擔及消滅之行為而言，故一般「負擔行為」（債權行為）不包括在內，從而買賣非屬處分行為，出賣之行為，不以對標的物有處分權為必要甚明，系爭土地特定部分，經原告讓與被告林源應及被告古元寶等4 人之前手陳純妹，於雙方合意時，買賣契約即已生效。又參照最高法院55年台上字第3267號判例、69年台上字第3808號判決意旨，系爭買賣契約縱係買賣共有物特定部分，亦僅係不得以買賣契約對抗其他共有人，在締約之當事人間非不受其拘束，是以原告主張系爭契約無效，自屬無據。
⒌又原告與被告林源應、原告與被告古元寶前手陳純妹所簽訂
之不動產買賣契約書第12條均明載「1 、本件土地地目為田，乙方（即原告）須辦理地目變更登記後，始得產權移轉，故因法律規定無法辦理地目變更時，即視為解除及終止本件買賣契約，並將所收取甲方（即被告林源應）之價款部分無息返還與甲方，雙方不得異議。2 、有關地目變更及實地面積測量費用約定由乙方負擔之。」顯然約定系爭土地地目變更登記為非農地時或無自耕農身分亦可買受農地時，再辦理產權移轉登記，則依上揭民法第246條第1項但書之規定，原告與被告林源應、原告與被告古元寶前手陳純妹所簽訂之不動產買賣契約書，依法自屬有效。原告主張系爭不動產買賣契約書係以不能之給付為契約標的，依法無效云云，依法顯屬無據，洵無可採。至原告復主張系爭不動產買賣契約係就特定部分土地之買賣，自無民法第246條第1項但書之適用云云。然依系爭不動產買賣契約約定，原告係以持分2分之1出售予被告林源應及被告古元寶前手陳純妹；且依原告與被告林源應於90年10月16日於系爭不動產買賣契約所補簽之『註』約定原告應與另一所有權人中華民國協調後辦理買賣情事，故原告出售予被告林源應及被告古元寶前手陳純妹之土地，均係約定可以移轉登記後再移轉，自有民法第246條第1項但書之適用。
⒍況被告林源應所買受之系爭土地本即為被告林源應占有使用
，雙方於簽訂買賣契約後，依民法第946 條第2 項準用同法第761 條第1 項但書簡易交付之規定，於讓與合意時，被告林源應即合法占有系爭土地。是被告林源應占用系爭土地，係基於買賣關係之正當權源而來，為有權占有，並非無權占有。被告古元寶等4 人之被繼承人古道東係於82年2 月8 日向其前手陳純妹買○○○鄉○○村○○路12之1 號房屋及基地之買賣權利，而陳純妹所買受之土地本亦為陳純妹占有使用，原告與陳純妹於簽訂買賣契約後，依民法第946 條第2項準用同法第761 條第1 項但書簡易交付之規定，於讓與合意時，陳純妹即合法占有系爭土地。陳純妹占用系爭土地，係基於買賣關係之正當權源而來，為有權占有，並非無權占有。陳純妹於82年2 月8 日將上開房屋及基地出售與被告古元寶等4 人之被繼承人古道東，並移轉占有予古道東，嗣古道東往生後，由被告古元寶等4 人繼承，故被告古元寶等4人占有使用系爭土地，亦係有正當權源，並非無權占有。
⒎再者，系爭土地上有被告林源應所有之新竹縣○○鄉○○村
○ 鄰○○路○○號建物一棟、被告古元寶、古晶鴻、古元豐、古元湧所有之新竹縣○○鄉○○村○ 鄰○○路○○號建物一棟、被告林淑媛所有之新竹縣○○鄉○○村○ 鄰○○路○○號建物一棟，被告等皆連續占有使用系爭土地達20年以上，已因時效取得地上權，故被告等占有使用系爭土地，亦非無權占有。
⒏綜上所述，被告等占有使用系爭土地均有合法權源，原告主
張被告等係無權占有，訴請被告等拆屋還地及給付相當租金之不當得利，依法顯屬無據，委無可採。
㈡縱認被告等係無權占有，原告請求以申報地價年息10﹪計算本件相當租金之不當得利金額，顯屬過高，不應准許：
⒈系爭土地並非都市用地，且○○段000 地號土地係屬山坡地
保育區交通用地；○○段000 地號土地亦屬山坡地保育區土地，且使用地類別暫未編定，地目則屬旱，故屬於農地或林地；內灣段381 地號土地則屬鄉村區乙種建築用地。上開土地並未面臨道路，且後半部為陡坡，高低落差非常大，無利用價值，被告僅係作住家使用，使用經濟價值不高。原告請求按申報地價年息百分之10計算相當租金之不得利，顯屬過高，依法不應准許。是被告縱應給付原告相當租金之不當得利，亦應以申報地價年息3％計算，較為妥適。
