臺灣新竹地方法院民事判決 102年度訴字第104號原 告 許玉蘭訴訟代理人 程才芳律師被 告 新竹縣竹北地政事務所法定代理人 彭松煜訴訟代理人 魏順華律師複 代 理人 戴愛芬律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國102年6月25日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面按賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第11條第1 項前段定有明文。本件原告主張被告新竹縣竹北地政事務所為賠償義務機關，乃於民國101年9月4日提出國家賠償請求書，向被告請求國家賠償，經被告於101年10月2日函覆拒絕賠償，為被告所不爭。從而，原告依上開規定，提起本件損害賠償之訴，於法並無不合。
乙、實體方面
壹、原告主張：
一、緣原告前於92年7月間於本院92年執字第283號債權人臺灣土地銀行與債務人徐乃文間清償借款強制執行事件中，標得拍定原登記於徐乃文名下，坐落於新竹縣竹北市○○段○○○○○○○○○○號土地（權利範圍10000分之36）及其上114 9建號建物（下稱系爭建物），此有本院核發之不動產權利移轉證書可稽，嗣於94年8月15日將系爭建物以新台幣（下同）92萬元出售予訴外人鄧曉君，並交付且辦畢所有權移轉登記。惟系爭建物之所有權由訴外人華聯建設股份有限公司（下稱華聯公司）原始取得，於所有權第一次登記辦畢前，即由訴外人黃光宇以華聯公司為債務人聲請強制執行，並經本院執行處查封在案，惟被告於接獲本院執行處發函要求對包括系爭建物在內之84戶建物為限制移轉登記時，竟疏於注意漏未為上開登記，造成訴外人順德昌建設股份有限公司（下稱順德昌公司）仍將系爭建物出賣並移轉登記予徐乃文，嗣後再由徐乃文之債權人土地銀行就系爭建物向本院聲請強制執行，而由原告於本院92年執字第283號強制執行程序中拍定取得系爭建物所有權，並將之出售予訴外人鄧曉君後，嗣後系爭建物之所有權因最高法院95年度台上字第1611號判決徐乃文（即原告拍定系爭建物之強制執行程序之債務人）應將系爭建物之所有權登記予以塗銷確定，故訴外人鄧曉君就系爭建物之所有權亦失所附麗後，經鄧曉君於100年7月間對原告起訴主張解除雙方間之買賣契約，並請求回復原狀及損害賠償，經臺灣高等法院以101年上易字第349號判決，認定原告並未終局取得系爭建物房地之所有權，故判決鄧曉君得以系爭買賣契約有權利瑕疵為由解除契約，原告應返還所受領之價金92萬元及所受損害19,130元，合計共939,130元確定在案。
二、本件原告於本院92年執字第283號強制執行程序拍定並取得所有權之系爭建物，因被告於85年8月8日接獲本院執行處發函要求對包括系爭建物在內之84戶建物為限制移轉登記時，竟疏於注意漏未為上開登記，被告機關遲至97年5 月28日始依本院85年度執字第4663號函辦理查封登記，造成順德昌公司於86年間仍將系爭建物移轉所有權登記予徐乃文，再由原告於以徐乃文為債務人之清償借款強制執行程序中，拍定取得系爭建物所有權後出售予鄧曉君，致嗣後遭鄧曉君以系爭建物有權利瑕疵為由解除契約並求償939,130元之損害，依土地法第68條及國家賠償法第2條之規定，被告機關自應就其錯誤遺漏85年8月8日本院85年度執字第4663號函請辦理系爭建物之限制登記而致原告所受損害，負賠償責任，原告所受損害除應依臺灣高等法院101年上易字第349號確定判決賠償訴外人鄧曉君939,130元外，另於本院92年執字第283號強制執行程序中拍定取得系爭建物所有權時，另依法支付標購系爭建物之契稅10,338元，合計原告因被告錯誤遺漏登記所受損害為949,468元。
三、又原告經臺灣高等法院101年上易字第349號判決確定應賠償訴外人鄧曉君939,130元後，隨即於101年9月4日以竹北博愛郵局第183號存證信函，向被告提出國家賠償請求書，請求被告賠償原告所受支出拍定系爭建物之價金、應賠償第三人鄧曉君之求償及因此支出之相關稅賦等損害，並經被告於101年9月5日收受在案，惟被告於101年10月2日函覆拒絕國家賠償理由書，以其一切依執行法院囑託辦理，且系爭建物登記名義人仍為鄧曉君，原告並無喪失所有權為由，拒絕原告國家賠償之請求等語，為此，原告爰依國家賠償法第11條第1項、第2條及土地法68條之規定，起訴請求：（一）被告應給付原告949,468元，及自民國101年9月6日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）訴訟費用由被告負擔。
（三）請准供擔保宣告假執行。
四、對於被告答辯之陳述：
（一）本件被告所屬公務員未依本院85年執字第4663號函辦理系爭建物之限制登記，自有過失：
1.執行法院於85年8月8日所為新院文執武字第4663號函主旨，雖未載明囑託被告辦理查封登記事項，然於說明欄已明載「一、本院受理85年度執字第4663號債權人黃光宇與債務人華聯建設股份有限公司間清償票款強制執行事件，經於85年8月8日下午3時0分將債務人後列不動產實施查封。
