臺灣新竹地方法院民事判決 102年度訴字第138號原 告 鍾肇材訴訟代理人 鍾延霖原 告 鍾延信
鍾延仲被 告 鍾肇海訴訟代理人 鍾延龍
曾肇昌律師複 代理 人 林淑芬上列當事人間確認派下權等事件，本院於民國102年5月24日辯論終結，判決如下：
主 文確認被告對祭祀公業鍾天富之派下權不存在。
確認被告對祭祀公業鍾天富之管理權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條定有明文。所謂「即受確認判決之法律上利益」，係因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不妥之狀態者即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院42年度台上字第1031號及52年度台上字第1240號判例參照）。本件原告主張伊等為系爭祭祀公業鍾天富之派下員，惟被告並非鍾天富之後嗣，且鍾天富為鍾朝香之子，故請求確認被告對於祭祀公業鍾天富之派下權及管理權不存在；而被告則以鍾朝香與鍾天富為同一人，鍾朝香、鍾天富及鍾善興成立之祭祀公業，均以鍾朝香之後嗣即五大房為派下員等語為辯，查祭祀公業為派下員全體公同共有，派下員之多寡，於其公同共有權利之大小，有不可分之牽連關係，如果非派下員而列為派下員，並享受公同共有權利，對於真正派下員之公同共有權，即不能謂無侵害。故原告如能證明被告非為祭祀公業鍾天富之派下員，即非無受確認判決之法律上利益，是其提起本件確認派下權不存在之訴，尚難謂無即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款定有明文。
次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；又訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262 條第1 項、第2 項、第4 項定有明文。查原告起訴時原聲明請求：㈠被告非所稱新竹縣「新埔鎮祭祀公業鍾天富」之派下員，在未經本公業全體派下員過半之同意下，逕向新埔鎮公所申報內容不實之派下員系統表與名冊，被告應負一切法律責任。㈡為保護本公業派下員之權益，原告等人將依政府「祭祀公業條例」重新辦理更正與法人登記。因而所衍生出來之代書及作業費用等，被告應給付原告28萬元。㈢被告屢次在「祭祀公業鍾朝香」管理委員會議上，不僅不正視原告所提「存證信函」的違法事證內容回覆，且指斥原告等人之「思想不正常」云云，以侵害原告之人格與名譽，請求回復名譽並賠償新臺幣（下同）24萬元。㈣訴訟費用由被告負擔。㈤原告願供擔保，請准宣告假執行。嗣於民國
101 年12月7 日當庭撤回上開第2 、3 、5 項之聲明，並變更第1 項聲明為：確認被告對祭祀公業鍾天富之派下權不存在（見本院101 年度審訴字第445 號卷宗㈡第127 頁，下稱審訴卷），核原告撤回給付之訴，被告當庭未為同意與否之表示，亦未提出異議，視為同意撤回。原告又於102 年2 月
1 日具狀追加第2 、3 項聲明為：確認被告對於祭祀公業鍾天富之管理權不存在；被告應將不動產清冊所有人：祭祀公業鍾天富，如附表（見審訴卷㈡第192 至194 頁）所列之管理人為被告之登記予以塗銷（見審訴卷㈡第190 頁）；再於