⒉另縱原告與被告林源應、訴外人陳純妹之買賣無效，被告林
源應、古元寶、古晶鴻、古元豐、古元湧占有系爭土地係屬無權占有而獲有不當得利，於79年9月12日原告與被告林源應及訴外人陳純妹簽訂契約書時，被告林源應、訴外人陳純妹各有給付定金5萬元予原告收訖，原告係無法律上之原因而受利益，被告林源應、古元寶等4人因此受有損害，依民法第179條、第182條第2項規定，原告應將受領之價金，附加利息一併分別返還與被告林源應、古元寶等4人，被告林源應、古元寶等4人爰主張與原告提起本件訴訟所請求之不當得利債權抵銷之。
㈢並均答辯聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；訴訟費
用由原告負擔；如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
二、被告詹鳳英答辯略以：被告係自前手購入門牌號碼新竹縣○○鄉○○村○○路○○號房屋，並有意願要承購系爭土地，其有部分房屋占用到國有財產局及原告之系爭土地，確實並無法律上權源等語。並答辯聲明：請求駁回原告之訴；訴訟費用由原告負擔。
叁、本院之判斷：
一、原告請求被告林淑媛拆除如附圖所示D、B部分建物並返還該部分土地、請求被告林源應拆除如附圖所示E、I部分土地上之建物並返還該部分土地暨如附圖所示A、C、H部分之土地、請求被告古元寶、古晶鴻、古元豐、古元湧拆除如附圖所示F部分建物並返還該部分土地、請求被告詹鳳英拆除如附圖所示G部分建物並返還該部分土地，有無理由？㈠原告主張其為系爭373、374、381地號等土地之共有人，系
爭土地上現有被告林淑媛所有如附圖所示B、D建物，分別占用381地號土地7.71平方公尺及374地號土地7.53平方公尺，被告林源應所有附圖所示E、I建物分別占用374地號土地44.66平方公尺、373地號土地1.98平方公尺，另占用381地號土地如附圖所示A部分103.16平方公尺、374地號土地如附圖所示C部分24.72平方公尺、373地號土地如附圖所示H部分10.12平方公尺，被告古元寶、古晶鴻、古元豐、古元湧所有如附圖所示F建物占用374地號土地44.21平方公尺，被告詹鳳英所有如附圖所示G建物占用374地號土地27.35平方公尺等情，業據其提出土地登記謄本等件為證（見本院卷第8至11頁），且經本院會同兩造於102年5月6日履勘現場，並囑託新竹縣竹東地政事務所派員會同測量屬實。另本院履勘現場結果為：如附圖所示B、D部分門牌號碼新竹縣○○鄉○○村○○路○○號房屋，為地上2層（3樓加蓋鐵皮屋）、地下1層水泥磚造建物，1、2樓現由被告林淑媛家人居住使用，地下1樓作工作坊使用；E、I部分門牌號碼中正路51號房屋，為地上2層（3樓加蓋水泥遮蔽物）、地下1層水泥磚造建物，1樓現作為客廳，2樓及地下1層作為房間，現由被告林源應及其家人居住使用，屋後A、C、H部分土地有傳統磚造平房附屬土角厝（土角厝部分屋頂塌陷無法使用），現由被告林源應堆放雜物使用，部分長有龍眼、竹子、蓮霧等樹木，部分土地作為菜圃使用；F部分門牌號碼中正路49號房屋為地上2層（3樓加蓋水泥遮蔽物）、地下2層水泥磚造建物，現場堆放大量雜物，被告古元寶在場稱現由其及家人居住使用；另附圖所示G部分門牌號碼中正路47號房屋為地上1層、地下2層水泥磚造及鐵皮造建物，現場堆置少量雜物，據訴外人古秋菊在場陳稱該占用部分目前無人居住；又上開中正路53號、51號、49號房屋分別係被告林淑媛、林源應之先人所興建，及被告古元寶之父古道東於82年間向訴外人陳純妹所購買，由被告林淑媛、林源應、古元寶及古晶鴻、古元豐、古元湧因繼承而取得上開房屋之事實上處分權等情，亦經被告林淑媛、林源應、古元寶在履勘現場陳述明確，並經本院依職權向新竹縣政府稅捐稽徵局調取前開門牌號碼新竹縣○○鄉○○村○○路○○號、49號、51號、53號房屋之房屋稅籍證明書核閱無訛（見本院卷第182至188頁）。