」，而被告於85年8月15日回覆上開函文主旨亦載明：「貴院85年執字第4663號強制執行案件囑將債務人華聯建設股份有限公司所有坐落竹北市○○段建物84棟查封登記一案，復請查照；說明欄二、未登記建物，俟依規定辦竣勘測後再辦理查封登記」等語，足見執行法院業已囑託被告就系爭建物辦理查封登記，並明確標示囑託辦理查封登記之建物位置，參以被告於85年9月18日以八五北地所二添字第4656號函回復前開執行法院於85年9月2日之函文時，亦於說明欄三、載明執行法院囑託辦理勘測查封登記似欠妥適等語，足見被告於接獲執行法院85年8月8日函文，就該院囑託辦理查封登記一事確已清楚知悉，而被告所屬承辦登記業務公務員於接獲執行法院發文囑託辦理系爭建物之查封登記，在明知該囑託事項之情形下，猶怠於執行職務，未辦理查封登記事實，自有過失，乃被告竟以前開執行法院來文主旨並未囑託被告辦理查封登記，故被告未予辦理並無過失云云，自屬無理。
2.依執行債權人黃光宇於85年10月2日之民事陳報狀所載，其未預納勘測費係因被告機關拒絕其繳費始未繳納，上開事實，並經另案臺灣高等法院95年重上國更㈠字第3號審理中傳訊證人即被告承辦人員余添宏，足見本件債權人黃光宇未予繳納測量費用且未到場，係因被告拒絕債權人黃光宇繳納測量費用，自屬可歸責於被告所致。又執行法院於85年9月26日至現場勘測，被告測量人員既稱待黃光宇繳費後製圖測量等語，可見執行法院並未變更85年9月2日函文內容，即仍囑託被告就系爭84戶建物勘測完畢後，辦理查封登記，是被告之測量人員無故拒收黃光宇所繳納之測量費用在先，復未依執行法院85年8月8日新院文執武字第4663號函就系爭84戶建物辦理查封登記，顯然怠於執行職務自明，被告竟以此主張其難以完成查封登記行為，故無怠於執行職務云云，顯屬卸責之詞，自不足採。
3.原告雖於85年8月31日發文詢問執行法院有關囑託事項之事宜，惟執行法院於85年9月2日接獲該函文後，隨即於同日再發函予被告，並依土地登記規則第127條規定，明確囑託被告就未辦保存登記之系爭建物先予以勘測後，辦理查封登記事宜，原告復於同年月5日收到該函，足認原法院就被告之詢問事項已予以明確回覆，則被告於收受該函後，自無再予拒絕辦理查封登記之法律上依據，乃被告仍未依執行法院函示意旨辦理查封登記，自有怠於執行職務，被告機關之人員顯有過失，自屬明確。
4.綜上，本件被告機關漏未依本院85年執字第4663號函辦理系爭建物之限制登記顯有過失，自屬明確，且另案訴外人中國信託商業銀行訴請被告國家賠償事件，經臺灣高等法院99年上國易字第5號判決認定被告機關之承辦人員就漏未依執行法院之指示辦理查封登記一事顯有過失，另債權人黃光宇對被告所提起之損害賠償案，經臺灣高等法院95年重上國更㈠字第3號審理後，亦認被告機關之承辦人員顯有過失。
（二）原告所受損害與被告未辦理查封登記間有因果關係：本件原告係因被告於85年8月8日接獲執行法院發函要求對包括系爭1149建號建物在內之84戶建物為限制移轉登記時，竟疏於注意漏未為上開登記，並遲至97年5月28日始依本院85年度執字第4663號函辦理查封登記，造成訴外人順德昌公司於86年間仍將系爭建物移轉所有權登記予徐乃文，再由原告於以徐乃文為債務人之清償借款強制執行程序中，拍定取得系爭房屋所有權，則如被告於85年8月8日已依執行法院發函要求對系爭房屋為限制移轉之查封登記，徐乃文即無從自順德昌公司處購買系爭建物並移轉登記所有權，亦不會發生日後原告於本院92年執字第283號強制執行程序中參與投標並拍定系爭建物，致受有損害之情形，足見原告所受損害與被告未辦理查封登記間顯具有相當因果關係自明。
（三）原告並未請求預期利益，自無土地法第68條第2項規定之適用：
1.本件原告於92年7月間以628,000元拍定取得系爭建物後，曾就系爭建物予以裝潢購置屋內設備及電器用品而支出高達十餘萬元之費用，上開費用均為原告之實際支出，而屬財產權之減損，自非屬純粹經濟上之損失。且系爭建物亦因房地市場波動而漲價增值，足見原告嗣後以92萬元出售予鄧曉君係因系爭建物經原告支出裝潢費用及房地市場增值後之市價，原告自非請求92萬元與拍定價628,000元間之差價利益，自無土地法第68條第2項規定適用之餘地。
2.況且，原告提出上開費用之支出證明或主張系爭建物因房地市場波動而漲價增值，僅係說明原告以92萬元出售系爭建物予鄧曉君之源由，並非據以請求92萬元與拍定價628,000元之差價損失，自無討論上開費用係屬預期利益或純粹經濟上損失之必要，而原告因臺灣高等院101年上易字第349號確定判決對訴外人鄧曉君負有92萬元之債務而受有實際損害，且原告負有上開債務係因被告就系爭建物漏未登記之行為所致，原告自得請求被告負92萬元之損害賠償責任自明。
（四）本件原告之請求權並無罹於時效而消滅：
1.原告於92年7月間拍定系爭建物時，雖曾支出拍定價金，惟亦同時取得系爭建物之所有權，原告之財產總額並無減少，自無受有損害可言，嗣後系爭建物雖經最高法院於95年7月27日以95年台上字第1611號判決徐乃文應予塗銷系爭建物之所有權移轉登記，惟當時原告已將系爭建物出售予鄧曉君，於移轉系爭建物之所有權後取得買賣價金92萬元，原告亦無受有實際損害，而原告係至訴外人鄧曉君於100年7月間對原告起訴主張系爭建物有權利瑕疵，據以解除契約請求損害賠償，並經本院100年訴字第578號判決系爭建物具權利瑕疵，故原告應給付鄧曉君939,130元，且經臺灣高等法院101年上易字第349號於101年8月間判決駁回原告之上訴確定後，原告始對訴外人鄧曉君負有債務，參酌最高法院92年度台上字第566號判決意旨，原告於斯時起始因被告之漏未登記行為致生對訴外人鄧曉君增加債務負擔而發生實際損害，故原告於同年9月即對被告請求國家賠償，自無逾國家賠償法第8條第1項規定之5年請求權時效自明。