102 年3 月1 日當庭就第3 項聲明更正為：被告應將祭祀公業鍾天富所有如附表所示土地管理者「鍾肇海」之登記予以塗銷（見審訴卷㈢第149 頁）；最後於102 年5 月2 日當庭撤回第3 項聲明（見本院卷第62頁反面），核原告上開訴之變更，就撤回第3 項聲明部份，經被告當庭表示同意，自生撤回之效力；就追加及更正聲明部分，兩造間既係對被告之派下權存不存在有所爭議，致衍生本件訴訟，則原告所為訴之變更、追加，其請求之基礎事實同一，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭規定，均無不合，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）緣原告等人十三世祖（114 代）鍾朝香係於清朝乾隆47年間渡海來臺之開基祖，其生有五子即十四世祖（115 代）：長子善恭、次子善寬（字天富）、三子善信、四子善敏、五子善惠等五大房，而各房後代子孫均設立其各自之祭祀公業，用以祭祀十四世祖之祖先。然被告誤將「鍾天富」列做五子之父，即將鍾朝香認定為鍾天富，並於民國10
1 年8 月1 日向新竹縣新埔鎮公所申請提出公告祭祀公業鍾天富派下員漏列乙案，原告等人為更正被告提出公告之祭祀公業鍾天富派下員系統表及名冊中之嚴重錯誤，遂於
101 年9 月3 日依法向新竹縣新埔鎮公所提出異議，並依新竹縣新埔鎮公所101 年9 月5 日函覆，提起本件確認派下權訴訟。
（二）按探究原告等人先祖即鍾朝香約於清代乾隆47年間渡海來台，來台後在大嵙崁即現桃園縣大溪鎮一帶開墾，晚年延及桃園縣龍潭鄉九座寮開墾。在龍潭鄉九座寮地方留有鍾朝香公祖業，做為後代子孫祭祀之利用，十四世祖之後代各房子孫亦另有設立祭祀公業。而「祭祀公業鍾天富」在新埔鎮所有祀產，係鍾天富與竹塹社平埔族廖姓熟番取得漢佃後，辛苦開墾耕管而來。另查詢桃園縣龍潭鄉龍元宮沿革之石碑記載，鍾天富曾於清道光5年出資興建龍元宮，並於清同治3年出資擴建廟宇。依此可知，鍾朝香與鍾天富非被告所稱同一人，應該為父子關係。原告多次向被告與其他房宗親說明上開關係，但被告仍不識鍾天富此先祖，有意修改族譜，然祭祀公業鍾天富係後代子孫為祭祀十四世祖先而設立，其享祀人為鍾天富即鍾善寬，原告近日向桃園縣龍潭鄉戶政事務所調閱戶籍謄本得知，原告等人曾祖父鍾興傳與鍾善寬即天富為父子關係並共同一家，原告等派下全員皆為鍾善寬（二房）直系血親卑親屬，而被告非鍾善寬即祭祀公業鍾天富之直系血親卑親屬，當不具此公業派下權資格，其誤解鍾天富與鍾朝香為同一人，若不予以更正，易造成後代子孫祭拜錯祖先或對祖先身份混亂不明之情，違背設立祭祀公業之本意。
（三）次查，於100年2月13日祭祀公業鍾朝香為辦理祭祀公業條例法人登記相關事宜舉行派下員大會，被告竟為取巧利益在倉促中，以現場簽具「祭祀公業鍾朝香」、「祭祀公業鍾天富」、「祭祀公業鍾善興」三份同意書，即發放每名派下員2,000元之便宜行事方式，不合法索取同意書，選任被告為祭祀公業鍾天富之管理人。詎料，原告等人事後翻閱會議所提供之資料手冊，發覺派下員系統表來台祖「鍾朝香」之印刷資料乃事前以人工粘貼紙條方式作業，輕輕撕起紙條始發現原印刷之字記載名稱為「鍾天富」，原告等人驚覺事有蹊蹺，經調閱新竹縣新埔鎮公所99年9 月7日新埔民字第0000000000號公告得知，被告竟以「祭祀公業鍾天富」管理人身份申報派下員系統表與名冊，意圖將五大房列入「祭祀公業鍾天富」派下員，將來台祖登記在桃園縣「龍潭鄉祭祀公業鍾朝香」之全體派下員，導致子生其兄弟，而又成己之父之謬誤情事。被告枉顧原告等祭祀公業鍾天富派下員之權益，其選任為祭祀公業鍾天富之管理人亦不合法，原告當得另訴請確認其就祭祀公業鍾天富之管理權不存在。