而被告詹鳳英於本件訴訟進行中之102年12月30日向訴外人陳瑞珠購買上開中正路47號房屋，經被告詹鳳英訴訟代理人自承在卷，並有原告提出之房屋稅籍證明書及新竹縣政府稅捐稽徵局以103年2月18日新縣稅東字第0000000000號函檢送該47號房屋之契稅申報書及房屋稅籍登記表附卷可參（見本院卷第182頁、第272至274頁），則被告林淑媛為附圖所示B、D部分建物之事實上處分權人，被告林源應為附圖所示E、I部分建物之事實上處分權人，被告古元寶、古晶鴻、古元豐、古元湧為附圖所示F部分建物之事實上處分權人，被告詹鳳英為附圖所示G部分建物之事實上處分權人，應堪認定。以上均有本院勘驗筆錄、新竹縣竹東地政事務所102年5月13日東地所測字第0000000000號函檢附之土地複丈成果圖、勘驗當日現場照片附卷可稽（見本院卷第72至76頁、第85至95頁、第181至188頁），堪信原告主張被告等人所有之建物占用系爭土地之事實為真實。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任；被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由，有最高法院72年度台上字第1552號判決意旨可參。本件原告主張被告等人無權占用系爭土地，此為被告林淑媛、林源應、古元寶、古晶鴻、古元豐、古元湧等人所否認，即應由被告林淑媛等人就如附圖所示B、D、E、F、I部分之建物占用系爭3筆土地及被告林源應占用如附圖所示A、C、H部分土地之正當權源乙節，負舉證之責。
㈢被告林源應、古元寶、古晶鴻、古元豐、古元湧抗辯渠等房
屋所占用之土地，業經被告林源應及訴外人陳純妹於79年9月12日與原告簽訂協議書及不動產買賣契約書，購買該房屋所占用之土地，嗣訴外人陳純妹於82年間將房屋及向原告購買之土地均出售予訴外人古道東（即被告古元寶等人之父），古道東死亡後由被告古元寶等人繼承該房屋，是被告林源應、古元寶、古晶鴻、古元豐、古元湧係基於買賣之法律關係，占用系爭土地，並非無權占有云云。經查：
⒈依被告林源應等人所提出之協議書及不動產買賣契約書內容
以觀，被告林源應曾於79年9月12日向原告購買門牌號碼○○○鄉○○村○○路○○○○號」房屋所占用之原告所有○○○鄉○○段231-81等壹筆內約面積○.○○六七公頃土地折合貳拾坪之持分二分之一即壹拾坪（實際面積以地政機關測量為準）」、「雙方議定每坪新台幣壹萬元整計算之」、「簽約同時甲方（即被告林源應）備出定款新台幣伍萬元正付給與乙方親收足訖」，及訴外人陳純妹曾於79年9月12日向原告購買門牌號碼○○○鄉○○村○鄰○○路○○○○號」房屋所占用部分之○○○鄉○○段231-81等壹筆內約面積○.○○五五公頃土地折合16.638坪之持分二分之一即8.319坪（實際面積以地政機關測量為準）」、「雙方議定每坪以新台幣壹萬元正計算之」、「簽約同時甲方（即訴外人陳純妹）備出定款新台幣伍萬元正付給與乙方親收足訖」，此有該協議書及不動產買賣契約書在卷可佐（見本院卷第35頁至41頁、第46至52頁）；又前開門牌號碼○○○鄉○○村○○路○○○○號」、○○○鄉○○村○鄰○○路○○○○號」房屋，嗣經門牌整編為「○○村0鄰○○路00號」、「○○村0鄰○○路00號」，有新竹縣政府稅捐稽徵局檢送之房屋稅籍資料及新舊門牌對照表附卷足考（見本院卷第167至171頁），而前開原告出售予被告林源應及訴外人陳純妹之○○○鄉○○段○○○○○○○號土地」，面積為1309平方公尺，則於67年9月20日因分割增加231-154地號、231-155地號，原231-81地號土地面積減縮為562平方公尺，原告與訴外人曾廷泉應有部分各2分之1，嗣因93年12月7日實施地籍圖重測後，原231-81地號土地變更○○○鄉○○段○○○○號土地，原告應有部份為100000分之47437、231-154地號變更○○○鄉○○段○○○○號土地，原告應有部分為2分之1，亦有土地登記謄本及原告提出之231-81地號土地登記簿謄本及異動索引在卷可憑（見本院卷第8至10頁、第175至178頁）。