2.況且，系爭建物雖於95年7月27日經最高法院95年台上字第1611號判決徐乃文應予塗銷系爭建物之所有權移轉登記，惟被告機關係遲至97年5月28日始依本院85年度執字第4663號函辦理查封登記，自斯時起，系爭建物始發生權利瑕疵，原告始有因被告漏未辦理查封登記而發生損害之可能，而原告於101年9月間即對被告為國家賠償之請求，並於同年10月間提起本件訴訟，自亦無逾國家賠償法第8條第1項所定自損害發生時起之5年請求權時效，被告所為之時效抗辯，顯屬無理，自不足採。
3.再者，參酌本院100年竹簡聲字第34號訴外人鄧曉君與黃光宇間之停止強制執行事件民事裁定可知，訴外人黃光宇於100年間始聲請繼續執行系爭建物，故當時系爭建物之所有權人鄧曉君於該執行程序中，提起第三人異議之訴，並聲請停止執行在案，足見訴外人鄧曉君係於100年間經訴外人黃光宇聲請繼續執行系爭建物後，始知悉系爭建物之所有權有權利瑕疵之情形，其後並立即對原告提起損害賠償訴訟，亦可知訴外人鄧曉君迄至100年間仍為系爭建物之所有權人，而未被塗銷，故縱系爭建物於95年間業經最高法院95年台上字第1611號判決確定徐乃文之所有權移轉登記應予塗銷，惟因訴外人黃光宇截至100年仍未依前開確定判決辦理塗銷所有權移轉登記，故迄至100年，系爭建物之所有權人仍為鄧曉君，鄧曉君自無從主張其與原告之買賣契約存有權利瑕疵，而對原告主張損害賠償，從而原告之損害自亦尚未發生自明，至於被告抗辯最高法院
95 年台上字第1611號之塗銷所有權移轉登記判決為形成判決，在判決確定時即已發生效力，故當時原告損害原因事實即已發生云云，惟塗銷所有權移轉登記訴訟為給付訴訟非形成訴訟，當事人於取得該確定判決後，尚須持判決向地政機關辦理塗銷登記，登記完畢後，始能發生塗銷所有權登記之效果，乃被告以最高法院95年台上字第1611號確定判決為形成判決，進而主張於95年上開判決確定後，鄧曉君已當然喪失系爭建物之所有權云云，顯屬對法律之誤解，其主張自不足採。
4.又查，被告另以原告於92年7月之強制執行拍賣程序無效，故未取得所有權，於斯時起即已受有損害云云，惟按「強制執行中拍賣之不動產為第三人所有者。其拍賣為無效。所有權人於執行終結後。亦得提起回復所有權之訴。請求返還。法院判令返還時。原發管業證書當然失其效力。法院自可命其繳銷。」，司法院院字第578號解釋文可資參酌。是強制執行程序中之拍賣無效，仍應由原所有權人於執行程序終結後，提起所有權回復之訴，足見縱強制執行程序之拍賣無效，拍定人並非未取得所有權，否則何需由原所有權另行提起回復所有權之訴予以救濟，是縱原告於92年7月之強制執行拍賣程序無效，並非於斯時起即認所有權受影響而受有損害。
貳、被告則以：
一、被告所屬公務員並無過失：
（一）原告主張依土地法第68條及國家賠償法第2條為請求，參衡最高法院見解，應有誤會：原告主張依據土地法第68條及國家賠償法第2條為本件之請求，惟依土地法第68條第1項之規定，無非係就職司土地登記事務之公務員因過失不法侵害人民權利，而由該公務員所屬地政機關負損害賠償責任之規定，核係國家賠償法之特別規定。則觀以最高法院81年度台上字第1528號、89年度台上字第2213號判決之見解，自應依土地法第68條為請求，無併依國家賠償法第2條第2項為主張之必要。
（二）執行法院85年8月8日來文並非囑託為查封登記，被告自無所謂怠於辦理之情事：本件被告固於85年8月12日接獲執行法院即本院民事執行處85年8月8日新院文執武字第4663號函文，但上揭函文主旨係謂：「請辦理債務人華聯建設股份有限公司如附表所示之不動產禁止變更起造人名義登記見覆。」，顯然公文主旨並非囑託被告辦理查封登記，則被告未予辦理，尚難認有何怠於執行或漏未執行職務之可言。被告於85年8月31日雖發文詢問法院民事執行處有關囑託事項事宜，然被告該85年8月31日函文之主要意旨於說明欄第二項敘明略以本案查封之建物，其起造人為順德昌公司，非法院所稱債務人華聯公司等情。而執行法院收受被告上開85年8月31日之函文後，並未對被告為進一步指示，僅由承辦法官批示『核符後附卷』；尤有甚者，執行法院85年9月2日之覆函內容，亦未就起造人與債務人不符之情形應如何處理加以釋明或為更正（補正），顯然非針對被告該8月31日函文所做之回覆。故被告機關根據「臺灣地區土地房屋強制執行聯繫辦法」之規定，實無法據以辦理查封登記，絕非怠於辦理。
（三）執行法院於85年9月26日之履勘，並未完成指界勘測，被告所屬人員無從據以辦理查封登記：依據法令之規定，執行法院囑託地政機關就未辦理保存登記建物為查封登記，須定期會同登記機關人員勘測，由執行債權人繳納勘測費用，登記機關於勘測期日依據執行法院當場指定之建物範圍測量，再編列建號，編造建物登記簿，於所有權部辦理查封登記，並將該建物登記簿與平面圖及位置圖之影本函送法院，始完成查封登記手續。被告所屬人員雖認執行法院85年8月8日之函文並非囑託辦理查封登記，然因見該函文之說明欄內第一項提及『將債務人後列不動產實施查封』，而所列不動產應屬未辦理登記之建物，故為善意提醒執行法院，乃於85年8月15日以北地所一美字第4569號公文函覆執行法院表示「未登記之建物，俟依土地登記規則第127條第2項（即現行第139 條）辦竣勘測後，再辦理查封登記」。嗣執行法院於85年9 月2日始以新院文執武字第4663號函通知竹北地政事務所及執行債權人黃光宇、執行債務人華聯公司定於85年9月26日下午2時40勘測，並通知執行債權人黃光宇應即前往竹北地政事務所洽繳勘測費用，然執行債權人黃光宇並未至竹北地政事務所處繳納勘測費用，於勘測期日亦未到場，執行法院當場並未依當時土地登記規則第127條之規定，指定勘測範圍指示竹北地政事務所之測量人員測量，致本件未能完成勘測行為，則在無法測量查封範圍之情況下，顯難以完成查封登記行為，絕非被告所屬人員怠於或漏未辦理。
