臺灣新竹地方法院民事判決 102年度訴字第137號原 告 戴文良被 告 彭添增訴訟代理人 沈朝標律師複 代理人 劉育志律師當事人間損害賠償事件，本院於民國102年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍拾柒萬元，及自民國一百零一年十月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹拾玖萬元供擔保後，得假執行。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第2款定有明文。原告起訴時係以被告於民國101年3月15日至原告經營之峨眉台灣彩券投注站玩「賓果賓果」遊戲，卻未清償下注金為基礎事實，本於侵權行為及不當得利之法律關係訴請被告給付新臺幣57萬元及其利息。嗣原告復於102年1月16日具狀追加消費性契約之法律關係為本件訴訟標的，而為相同之請求。查原告追加前後之訴，均係本於被告至原告經營之彩券投注站下注玩「賓果賓果」遊戲，卻仍積欠投注金未償之基礎事實而為請求，追加之訴與原訴請求之基礎事實同一，合於前引規定，應予准許。
乙、實體方面：
壹、原告主張：原告向被告租用房屋，經營峨眉台灣彩券投注站。被告明知玩賓果賓果賭博遊戲，皆須付現，竟於101 年3月14日及3 月15日原告不在店內時，未攜帶相當之現款，即至原告峨眉店內，以賒欠之方式，大玩賓果賓果遊戲，並同時以電話向原告經營之竹東大鄉台灣彩券投注站下注，直至原告投注站押存於銀行之相對存款用罄，方始作罷。經統計，被告於101 年3 月14日共投注新臺幣（下同）289,075 元，其中竹東大鄉店138,950 元、峨眉店150,125 元，扣除中獎金16,500元，被告當晚先償還175,475 元，尚欠原告97,100元；101 年3 月15日被告共投注502,900 元，其中竹東大鄉店168 ,750元、峨眉店334,150 元，扣除扣獎金3,000 元，被告當晚先償還27,000元，剩餘472,900 元未付，合計共欠原告57萬元之簽注金。嗣經原告一再催討，被告初以其友至大陸，須2 個月後始能借得款項償還，嗣再藉詞最後一筆賓果賓果交易有爭議，應中獎37萬元，而僅答應還款20萬元。被告未經原告同意，以詐騙之賒欠方式玩賓果賓果賭博遊戲，致使原告押存於銀行之相對資金，耗失57萬元，受有損失，依侵權行為或不當得利之法律關係，被告均應賠償原告所受之損害或返還被告所得之利益，以維公平；另依兩造間消費性契約，被告既至原告投注站消費，玩「賓果賓果」遊戲，其亦應償付此項消費之金額57萬元予原告。並聲明：一、被告應給付原告57萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（即10
1 年10月5 日）起，按年息5 ％計算之利息。二、願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告答辯略以：被告自101 年年初起即經常在原告上開投注站投注賓果遊戲多次，每次均有結清費用，從無原告所稱詐欺不願付款之情形；而原告於101 年3 月15日晚上即對被告消費款項是否結清一事提出爭執，理應會保留簽注單，然原告所提出當天之交易明細4 紙，金額僅共有168,750 元，與所主張之57萬元消費金額差距甚大。而台灣彩券公司所檢送之經銷商證號00000000及00000000等2 家投注站於101 年3月14日及15日之賓果賓果遊戲投注紀錄，並非僅有被告一人下注，自亦無法證明被告於該2 日，有透過原告所經營之投注站向台灣彩券公司下注金額達57萬元之事實。且原告於起訴時主張所有欠款係被告於101 年3 月15日當日之消費欠款，其後始改稱有部分係3 月14日未償之消費款，顯係湊金額之詞，並非事實。另原告未依被告於101 年3 月15日投注之內容向台灣彩券公司下注，涉及詐賭，因被告最後一注投注金10餘萬元之下注，在原告經營之竹東大鄉投注站部分，有中獎37萬元，原告之店員竟未依被告之指示下注，即有詐諸之嫌。該筆中獎金額抵銷之後，包含最後一注10餘萬元投注金，被告僅尚欠原告20餘萬元，原告曲解被告之意，而謂被告承認積欠簽注金57萬元，並非可採。按民法第184 條及第
179 條規定，前者需有侵權行為之成立，後者則需無法律上原因受有利益為要件，然本件兩造間既係一方要求下注、一方提出下注服務，應為成立消費性契約之法律關係，並無前開民法第184 條之侵權行為，更無民法第179 條無法律原因受有利益之情形，故原告以前開民法184 條及第179 條之規定，向被告請求付款，其請求權基礎實有違誤。並聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回。
叁、兩造不爭執事項：