次查，原告將前開房屋所占用之重測前○○段000000地號土地出售予被告林源應及訴外人陳純妹時，其僅為土地共有人之一，應有部分為1/2，有台灣省新竹縣土地登記簿影本在卷足稽（見本院卷第177至178頁），再參酌前開協議書及不動產買賣契約書均載明○○○鄉○○村○○路○○○○號、12-1號房屋占用原告所有（共有）土地、實際面積以地政測量之用語，及被告到庭陳稱林源應在79年向原告購買土地時買賣雙方意思應是購買建物所坐落之全部基地等語、原告到庭陳稱當初是先有建物，然後林源應確實是買有建物的土地，不限於231-81地號土地等語（見本院103年6月4日言詞辯論筆錄，見本院卷第208至背面頁），徵諸買賣雙方之真意，足證原告當時係231-81地號土地之共有人，而以被告林源應、訴外人陳純妹所建○○○鄉○○村○○路○○○○號、12-1號房屋所坐落土地之特定部分範圍，依其持分比例出售予被告林源應及訴外人陳純妹，是原告所出售者為該等房屋坐落土地之「特定部分」範圍之應有部分，且該等房屋所占用之實際面積，所占用之土地主要以重測前○○段000000地號土地（即重測後374地號土地）為準，但並不以此為限，仍應以地政機關測量該等房屋建物坐落面積為準。
⒉又按所謂應有部分乃指分別共有人得行使權利之比例，並非
指共有物之特定部分；又共有物之處分、變更及設定負擔應得共有人全體之同意，因此，若共有人將共有物特定一部讓與他人應經全體共有人之同意，其讓與未經其他共有人同意，對於其他共有人不生效力。再按民法第819條第2項共有物之處分，固應得共有人全體之同意，惟買賣並非處分行為，兩造以共有土地為買賣標的，所定債權契約尚非無效，締約當事人仍應受其拘束（最高法院37年上字第7645號判例、74年台上字第2024號判例、69年台上字第972號判例意旨參照）。再按民法第八百十九條第二項固規定共有物之處分，應得共有人全體之同意，但共有人中之一人與他人訂立出賣共有物內特定部分之債權契約，並非法所不許。債權契約成立後，該共有人得以請求分割共有物方式取得該特定部分之單獨所有權，亦得按該部分計算之應有部分，移轉登記與買受人，使買受人與他共有人繼續共有關係（參看本院55年度台上字第3267號判例），以履行其出賣人之義務。是以出賣共有物內特定部分之債權契約，尚不得謂係以不能之給付為契約之標的。其契約應屬有效，亦有最高法院69年度台上字第3808號判決意旨可稽。故該重測前○○段000000地號土地於前開不動產買賣契約訂定時雖係原告另與其他人所共有，而僅由原告與被告林源應及訴外人陳純妹簽訂土地買賣契約，且其買賣之標的物為共有物之特定部分，復未經其他共有人同意，則其他共有人固不受該契約之拘束，但於買賣雙方之間，其債權契約之效力並不因此受影響。是本件原告未經其他共有人同意，私自將上開共有土地特定部分出賣予被告林源應及訴外人陳純妹，則此項買賣契約，固不能拘束其他之土地共有人，惟能拘束原告，且揆諸上開最高法院69年度台上字第3808號判決意旨，該特定部分（非應有部分）土地之買賣，亦非自始客觀不能。且查，本件原告與被告林源應及訴外人陳純妹所訂立上開土地特定部分之不動產買賣契約，均於該契約第十二條其他約定事項註明：「本件土地地目為田，乙方須辦理地目變更登記後，始得屋權移轉，故因法律規定無法辦理地目變更時，即視為解除終止本件買賣契約並將所收取甲方之價款部分無息返還與甲方，雙方不得異議」，此有上開不動產買賣契約書附卷可參（見本院卷第39頁、第50頁），足見原告與被告林源應間，及原告與訴外人陳純妹間已預期於將來系爭土地地目變更登記時，始為移轉所有權登記，核屬於不能之情形除去後為給付之約定，依民法第246條第1項但書之約定，系爭土地之買賣應屬有效。是原告主張其與被告林源應及訴外人陳純妹就上開土地特定部分之不動產買賣契約，其買賣標的屬自始客觀不能，該不動產買賣契約應屬無效云云，洵無足採。
⒊次按買受人向出賣人購買土地並付清價款，出賣人亦將土地