（四）本件被告所屬人員唯恐造成錯誤登記始一再函請執行法院釋示，難謂有何故意過失：本件被告於85年8月12接獲執行法院前揭85年8月8日新院文執武字第4663號函後，嗣發現執行法院所表示查封之標的起造人並非華聯公司，且由順德昌公司執新竹縣政府建設局所核發之使用執照正在辦理保存登記，立即於85年8月31日以八五北地所一美字第4569號函通知執行法院，詎執行法院接受該函後，並未對被告為進一步指示。再被告於85年9月5日接獲執行法院前開85年9月2日新院文執武字第4663號函，通知被告派員於85年9月26日下午2時40分會同勘測現場，被告唯恐發生登記錯誤之事，復於85年9月18日以八五北地所二添字第4656號函行文執行法院，迺執行法院收受該函文後，同未對被告為進一步指示。復且，被告見執行法院始終未就執行債務人與建物起造人非同一乙情，予以指示或通知處理方式，第3次於86年3月17日以北地所二賢字第1316號函文行文執行法院。而此次執行法院收文後，隨即於86年3月25日以新院執武字第4663號函，指示被告速將前開函文中所提竹北市○○路○○○號7樓之1等13戶及地下層共同使用部分編定查封建號，並為查封登記後，將測量成果圖及建物登記簿謄本送院等語，而被告收受執行法院指示後，旋將華聯公司有異議而未辦理第一次所有權登記之建物及地下層共同使用部分辦理未登記建物之查封登記，即明被告毫無怠忽職務。
（五）原告雖提出另案臺灣高等法院99年度上國易字第5號判決及同院95年度重上國更㈠字第3號判決，均認定被告機關之承辦人員顯有過失而為本件被告有過失之論據。但臺灣高等法院99年度上國易字第5號判決之當事人為中國信託商業銀行與被告機關；另臺灣高等法院95年度重上國更㈠字第3號判決之當事人為黃光宇與被告機關，與本件之當事人並非同一，揆諸實務見解，尚無爭點效之適用，則被告自得對所屬人員有無過失乙節加以爭執，而法院亦得為相反之判斷。
二、原告須對徐乃文行使權利確定無法受償，始得謂受有損害；且其縱受有損害，亦與被告未辦理查封登記乏因果關聯：
（一）本件姑且不論被告未辦理查封登記有無過失，原告並未因此受有損害，其據以請求國家賠償，尚無理由：原告係92年7月間於本院92年度執字第283號債權人台灣土地銀行與債務人徐乃文間清償借款強制執行事件中，標得拍定原登記於徐乃文名下之系爭房地。訴外人華聯公司之債權人黃光宇對順德昌公司、蔡文龍及徐乃文等人所提起之塗銷所有權移轉登記之訴訟，蔡文龍及徐乃文所購買之系爭房屋雖經塗銷所有權移轉登記，且因原登記標的業已塗銷，其後之拍賣及移轉登記自失所附麗，應併同辦理塗銷，但依買賣契約關係，原告得向債務人徐乃文主張解除契約返還交付之價金或損害賠償，則必俟原告行使該等權利已確定無法受償時，始得謂其受有損害。茲原告並未向出賣人徐乃文行使任何權利，即以受有損害逕向被告請求國家賠償，並無理由。且原告既得向徐乃文求償（如同第三人鄧曉君向原告求償般），因而對徐乃文取得債權，其財產總額並未因此減少，原告於證明就其所交付之價金追償無效果前，尚難認已受有實際損害，是以原告請求本件之國家賠償，自無理由。
（二）退步言之，倘若原告實際受有損害，其所受之損害與被告是否辦理查封登記間，亦無因果關係：按查封係公法上之處分行為，其效力於實施查封後即已完成，不待查封登記完成時始發生，故被告是否於85年8月間就「竹北華盛頓大樓」尚未辦保存登記之RC建造物第7層至第12層共84戶所有權全部（含共同使用部分）及地下2樓應有部分1/2（下稱系爭不動產）辦理查封登記，並不影響執行法院於85年8月8日所實施之揭示查封效力。故原告主張其於本院92年度執字第283號強制執行程序拍定並取得所有權之系爭房屋，乃因被告疏於注意漏未就系爭房屋為查封登記，造成系爭房屋得輾轉出賣，進而造成原告遭買受人鄧曉君追索而受有損害云云，不無誤會。 事實上，原告所以給付拍定價金予徐乃文，乃因順德昌公司完成系爭房屋第一次保存登記，且根據買賣關係依序辦理所有權移轉登記，有以致之，被告所屬人員是否辦理查封登記，核與原告給付拍定價金予債務人徐乃文，顯不具相當因果關係。
三、原告請求之損害賠償額亦無理由：
（一）原告將轉售給鄧曉君所獲利益併為請求，委非可採：本件參以原告所提不動產權利移轉證書，可知當時原告拍定之土地價格每筆各為7萬4000元，合計為14萬8000元；另拍定之房屋價格為48萬元，全部拍定金額為62萬8000元。故退步言之，縱認被告應負土地法第68條之損害賠償責任（此為假設語氣，非自認！），充其量損害賠償金額為拍定金額總價（62萬8000元）至於原告事後以92萬元轉售給鄧曉君，二者之差價利益29萬2000元，乃原告所預期之利益，此徵諸上開最高法院裁判見解，該預期利益之喪失，尚不得請求賠償，原告併為請求，委難採酌。
（二）原告支出之裝潢費用（屬純粹經濟上損失），並非權利受損害，亦不得為請求：原告主張其於92年7月間以628,000元拍定取得系爭房地後，曾就系爭建物予以裝潢購置屋內設備及電器用品而支出高達10餘萬元之費用，且系爭房地亦因房地市場波動而漲價增值，可知原告並不否認其請求被告機關賠償之金額中，含有房屋裝潢費用及房地漲價之增值，姑暫且不論原告之請求有無理由，即使按照原告之請求，其中所謂房屋裝潢費用屬純粹經濟上損失，徵之最高法院見解，尚難依侵權行為規定為請求，則原告此部分之費用自不應准許。此外，被告就原告所提原證十三證明書之形式及實質真正，亦爭執否認。