（四）對被告抗辯之陳述：
１、被告辯稱鍾朝香與鍾天富為同一人，並以鍾氏族譜為證等情，原告否認之。蓋查：
⑴ 鍾氏族譜序之著作者為查證來台祖鍾朝香公之世代祖系關
係，從鍾朝香公之子即鍾天富公作為參考基點，摘錄其中一段文字紀錄「證明朝香公在台生子名喚天富確係宏任公派下之曾孫也」，且該族譜亦記載十四世「善寬公房系」：善寬公，字天富，妣廖氏，生三子：興仁、興禮、興傳等語，當見鍾朝香與鍾天富非同一人，係父子關係無訛。再者，鍾氏族譜對於十四世善寬公房系在第一欄即明確記載「善寬公字天富」，顯係鍾善寬即為鍾天富，乃十四世祖，非十三世祖鍾朝香，呼應譜序中「朝香公在台生子名喚天富」之語，且細查十三世祖朝香公之記載，並無任何記載鍾朝香公之字號或別名係「天富」之相關文字，倘若如被告所言「鍾朝香在台生，子名喚天富」，為何族譜內記載鍾朝香時，並未提及鍾天富即為鍾朝香，反於族譜及朝香公來台支脈世系表即台灣鍾姓大族譜記載中，十四世祖善寬公房系中記載善寬公字天富或善寬旁皆有記載括弧「（天富）」，足見鍾朝香與鍾天富乃父子關係至明。另鍾姓族譜文記載「…及至十三世祖朝香、朝宗二公航海來台，乃移駐大科崁延及九座寮…」等語，對照於歲次乙亥年大溪祖堂重建紀念碑記載「…鍾氏來台，始裡第十三世朝香公系出嘉應州長樂（五華）縣，黃龍渡安流約青水湖約清朝時代、乾隆四七年間渡台、開基於台北府淡水縣海山堡大科崁內柵下崁，在本地開墾立業成家，並營建祖堂，自第二代天富公，另擇龍潭庄九座寮再興建祖堂…」等語，亦可知當時鍾朝香係渡海來台，況由日治時期戶籍資料登載鍾天富之配偶為廖氏友妹，十三世祖鍾朝香之配偶則為彭氏與許氏二人，並非廖氏亦可知悉，鍾朝香與鍾天富自屬上下代之父子關係非同一人。
⑵ 被告雖以81年3月1日五大房代表共同簽立「祭祀公業鍾朝
香、鍾天富公沿革」及祭祀公業鍾朝香暨祭祀公業鍾天富管理暨組織規約之記載，佐證鍾朝香與鍾天富為同一人。惟「祭祀公業鍾朝香、鍾天富公沿革」就其書寫之筆跡觀察，皆出一人之手並無時間根據與在場簽具公然之作法，何來共同簽立之實，故原告否認該項證據之能力。再者，祭祀公業鍾朝香暨祭祀公業鍾天富管理暨組織規約第2條規定「本會為紀念鍾朝香公及鍾天富公（朝香公又名天富公）…」等語，觀此文句之言，其書寫方式用「及」字，顯係鍾朝香與鍾天富為不同之兩個人，其後又書寫（朝香公又名天富公）實屬矛盾，足見該文件之內容係錯誤不實，不得以為佐證被告之答辯，當無疑問。
２、被告又辯稱祭祀公業鍾天富之設立人為鍾朝香公五大房所設立，非鍾善寬乙房所單獨設立，祀產應由鍾朝香公五大房之派下員管理，被告亦具有祭祀公業鍾天富之派下權無訛云云，惟查：依中央研究院民族學研究所典藏資料以觀，清道光3年10月烏樹林對面南勢竹塹社廖舒才兄弟立分當佃批字契約，該契約中明載：「立分給佃，批字竹塹社廖舒才兄弟承父遺分石埔壩所，土名烏樹林對面南勢照界總給與張安然江阿傳…是以分給鍾天富…自分給之後，其界石埔界踏交天富自備工本任從墾田永為己業…」顯知該土地係由鍾天富自行於竹塹（即現今新竹）與廖姓熟番立漢佃耕作納租，自籌款項、工具等墾耕所取得。