交付買受人管有，惟未辦理所有權移轉登記，嗣出賣人死亡，其繼承人辦妥繼承登記時，買受人占有土地，係本於買賣契約所交付，具有正當權源，出賣人之繼承人不得請求返還土地，最高法院69年第4次民事庭總會決議可資參照。申言之，買受人依民法第348條第1項規定，可請求出賣人交付買賣標的，故買受人基於此項債權關係占有買賣標的，對於出賣人自屬有權占有，但不得對抗第三人。又基於買賣關係占有買賣標的之買受人，得向出賣人主張占有之正當權源，已如上述，若買受人再將買賣標的出賣、出租或借予第三人時，由於買受人具有合法占有權源，並據此取得移轉占有之權利，故第三人亦得對出賣人主張有權占有，學說上稱為占有連鎖（王澤鑑，基於債之關係占有權的相對性及物權化，收錄於民法學說與判例研究七，第82頁）。查，原告未經其他共有人同意，私自將上開共有土地特定部分出賣予被告林源應及訴外人陳純妹，則此項買賣契約，既拘束原告，已如前述，則被告林源應，對於原告之所有權，自得主張基於前開不動產買賣契約之買賣關係之占有正當權源，惟其所得主張有權占有之土地範圍，應以門牌號碼新竹縣○○鄉○○村○○路○○號房屋所坐落之土地即面積約0.0067公頃（約面積67平方公尺）為限，其餘占用土地部分因非屬該不動產買賣契約之買賣標的，被告林源應就該部分土地之占用，即不得對原告主張有權占有，而參照本院勘驗筆錄及新竹縣竹東地政事務所土地複丈成果圖所示，被告林源應除就附圖所示E、I部分之建物占用系爭374、373地號土地部分（I部分雖占用係非重測前231-81即重測後374地號土地，惟與E部分共同構成林源應所有之建物，且參酌373地號係分割自重測前231-81地號土地之背景，可認應係前開不動產買賣契約書之買賣範圍內），合計0.004664公頃（面積46.64平方公尺），得基於前揭買賣關係對原告主張有權占有外，被告林源應另占用373、374、381地號如附圖所示H、C、A部分之土地，因該部分土地並不在原告79年間出售予被告林源應之建物坐落基地之土地範圍內，而被告林源應復未能舉證證明其已取得原告及其他共有人之同意而使用附圖所示A、C、H部分土地，已難認占用該部分土地係有正當權源。次查，訴外人陳純妹向原告買受該○○○鄉○○村○鄰○○路○○○○號」房屋所坐落之土地後，再於82年2月8日將該房屋及其基地出售予古道東（即被告古元寶、古晶鴻、古元豐、古元湧之父），並於該房屋買賣契約內載明：「乙方（即訴外人陳純妹）於79年9月12日向本房屋基地之地主曾彩保先生承買座○○○鄉○○段○○○○○○○號壹筆土地內約55㎡、權利範圍為貳分之壹，乙方原給付地主之定金新台幣伍萬元正及原有土地買賣條件依照原契約均包括本買賣之價款內，房屋點交時，同時移交給甲方（即古道東）」等語，有該不動產買賣契約書附卷可稽（見本院卷第42至45頁），應認古道東已自訴外人陳純妹取得房屋所坐落基地之占有之合法權源，嗣古道東死亡後，由被告古元寶、古晶鴻、古元豐、古元湧等人繼承古道東對該房屋之事實上處分權，則被告古元寶、古晶鴻、古元豐、古元湧等現占有人，基於同上法律關係，自可據此就該房屋所坐落之土地對原告之所有權主張有權占有。而被告古元寶、古晶鴻、古元豐、古元湧等現占有人所占有374地號如附圖所示F部分之土地，面積為0.004421（面積44.21平方公尺），未逾於前開不動產買賣契約所載之土地面積之範圍，故被告古元寶、古晶鴻、古元豐、古元湧等現占有人等人自得就其占有原告之如附圖所示F部分之土地部分，主張有占有正當權源。
㈣至於被告林淑媛另抗辯其上一代於數十年前即在系爭土地上