四、本件已罹於時效而消滅：
（一）本件請求權時效應類推適用國家賠償法之規定，本件請求權自損害發生時起業逾5年而消滅：
1.依原告起訴狀之主張，其係92年7月間拍定並取得系爭建物之所有權，但因被告於85年8月8日接獲本院民事執行處發函要求對包括系爭1149建號建物在內之84戶建物為限制移轉登記時，竟疏於注意漏未為上開登記，造成順德昌公司於86年間仍將系爭建物移轉所有權登記予徐乃文，再由原告於以徐乃文為債務人之清償借款強制執行程序中，拍定取得系爭建物所有權出售予鄧曉君，致嗣後遭鄧曉君以系爭建物有權利瑕疵為由解除契約並求償損害云云，則原告之損害發生即應以原告標得拍定原登記於徐乃文名下之系爭房屋（92年7月間）為準，亦即自原告取得系爭房屋所有權時起，迄原告於101年10月9日提起本件訴訟時止，已達9年2個月以上，而逾國家賠償法第8條第1項之5年消滅時效期間。至於原告何時知悉有損害之問題，對原告之損害賠償請求權之時效已因損害發生逾5年而完成之事實並不生影響。
2.又退萬步言，黃光宇以徐乃文、順德昌公司為被告提起塗銷所有權移轉登記訴訟，經最高法院於95年7月27日以95年度台上字第1611號判決徐乃文應將系爭房屋之所有權移轉登記予以塗銷、順德昌公司應將系爭建物之所有權第一次登記予以塗銷確定，則於95年7月27日原登記標的既經確定判決應予以塗銷，其後原告因拍賣所為之移轉登記亦失所附麗，顯然發生損害，無論如何，至少自95年7月27日迄原告於101年10月9日提起本件訴訟時止，亦已達6年2個月以上，同逾國家賠償法第8條第1項之5年消滅時效期間。
3.關於最高法院於95年7月27日判決塗銷登記即生損害，與何時辦理查封登記無關，亦難據為本件未罹於時效之理由，要之，若非上述95年7月27日使原登記標的經確定判決予以塗銷，致其後原告因拍賣所為之移轉登記亦失所附麗，何來被告於97年5月28日得以辦理查封登記之可言？故原告主張自97年5月28日始生損害云云，難以採酌。
4.本件原告之系爭損害賠償請求權已罹於時效而消滅，此參諸相關實務見解尤明：本院97年度國字第4號判決及98年度國字第8號判決之見解，順德昌公司所為保存登記不生效力，其將建物所有權移轉於他人、他人復移轉於他他人，不得主張土地法第43條之效力，其所有權於未經塗銷前即不受法律保護而受有損害，時效即已起算。
（二）另須補充陳明者，乃原告並未受有損害，已如前敘，則其據以請求被告賠償損害，尚非可採；退步言之，縱依原告之主張其受有損害（此為假設語氣，非自認！），但其損害之原因事實早於92年間即發生，要非原告所主張訴外人鄧曉君於100年7月間對其起訴主張系爭房地有權利瑕疵，據以解除契約請求損害賠償，始受有損害而生賠償問題。蓋因，本件系爭建物在順德昌公司依土地登記規則相關規定申請為第一次保存登記之公告期間內，既經債權人黃光宇聲請實施查封，則該保存登記即失其效力，自不能再本於該登記為取得所有權之主張，加以『查封』係屬公法上之處分行為，其效力不待於登記即發生，任何人均應受其拘束，則系爭建物經法院依法查封後，雖由順德昌公司移轉給蔡文龍，再由蔡文龍移轉給徐乃文，後又由徐乃文移轉給原告，惟此等移轉對債權人黃光宇均不生效力，蔡文龍、徐乃文及原告均不得依土地法第43條規定主張其受移轉應受保護，亦即原告於92年7日間拍定取得系爭房屋之所有權，並據以為移轉登記，就黃光宇而言，胥不生效力，原告對系爭房屋之所有權無法受法律之保護而受有損害。
叁、兩造不爭執之事實：
一、原告經本院92年度執字第283號強制執行事件，拍定取得原登記為訴外人徐乃文所有之坐落於新竹縣竹北市○○段○○○○○○○○○○號土地（權利範圍10000分之36）及其上1149建號建物，並依法支付標購系爭建物之契稅10,338元。
二、原告於94年8月15日將系爭建物以92萬元出售予訴外人鄧曉君，並交付且辦畢所有權移轉登記。
三、系爭建物之所有權原由訴外人華聯公司原始取得，系爭建物之起造人名義於84年7月11日變更為順德昌公司，並由該公司取得使用執照，訴外人順德昌建設公司，於86年間將系爭建物移轉所有權登記予徐乃文。
四、系爭建物之所有權嗣因最高法院95年度台上字第1611號判決徐乃文應將系爭建物之所有權登記予以塗銷。
五、原告業經臺灣高等法院以101年上易字第349號確定判決賠償訴外人鄧曉君939,130元。
肆、兩造爭點：
一、被告所屬公務員未依執行法院函囑就系爭建物辦理查封登記，是否具有過失？
二、原告是否因被告之過失而受有損害？
三、原告之損害賠償請求權是否已罹於時效？
伍、得心證之理由：
一、被告所屬公務員未依執行法院函囑就系爭建物辦理查封登記，是否具有過失？
（一）按土地登記，由土地所在地之直轄市、縣(市)地政機關辦理之。但該直轄市、縣(市)地政機關在轄區內另設或分設登記機關者，由該土地所在地之登記機關辦理之。又供強制執行之財產權，其取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，為強制執行時，執行法院應即通知該管登記機關登記其事由。84年7月12日修正公布之土地登記規則第4條第1項、強制執行法第11條第1項定有明文。而執行法院遇有依強制執行法第11條第1項規定所為之登記時，得囑託登記機關登記之。84年7月12日修正公布之土地登記規則第30條第1項第5款亦著有規定。是被告受法院囑託辦理建物查封登記，屬公務員執行職務行使公權力之行為，合先敘明。