一、被告於101年3月14日、15日至原告經營之峨眉投注站，就賓果賓果遊戲下注，同日並以電話方式就原告另一經營之竹東投注站，投注相同遊戲。
二、對於爭議之最後一注原告竹東店之店員黃碧蓮未下注。
肆、兩造爭點：
一、被告至原告經營之投注站下注賓果賓果遊戲，未給付之下注金額若干？原告竹東店店員未替被告下最後爭議之一注，是否可歸責於原告？被告得否主張以中獎彩金37萬元與本件下注金相抵？
二、原告依侵權行為、不當得利及消費性契約之法律關係，請求被告給付積欠之消費金額57萬元及其利息，有無理由？
伍、本院之判斷：
一、被告至原告經營之投注站投注賓果賓果遊戲，未給付之投注金額業經被告自認為57萬元：
（一）按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。當事人於自認有所附加或限制，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之。自認之撤銷，除有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第279 條規定甚明。
（二）本件原告起訴主張被告積欠之投注金額為57萬元，業據被告於101年11月5日言詞辯論期日時，到庭陳稱「我在原告的機台下注50多萬元，扣除有中的37萬元，所以我只剩下欠原告20萬元。我希望明年可以分期還原告，我目前有困難過完年我會分擔還他。」等語明確（參卷一第24頁），被告對於以中獎金額37萬元相抵後，尚積欠原告20萬元等情業已自認，亦即被告僅爭執是否中獎37萬元，對於以中獎金額抵銷前，尚欠負原告57萬投注金，已為自認。依前引規定，原告對於被告積欠投注金57萬元之主張，即已無庸舉證。
（三）被告嗣後雖以其所表達之意思並非承認欠原告57萬元，而係指最後一注投注費用總共為10萬多元，及該筆中獎金額為37萬元，扣除後，包含該最後一注之費用，積欠約20萬元云云。惟查，被告於本院首次言詞辯論期日所為自認已至為明確，並無令人誤解之可能，而其嗣後改稱最後一注之投注金額為10萬多元，業經計入投注金，而以中獎金額37萬元相抵，應僅積欠20萬元云云，則依被告所稱，若被告確有中獎37萬元，則該次之投注金10萬多元本即須由被告給付，而被告自承扣除中獎金額37萬元後，尚積欠原告20萬元，即係自認積欠投注金57萬元之意，而與最後一注之投注金究為若干，並無關係，至多亦僅係就原告竹東店之店員未替被告下最後爭議之一注，原告有無將此爭議之投注金計入請求之爭執而已（此項爭議詳後述），是被告以加計最後一注投注金再扣除中獎金額37萬元，僅欠20萬元云云，改稱其無自認之意云云，自非可採。另參諸原告所提錄音譯文中，被告於原告陳稱：「你沒算著來，已經超過我跟你說的50萬，到57萬，所以你今天用這樣的道理怪我。」時，以「那你說過磅57萬來算，我加付7 萬總共27萬，我不囉嗦。」等語回應（參卷二第32頁），對於原告多次於錄音譯文中陳稱被告投注金額為57萬元，亦均未為反對，反於原告反應超過50萬元限額後，提出以超過之
7 萬元為讓步給付之協議方案。足見兩造間於訴訟前及訴訟伊始，均僅存有最後一注究竟有無中獎之爭議，而無對於被告總投注金額是否為57萬元之爭執。被告嗣後要求原告提出兩造原先並無異議之無記名簽注單，再事爭執投注金額之多寡，核與兩造間訴訟前之互動情形不符，洵非可採。
（四）有關被告積欠原告投注金之總金額，既經被告自認為57萬元，則原告已無庸就此為舉證，縱原告無法提出被告下注之簽單，且就該57萬元究有無包含被告於3 月14日之消費金額，與證人范辰羽就細節所稱多有不同，亦應認被告投注賓果賓果遊戲之未結清金額為其自認之57萬元。
二、被告未能證明最後一注確有下注，並中獎37萬元之事實，自無從以該37萬元為抵銷：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件被告主張其就爭議之最後一注有下注，投注金達10萬餘元，中獎金額高達37萬元，得以之與投注金相抵，僅須清償原告20萬元等語，為原告所否認，則被告自應就其最後一注有下注成功，且中獎金額為37萬元為舉證。就此，被告並未能提出相當之證據以為證明，僅以其在竹東投注之最後一注有中獎，係原告竹東店之店員黃碧蓮未替其下注，具有可歸責之事由為辯。
（二）經查，依本院向台灣彩券股份有限公司調閱經銷商證號00000000號（原告經營之峨眉店）、00000000號（原告經營之竹東大鄉店）投注站於101 年3 月15日之交易紀錄（參卷二第35頁至第54頁），當日經銷商證號00000000號之竹東大鄉店並無賓果賓果兌獎紀錄，且該店於15時59分23秒之下注資料後，直到同日17時1 分46秒始有下注資料（參卷二第54頁）並無如峨眉店有16時零34秒至16時4 分24秒之每注1,250 元之投注紀錄（參卷二第45頁至第47頁），實難謂被告於竹東大鄉店最後爭議之一注有投注成功並中獎37萬元。