興建房屋居住使用，且已連續占有使用系爭土地20年以上，依民法第772條準用第769條規定，其已因時效取得地上權，故非無權占有等語，惟被告林淑媛上開所辯，僅足證明被告林淑媛之先人世居於此之事實，仍不足證明其係有權占用系爭土地。再按「以所有之意思，20年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」、「以所有之意思，10年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始，為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」民法第769條、第770條，分別定有明文，上開規定於所有權以外之財產權之取得準用之，同法第772條亦有明定；是因地上權取得時效完成而主張時效利益之人，依上開規定只是得請求登記為地上權人，並非即取得地上權，故在其未依法登記為地上權人之前，要無地上權之取得，自不能本於地上權之法律關係，對抗土地所有人。又「因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必須以行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一，原審既認上訴人非以行使地上權之意思而占有系爭土地，即上訴人即無從因時效而取得地上權或地上權登記請求權。又縱認上訴人因地上權取得時效完成而得主張時效利益，依民法第772條準用第769條及第770條之規定，亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有。且按占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提。」亦有最高法院89年度台上字第1370號判決意旨可資參照。查，被告林淑媛所占有使用之新竹縣○○鄉○○段○○○○○○○○號等2筆土地為原告與他人所共有，惟被告林淑媛之先人自始未得原告或其他共有人之同意，即自行於系爭土地上興建房屋，嗣該房屋輾轉由被告林淑媛繼承，而長時間無權占用系爭土地，原告自得本於所有權，要求被告林淑媛將系爭土地上之建物拆除，返還系爭土地於原告。至被告林淑媛就原告前開之主張及請求雖提出時效取得地上權之抗辯，惟被告林淑媛既未曾向地政機關申請登記時效取得地上權，則揆諸前開判決所示「占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提」之意旨，就上開被告林淑媛關於時效取得地上權之抗辯，本院自無需加以審酌，亦無需就被告林淑媛，是否具備時效取得地上權要件為實體之裁判，其抗辯非無權占用云云，委無可採。
㈤末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條分別定有明文。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，惟對於無權占有請求返還共有物之訴，應求為命被告向共有人全體返還（最高法院41年度台上字第611號判例意旨可資參照）。查，本件原告為系爭土地之共有人，被告林淑媛就其占用系爭374、381地號如附圖所示D、B部分土地、被告林源應就其占用系爭381、374、373地號如附圖所示A、C、H部分土地、被告詹鳳英就其占用系爭374地號如附圖所示G部分土地之合法權源，既未能舉證以實其說，則原告依民法第767條第1項、第821條規定，請求被告林淑媛、詹鳳英分別將附圖所示B、D（林淑媛部分）、G（詹鳳英部分）部分土地上之建物拆除，將該部分土地，及請求被告林源應將附圖所示A、C、H部分之土地，均返還予原告及其他共有人全體，應屬有據。至被告林源應及被告古元寶、古晶鴻、古元豐、古元湧等人就其等所有門牌號碼新竹縣○○鄉○○村○○路○○號、49號房屋分別占用系爭374、373地號如附圖所示E、I（林源應之占用）、F（古元寶、古晶鴻、古元豐、古元湧之占用）部分土地，既得本於不動產買賣契約對原告主張有權占有，已如前述，則原告依據所有物返還請求權及共有物返還請求權之法律關係，請求被告林源應、古元寶、古晶鴻、古元豐、古元湧應將系爭374、373地號土地如附圖所示E、I、F部分之建物拆除，並將該部分土地返還原告與其他共有人全體，此部份之請求，即無理由，應予駁回。