（二）原告主張被告未依執行法院囑託辦理系爭建物查封登記，具有過失，惟為被告所否認。經查，訴外人黃光宇前以訴外人華聯公司為債務人，向本院執行處聲請強制執行，經本院以85年度執字第4463號執行事件執行在案，並經本院於85年8 月8日實施查封，且以85年8月8日新院文執武字第4663號發函予被告，其主旨欄略載：「請辦理債務人華聯建設股份有限公司…如附表所示之不動產禁止變更起造人名義登記見覆」等語，並於說明欄載明「本院受理85年度執字第4663號債權人黃光宇與債務人華聯建設股份有限公司間清償票款強制執行事件，經於民國85年8月8日下午3時0分將債務人後列不動產實施查封。」等語，應已足認本院執行處所囑託事項乃辦理查封登記；被告雖辯稱：85年8月8日新院文執武字第4663號函並未載明囑託被告辦理查封登記，被告並無過失云云，然查，被告收受上開函文後，曾於85年8月15日回覆上開函文主旨載明：「貴院..囑託將債務人華聯公司所有坐落竹北市○○段建物84棟查封登記一案，復請查照。」，說明欄則載明：「二、未登記建物，俟依..辦竣勘測後再辦理查封登記」等語，復於同年8月31日以八五北地所一美字第4569號函回覆本院前開函件時，於主旨欄記載：「為辦理貴院囑託查封華聯建設股份有限公司竹北市○○段○○○○○○○○○ ○號上未辦登記之第7－12層84戶及地下層2樓RC造建物乙案，復請查照。」等語，有各該函文附卷可稽，足認被告於收受本院執行處函文當時，已知執行法院所囑託被告辦理之事項，即為辦理查封登記。再者，本院執行處於85年9月2日復發函予被告，於該函說明欄內載有「一、本院85年度執字第4663號債權人黃光宇與債務人華聯建設股份有限公司間清償票款強制執行事件，業將債務人所有後開不動產實施查封。二、本件不動產建物部分，尚未辦理總登記，請依照土地登記規則第127條規定，勘測完畢後，編列建號，編造建物登記簿，於『所有權部』辦理查封登記。…四、不動產標示：新竹縣竹北市○○段○○○○○○○○○○號上未保存登記建物7、8、9、10、11層共84戶（包括共同使用部分）及地下室2樓持分。」等語，亦有該函附卷可憑，均係囑託被告就系爭建物辦理查封登記，並明確標示囑託辦理查封登記之建物位置；參以被告於85年9月18日以八五北地所二添字第4656號函回復前開函文時，亦於說明欄載明：前開建物業經順德昌公司向該所申辦第一次測量，並核發建物測量成果圖，故法院囑託被告以華聯公司為債務人辦理勘測查封登記似欠妥適等語。凡此均足見被告於接獲本院執行處85年8月8日函文，就本院囑託辦理查封登記一情確已清楚知悉。是以，原告主張被告所屬公務員於接獲執行法院發文囑託辦理系爭建物之查封登記，在明知該囑託事項之情形下，卻怠於執行職務，未辦理查封登記，具有過失之事實，堪以採信。
（三）被告雖辯稱：執行法院指定之勘測日期85年9月26日未完成指界勘測，被告所屬人員無從據以辦理查封登記云云。惟查，本件執行事件雖確未於85年9月26日完成勘測，然執行法院並未因被告上開85年9月18日之函覆意見而取消85年9月2日函所定85年9月26日至現場勘測乙事，且如期前往勘測，當日債權人黃光宇未到場，被告測量人員並稱黃光宇未繳費，待繳費後製圖測量等語，有執行筆錄在卷可稽（見審訴卷89頁）。再者，訴外人即債權人黃光宇雖未於勘測期日前繳費，然其已於85年10月1日具狀向本院執行處陳報其係遭被告之承辦人員余先生（即余添宏）拒收測量費用，而非其拒納測量費用等情（見審訴卷第83頁），並經余添宏（即被告承辦員）在另案本院95年度重上國更（一）字第3號證稱：「我是回答他（即黃光宇）房子是順德昌的，因為起造人名義已經變更了，所以拒絕他繳費」等語（見本院95年度重上國更（一）字第3號卷一第164頁），足認被告所屬人員確有拒絕受理訴外人黃光宇繳納測量費用，致勘測無從進行之情事。又承前所述，執行法院於85年9月26日至現場勘測，被告測量人員既稱待黃光宇繳費後製圖測量等語，可見執行法院並未變更85年9月2日函文內容，即仍囑託被告就含系爭建物在內之
84 戶建物勘測完畢後，辦理查封登記；而被告所屬人員前雖拒絕受理黃光宇繳納測量費用，於85年9月26日現場勘測後既仍指示待訴外人黃光宇繳費後製圖測量，被告即應補行通知訴外人黃光宇繳費，並儘速辦理勘測、編列建號、編造建物登記簿，以辦理查封登記，然被告仍未依執行法院函囑就系爭建物辦理查封登記事宜，自屬怠於執行職務。被告此部份抗辯並不足採。
（四）被告雖又辯稱：因系爭建物起造人並非華聯公司，被告所屬人員唯恐造成錯誤登記始一再函請執行法院釋示，並無過失云云。然查，本件訴外人順德昌公司固於85年7月3日檢具使用執照等相關文件向被告申請辦理系爭建物之所有權第一次登記，經被告予以公告，公告期間自85年7月25日至85年8月9日止，惟系爭建物於公告期間內即85年8月8日即經本院執行處實施查封，被告自應改辦未登記建物查封登記。被告雖以使用執照之起造人名義係登記順德昌公司云云，於85年8月31日發文詢問本院有關囑託事項之事宜，惟本院執行處於85年9月2日接獲該函文後，隨即於同日再發函予被告，並依當時土地登記規則第127條規定，明確囑託被告就未辦保存登記之系爭建物，先予以勘測後，辦理查封登記事宜，並經被告於同年月5日收受（見審訴卷第63頁），足認本院執行處就被告之詢問事項已予以明確回覆，則被告於收受該函後，即應依囑辦理查封登記事宜，更無再以唯恐錯誤登記為由拒絕辦理查封登記事宜。甚且，被告於85年9月5日接獲本院執行處85年9月2日發文後，又於85年9月18日回函稱前開建物之起造人為順德昌公司，但執行法院囑其於85年9月26日派員前往實地以華聯公司為債務人辦理勘測查封登記，似欠妥適等語而詢之執行法院（見審訴卷第66頁），惟本院執行處仍未取消