（三）有關被告就爭議之最後一注究竟有無下注，可否歸責於原告一節，業據原告之店員黃碧蓮到院證稱：「最後一注，被告用手機打通給我，先罵我一頓，我沒有打過電話給他，我就問他你到底要不要下。我認為他沒中心情不好，而且電話打不通，所以才罵我。我問他要不要下，那時還有三分鐘，還來得及下，他說他沒心情下，後來開出來，我還有打電話給老板。」、「（法官問：被告最後一注下多少錢？）他沒有下，下多少錢及大或小我也不知道。」、「（法官問：被告有無中獎37萬元？）在之前都沒有。最後一期他沒有說要下多少錢，也沒有叫我幫他下注。中獎金額多少都是他自己在講。... 他都沒有下，我也不知道會中多少。」、「他罵完，我問他說你到底還要不要下，被告說他心情不好，不下了。」等語明確，核與證人范辰羽到庭所稱：「最後一筆是被告在我這邊下，但沒有中，他有打電話到竹東，但一直打不通，竹東小姐有打電話給他，不曉得他們在電話中說什麼，最後被告就說不下了。」等語（參卷二第56頁至第61頁）大致相符。而依原告所提錄音譯文中，被告表示「她不是電話不通，我不會輸那些錢。」、「那天我正要下電話就打不通，每次打都通，就那通不正常。」、「一次要開才不接電話，打通只剩下打出來也沒幾張。」等語（參卷二第31頁、第33頁），僅就原告之店員電話不通為抱怨，並未指出原告竹東店店員黃碧蓮未依其指示為被告下注，足見被告確係因最後一次下注時，竹東店部分電話未能接通，接通時，時間已來不及全部下注而決定不要下注，並非原告竹東店員黃碧蓮未依被告之指示下注，故被告稱原告竹東店員黃碧蓮最後一注未替被告下注，是可歸責於原告之店員，應由原告負責云云，洵非有據，自無從採信。
（四）被告另稱原告請求之57萬元中業已計入其在竹東最後一注之投注金云云。惟查，被告就101年3月15日16時05分開獎之賓果賓果遊戲，並未在原告經營之竹東店下注成功，已如前述，證人黃碧蓮亦稱被告沒有下注，下注金額，押大或小均非證人黃碧蓮可得知悉，則原告自無從向被告請求該次投注金，被告謂原告請求之投注金57萬元包含該爭議一注之金額，惟就最後爭議一注投注之金額究為若干，並未能提出任何事證以為證明，所為主張實乏依據，無從採信。
（五）本件被告既未能證明其在原告竹東店最後爭議之一注確有下注，係因可歸責於原告店員黃碧蓮之事由而未能下注成功，亦未能證明其該次投注中獎之金額為37萬元，則被告主張以中獎彩金37萬元折抵投注金，認僅欠原告消費款20萬元云云，即非可採。
三、原告得依消費性契約之法律關係，請求被告給付積欠之消費金額57萬元及其利息：
（一）查兩造就被告至原告經營之台灣彩券投注站中玩賓果賓果遊戲，成立消費性契約一節，並無爭議，則被告自應依約給付消費款，堪以認定。而被告已於101年11月5日言詞辯論時自認在原告之機台下注達57萬元，且就其所主張中獎37萬元、原告之店員黃碧蓮未下最後爭議之一注具有可歸責事由、原告業將該筆未投注之投注金計入請求金額中等情，並未能提出相當事證以為證明，自應認原告本於兩造間消費性契約關係訴請被告給付57萬元及自起訴狀繕本送達被告翌日（按即101年10月5日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，核屬有據，應予准許。
（二）原告復主張被告係基於詐欺之犯意而未攜帶現金至原告投注站下注，致原告依規定押存於銀行之相對資金，耗失57萬元，受有損害，認其得依侵權行為或不當得利之法律關係請求被告賠償云云。然查，本件被告係因消費之紛爭而未給付投注金，原告未能證明被告確係基於故意或過失而不法侵害原告之權益，自難以侵權行為損害賠償請求權向被告為系爭投注金之請求；另原告亦自承因被告為其房東，故同意讓被告於未攜帶現金之情形，以賒欠方式投注，則被告係因原告之准許而以賒欠方式投注，就其投注行為亦非無法律上原因而受利益，致原告受損害。況兩造間既因原告容許被告未帶現金之投注，而成立消費性契約關係，被告應依約給付投注金，自亦無不當得利之可言。故本件原告主張依侵權行為及不當得利之法律關係訴請被告為賠償部分，均屬無據，無從准許。附此敘明。
陸、假執行宣告：本件原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，核並無不合，爰酌定相當之金額准許之。
柒、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提事證，經審酌後，認均與判決結果不生影響，爰不一一論述。
捌、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 7 月 19 日
民事第一庭 法 官 蔡孟芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 19 日
書記官 蕭宛琴