二、原告請求被告等人給付相當於租金之不當得利，有無理由？㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179 條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求相對人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨可資參照）。復按租金之請求權因5年間不行使而消滅，既為民法第126條所明定，至於終止租約後之賠償與其他無租賃契約關係之賠償，名稱雖與租金異，然實質上仍為使用土地之代價，債權人應同樣按時收取，不因其契約終止或未成立而謂其時效之計算應有不同（最高法院49年台上字第1730號判例意旨亦可資參照）。查，本件被告林淑媛無權占用381地號土地如附圖所示B部分7.71平方公尺、374地號土地如附圖所示D部分7.53平方公尺，被告林源應無權占用381地號土地如附圖所示A部分103.16平方公尺、374地號土地如附圖所示C部分24.72平方公尺、373地號土地如附圖所示H部分10.12平方公尺，被告詹鳳英無權占用374地號土地如附圖所示G部分27.35平方公尺，已如前述，而原告為系爭土地之共有人，其就373、374、381地號等3筆土地之應有部分分別為2分之1、10萬分之47437、2分之1，有土地登記謄本附卷可參，應認被告林淑媛、林源應、詹鳳英等人無權占用 373、374、381地號土地，無法律上原因而受有利益，致土地所有權人即原告受有損害，則原告依前揭規定及說明，請求被告林淑媛、林源應就其無權占用系爭37
3、374、381地號等3筆土地之部分，給付自起訴日（102年3月5日）前回溯5年暨自 102年3月5日起至交還土地之日止，按原告就系爭 373、374、381地號土地應有部分比例計算之相當於租金之不當得利，暨請求被告詹鳳英給付自103年1月1日起至交還土地之日止，按原告就系爭374地號土地應有部分比例計算之相當於租金之不當得利，即屬有據。
㈡次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價額年息百分之10為限，而前開規定於租用基地建築房屋之情形準用之，土地法第97條第1 項、第105 條定有明文。又所謂年息百分之10為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報總價之百分之10計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會情感等情事，以為決定。另土地法第97條所謂之土地價額，依同法施行細則第25條之規定，係指法定地價而言，而土地法第148 條規定之土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，故土地法第97條所謂之土地申報總價，即指該土地之申報地價。查系爭373 地號土地之地目為道、使用分區為山坡地保育區、使用地類別屬交通用地，系爭374 地號土地之地目為旱、使用分區為山坡地保育區、使用地類別暫未編定，系爭381 地號土地之地目為建、使用分區為鄉村區、使用地類別為乙種建築用地，有該三筆土地之土地登記謄本可參（見本院卷第8至11頁）。又系爭3筆土地之申報地價均為每平方公尺960元，有地價證明書在卷可參（見本院卷第269至271頁）；又被告林淑媛及詹鳳英所有之上開建物即門牌號碼新竹縣○○鄉○○村○○路○○○○○號房屋，雖鄰近內灣車站且位於內灣觀光商圈內，繁榮情形良好，惟據新竹縣竹東地政事務所地政人員於現場勘驗時指稱，上開建物占用範圍約中正路路緣白線往屋內距離9公尺以後之部分，即被告林淑媛及詹鳳英所有之上開建物僅房屋之後半段有占用系爭土地之情形，至被告林源應所占用如附圖所示A、C、H部分之系爭土地，大部分亦僅用於種植龍眼、竹