85 年9月2日函所定85年9月26日至現場勘測乙事，足見本院執行處並未變更85年9月2日函文內容，即仍囑託被告依照當時土地登記規則第127條規定，就系爭建物勘測完畢後，編列建號，編造建物登記簿，於所有權部辦理查封登記。是在本院執行處已明確函覆被告應辦理查封登記，且未變更原囑託事項內容之情形下，被告即應依法辦理查封登記事宜，被告辯稱其唯恐造成錯誤登記始一再函請執行法院釋示，並無怠於執行職務，亦無過失云云，自不足採。此外，建物所有權之歸屬，應依民法物權編之相關規定為之，至起造人名義之登記，僅屬建管主管機關對建物起造所為之行政管理措施，與建物所有權之認定並非必然等同；被告所屬承辦登記業務公務員逕依使用執照上起造人之記載，認系爭建物所有權人並非華聯公司，致未辦理查封登記，於本院執行處函覆後仍未辦理查封登記事宜，甚且於85年9月19日辦理系爭建物所有權第一次登記予順德昌公司，自亦有疏未注意法律之規定內容，致怠於辦理查封登記之情事存在。
（五）按因登記錯誤、遺漏或虛偽致受損害者，由該地政機關負損害賠償責任，土地法第68絛第1項前段定有明文，而土地法第68條第1項所稱遺漏，係指應登記事項而漏未登記者，土地登記規則第13條亦有明文，又土地法第68條之所謂登記，並不限於土地總登記，故若因登記錯誤、遺漏或虛偽致受損害者，無論其為土地總登記或土地權利變更登記，該地政機關均應依土地法第68絛負損賠償責任（最高法院74年度第2次民事庭會議決議參照）。承前所述，被告漏未依本院執行處85年8月8日新院文執武字第4663號函囑辦理包含系爭建物在內之84戶建物之限制登記，是項登記即有遺漏之情形，堪認被告顯有過失。
二、原告是否因被告之過失而受有損害？
（一）按土地法第43條所謂依本法所為之登記有絕對之效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，故第三人信賴登記而聲請所有權移轉登記，縱令嗣經法院查封而對於查封後始辦妥移轉登記，執行債權人亦不得對之主張債務人「無權處分」，而認第三人尚未取得所有權，固為前揭最高法院裁判意旨所揭示，惟此係指所有權移轉登記之情形而言，不包括所有人之保存登記在內。蓋保存登記並非具有創設效力，須經地政機關為登記之公告，在公告期內無人提起異議者，始得視為確定，倘在公告期內已經法院查封，即失其效力（最高法院50年台上字第929號判例參照）。且「查封」係屬公法上之處分行為，其效力不待於登記即發生，任何人均應受其拘束（最高法院51年臺上字第1819號判例意旨參照），若不動產經法院依法查封後，該不動產之所有人即執行債務人再將該不動產移轉登記於他人，他人復移轉登記於他他人，而執行債權人對該他人、他他人主張該移轉不生效力時，該他人、他他人不得依土地法第43條規定主張其受移轉應受保護（最高法院95年度臺上字第1611號、87年度臺上字第153號、86年度臺上字第2858號判決意旨參照）。
（二）經查，本件系爭建物所有權係由訴外人華聯公司原始取得，於所有權第一次登記辦畢前，即由訴外人黃光宇以華聯公司為債務人聲請強制執行，並經本院執行處於85年8月8日以新院文執武字第4663號函實施查封在案，而訴外人順德昌公司於85年9月19日辦理系爭建物所有權第一次登記，並於86年4 月15日辦理所有權移轉登記，將系爭建物所有權移轉登記予訴外人蔡文龍，蔡文龍於86年7月22日辦理所有權移轉登記，將系爭建物所有權移轉登記予徐乃文，原告再經本院92年度執字第283號強制執行事件拍賣程序標得系爭建物，並於92年7月21日領得權利移轉證書，於92年8月13日辦畢所有權移轉登記，嗣於94年8月15日，原告將之出賣予訴外人鄧曉君，並於94年9月2日辦畢所有權移轉登記，有不動產權利移轉證書、建物登記簿謄本等附卷可稽，依據上開說明，應認順德昌公司於查封後所為之所有權第一次登記，順德昌公司、蔡文龍、徐乃文、原告等人於查封後所為之所有權移轉登記，對訴外人黃光宇均不生效力，黃光宇得請求塗銷上開所有權第一次登記、所有權移轉登記，原告及訴外人徐乃文、蔡文龍、順德昌公司均不得主張有土地法第43條規定之適用而予以抗衡；易言之，原告雖於92年7月21日因拍賣領得權利移轉證書，並於其後辦理所有權移轉登記，而取得登記上所有權人名義，惟該所有權移轉登記違反查封效力，不受法律（即土地法第43條規定）之保護，第三人得隨時對之主張權利，訴外人黃光宇亦早於87年6月22日即已主張系爭建物為華聯公司所有，而提起塗銷所有權移轉登記之訴；且查，強制執行中拍賣之不動產若為第三人所有，不應為強制執行之標的物，其拍賣為無效，所有權人得提起回復所有權之訴請求返還（最高法院30年上字第2203號判例意旨參照），是原告於92年7月間雖因拍賣而取得系爭建物之所有權移轉登記，惟該拍賣乃無效之拍賣，且為當然、確定無效，故原告支付拍定價金，而實質上未取得系爭建物所有權，自係受有損害。蓋被告所為登記錯誤、遺漏之過失行為，不能除斥第三人真正之權利，而原告又無法受土地法第43條規定之保護而取得系爭建物之權利，自係受有建物所有權喪失之損害，尚不待言。被告辯稱原告並未受有損害，亦無因果關係云云，尚不足採。
（三）次按，因登記錯誤、遺漏或虛偽致受損害，由該地政機關負損害賠償之範圍，以不得超過受損害時之價值為限，對於受害人依通常情形原可預期之利益之喪失，則不得請求賠償，觀乎土地法第68條第2項規定自明（最高法院87年台上字第115號、89年度台上字第2213號判決參照）。查原告因被告所屬人員登記錯誤、遺漏之過失行為，而受有建物所有權喪失之損害，業如前述，故原告所得請求賠償之損害，應以其所受系爭建物所有權喪失之價值即原告拍定系爭建物之價金628,000元為限，原告併請求被告賠償其所受建物所有權損害之拍定價金以外之金額，尚屬無據。
三、原告之損害賠償請求權是否已罹於時效？
（一）按賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因二年間不行使而消滅；自損害發生時起，逾五年者亦同，國家賠償法第8條第1項定有明文。又土地法第68絛第1項規定，固係國家賠償法之特別規定，惟土地法就該賠償請求權既未規定其消滅時效期閒，即應依國家賠償法第8條第1項之規定，據以判斷損害賠償請求權是否已罹於時效而消滅（最高法院98年度第6次民事庭會議決議㈠參照）。
（二）承前所述，本件係因被告於85年8月間漏未就系爭建物等84戶建物辦理查封登記，致訴外人順德昌公司仍辦理所有權第一次登記，並輾轉由原告於92年8月間因拍賣而取得系爭建物之所有權移轉登記，惟因該等所有權移轉登記均違反查封效力而無效，該拍賣亦因以第三人所有之不動產為標的而為無效之拍賣，致原告實質上並未取得系爭建物之所有權而受有損害，是原告於92年7、8月間繳納拍定價金、取得系爭建物所有權移轉證書，並辦畢所有權移轉登記時，即因付出拍定價金之代價而實質上卻未取得所有權，斯時即已發生損害，原告遲至101年10月9日始提起本件訴訟請求損害賠償，自已逾國家賠償法第8條第1項之5年消滅時效期間。
（三）次查，原告雖主張縱拍賣無效，拍定人亦非未取得所有權，並非自斯時即受有損害云云，然查，拍賣之不動產為第三人所有者，該拍賣為當然、確定無效，拍定人雖形式上取得所有權移轉登記，實質上則未取得所有權，自係受有損害，其理至明；且按，執行法院拍賣抵押之不動產，經拍定人繳納價金，如該拍賣為無效，執行法院即應將拍定人所繳納之價金退還，不得以之分配於抵押權人；縱已分配終結，無從由執行法院退還該價金予拍定人，惟其既非抵押物賣得價金，抵押權人對之即無行使抵押權優先受償之可言，其受領分配款，自屬無法律上之原因而受利益，致拍定人受損害，拍定人得依不當得利之法則請求返還（最高法院87年度台上字第2993號判決參照），由此亦可知，拍定人即原告確因無效拍賣而受有所有權（即相當於所有權之價金）之損害，且係於當時即已受有未實質取得所有權之損害。遑論訴外人黃光宇業於87年6月22日以系爭建物為華聯公司所有，對訴外人徐乃文、順德昌公司提起塗銷所有權移轉登記之訴，並經最高法院95年台上字第1611號判決徐乃文應將系爭建物之所有權移轉登記予以塗銷、順德昌公司應將系爭建物之所有權第一次登記予以塗銷確定，有該判決書影本附卷可參，則原告基於無效拍賣所取得之權利移轉證書自已失其效力，而未取得系爭建物所有權，是至遲於95年7月27日上開最高法院95年台上字第1611號塗銷所有權移轉登記判決確定時，原告亦已受有損害，而其請求權已逾上開5年消滅時效期間。
（四）再者，原告雖又主張上開最高法院95年台上字第1611號塗銷所有權移轉登記判決對其不生效力，且須辦理塗銷登記後始生效果云云，惟查，塗銷所有權移轉登記之判決性質上雖為給付之訴判決，然確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人亦有效力，為民事訴訟法第401條第1項、強制執行法第4條之2第1項第1款所明定。而本件原告係於上開塗銷所有權移轉登記事件繫屬後之92年8月13日，依法律行為繼受該為訴訟標的之法律關係，依據上開規定，上開確定判決對原告自亦有效，且黃光宇得隨時持上開確定判決請求塗銷系爭建物所有權第一次登記、所有權移轉登記，是至遲於上開判決確定後，損害亦已發生。是原告主張其對系爭建物之所有權於未經塗銷前仍未受有損害，時效無從起算云云，尚非可採。
四、綜上，被告所屬公務員未依本院執行處函囑就系爭建物辦理查封登記，確有過失，且該過失行為已致原告受有支付拍定價金確未取得系爭建物所有權之損害，惟該損害於原告支付拍定價金、辦理所有權移轉登記當時即已發生，至遲於95年7月27日最高法院95年台上字第1611號塗銷所有權移轉登記判決確定時，亦已發生損害，原告至101年10月9日始提起本件訴訟，自已逾國家賠償法第8條第1項規定之5年消滅時效期間。從而，原告依土地法第68條、國家賠償法第2條第2項之規定，請求被告賠償949,468元及自101年9月6日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬無據，應予駁回。
而原告受敗訴判決，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據經審酌後認均與本件判決結果無涉或無違，爰不一一論述，併此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 7 月 30 日
民事第二庭 法 官 林南薰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 102 年 7 月 30 日
書記官 李勻淨