子、蓮霧等樹木及作為菜圃使用等情，有本院勘驗筆錄、現場照片等件存卷為憑（見本院卷第72頁、第85至87頁、第93至95頁），是本院斟酌系爭土地之位置、被告對該土地之用益情形及目前社會經濟狀況等情狀，認應以該土地申報總價額年息百分之8計算相當於租金之不當得利，始為適當，原告請求依法定最高限額租金計算，尚屬過高。則以上開標準計算，原告請求被告林淑媛就其占用系爭381地號土地如附圖所示B部分7.71平方公尺、374地號土地如附圖所示D部分7.53平方公尺，給付5年期間相當於租金之不當得利2,852元【計算式：（960×7.71×8﹪×5×1/2）＋（960×7.53×8﹪×5×47437/100000）＝2,852，元以下四捨五入，下同】，及自102年3月5日（即本件訴訟繫屬日）起至返還土地之日止，按月給付48元【計算式：（960×7.71×8﹪×1/2＋960×7.53×8﹪×47437/100000）÷12＝48】；請求被告林源應就其占用系爭381地號土地如附圖所示A部分103.16平方公尺、374地號土地如附圖所示C部分24.72平方公尺、373地號土地如附圖所示H部分10.12平方公尺，給付起訴前5年期間相當於租金之不當得利26,253元【計算式：（960×103.16×8﹪×5×1/2）＋（960×24.72×8﹪×5×47437/100000）＋（960×10.12×8﹪×5×1/2）＝26,253】，及自102年3月5日起至返還土地之日止，按月給付不當得利438元【計算式：（960×103.16×8﹪×1/2＋960×24.72×8﹪×47437/100000＋960×10.12×8﹪×1/2）÷12＝438】；請求被告詹鳳英就其占用系爭374地號土地如附圖所示G部分27.35平方公尺，自103年1月1日起至返還土地之日止，按月給付83元【計算式：960×27.35×8﹪×47437/100000÷12＝83】，均為有理由，自應准許；逾越上開範圍之請求，則無理由，應予駁回。
㈢次查，原告主張被告林源應、古元寶、古晶鴻、古元豐、古
元湧所有門牌號碼新竹縣○○鄉○○村○○路○○號及49號房屋無權占用其所有系爭373、374地號如附圖所示 I、E、F部分土地，揆諸前揭說明，既屬無據，則原告依據不當得利之法律關係，請求被告林源應、古元寶、古晶鴻、古元豐、古元湧給付占用該部分土地相當於租金之不當得利，即無理由，應予駁回。
三、綜上所述，被告林淑媛所有門牌號碼中正路53號房屋無權占用系爭381、374地號如附圖所示B、D部分土地，被告林源應無權占用系爭381地號土地如附圖所示A部分、374地號土地如附圖所示C部分、373地號土地如附圖所示H部分，被告詹鳳英所有門牌號碼中正路47號房屋無權占用系爭374地號如附圖所示G部分土地，而受有相當於租金之不當得利，並致原告受有損害。從而，原告依民法第767條第1項、第821條、第179條規定，請求被告林淑媛拆除如附圖所示B、D部分之建物後，將占用之土地返還原告及其他共有人，並給付原告相當於租金之不當得利2,852元，及自本件訴訟繫屬日即102年3月5日起至返還土地之日止，按月給付原告48元；被告林源應將如附圖所示A、C、H部分之土地返還原告及其他共有人，並給付原告相當於租金之不當得利26,253元，及自102年3月5日起至返還土地之日止，按月給付原告438元；請求被告詹鳳英拆除如附圖所示G部分建物後，將占用之土地返還原告及其他共有人，及自103年1月1日起至返還土地之日止，按月給付原告83元，為有理由，均應予准許。逾此部分之請求，為無理由，不應准許。
四、就原告勝訴部分，本件原告及被告林淑媛、林源應均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回之。
五、本案事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項本文、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 15 日
民事第一庭 審判長法 官 鄭政宗
法 官 陳麗芬法 官 羅紫庭以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 15 日
書記官 王裴雯