又於清道光14年8月陸股 庄竹塹社廖阿財立對佃割租抵銀利字契約契約載明「立對佃割租抵還銀利字，竹塹社廖阿財承父遺下陸股庄有田業壹處給與佃人鍾天富管耕…將佃人鍾天富分下遞年應納租…」，而清道光14年即西元1834年，當時鍾天富係在竹塹社佃墾，而鍾朝香卻已於西元1825年間歿，除可知鍾天富與鍾朝香非同一人外，亦可知十四世祖鍾天富係以個人之名於竹塹社承墾所得之土地與十三世祖鍾朝香公及其他房兄弟無涉。按派下權之存在，皆係以直系血親卑親屬為前提要件，本件被告為十四世祖鍾善信公（三房）之直系血親卑親屬，並非十四世 祖鍾善寬即鍾天富公（二房）之直系血親卑親屬。準此，被告對祭祀公業鍾天富當無派下權，即便如被告所述，祭祀公業鍾天富新竹縣新埔鎮之祭產自清代道光同治年間以來，均由五大房收租、管理，但並非即得以共同管理，變更該土地為鍾朝香五大房所共有至明。
３、被告另辯稱祭祀公業鍾朝香、祭祀公業鍾天富、祭祀公業鍾善興管理暨組織規約及原告等同意書可稽，足見被告係經合法選任擔任祭祀公業鍾天富之管理人無訛，具有祭祀公業鍾天富之管理權云云，惟查：二房派下子孫鍾會輔與原告鍾延信、鍾延仲之同意書係於100年2月13日簽立，當時係為配合政府法令「祭祀公業條例」辦理法人登記召開祭祀公業鍾朝香、鍾天富、鍾善興派下員大會，簽署該同意書，係為能入會場並領取車馬費2,000元，但被告未曾有過說明就急於使人簽名。而會議過程中並無任何選舉管理人、委員及決議事項之表決。實則，該大會上完全無談論祭祀公業鍾天富乙事，而祭祀公業通常係選任派下員來擔任管理人為原則，該祭祀公業管理人之職務即為祭祀與管理祭祀公業之財產，從條理上而言，管理人非派下員亦無不可，選任派下員以外之人為管理人亦屬有效，然被告非祭祀公業鍾天富之派下員，又在未經派下員大會合法選舉程序，即自稱通過派下員之選任，擔任「祭祀公業鍾天富」管理人實屬違法，原告自得起訴請求確認其對祭祀公業鍾天富之管理權不存在。
（五）為此聲明：
１、確認被告對祭祀公業鍾天富之派下權不存在。
２、確認被告對祭祀公業鍾天富之管理權不存在。
３、訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
（一）查原告主張兩造先祖鍾天富非鍾朝香，祭祀公業鍾天富為其二房鍾善寬所設立等情，被告否認之。蓋查：
１、依鍾姓大族譜記載：鍾姓十三世祖為朝香公，而十三世祖鍾朝香生五子，長曰善恭、次曰善寬、三曰善信、四曰善敏、五曰善惠，為十四世祖。五大房之後世子孫為祭祀其十四世祖各自設立祭祀公業。於民國前年間，鍾朝香公（又名鍾天富）之裔孫鍾會南（四大房）等人為緬懷朝香公奮發置家、勤儉立業，由鍾會南等人創設「祭祀公業鍾朝香」及「祭祀公業鍾天富」，五大房共同管理祭產，有81年3月1日五大房代表所具書祭祀公業鍾朝香及鍾天富公沿革及鍾延東（二大房）90年8月30日所申報祭祀公業鍾朝香及祭祀公業鍾天富沿革可按。且祭祀公業鍾天富管理委員會所管理之坐落新竹縣○○鎮○○○○○段及重測後為雲埔段祭產，自清同治、光緒年間即由五大房收租共管，嗣設立系爭祭祀公業鍾天富，由五大房共同管理，持分均各5分之1，為五大房全體派下員所共有，自始迄今均非單獨由二大房派下員收租、管理並取得所有。故由此可知，祭祀公業鍾天富祭產屬五房共有；祭祀公業鍾善寬祭產屬善寬公派下二房共有，彼此完全不同，不可混為一談，原告主張系爭祭祀公業鍾天富為其二房單獨設立云云，實不可採。
２、另依新竹縣新埔鎮函「祭祀公業鍾天富」之設立及核備相關資料，於81年1月5日申報書主旨：「祭祀公業鍾天富管理人業經亡故，茲為辦理管理人變更登記，請發給祭祀公業鍾天富派下證明」；祭祀公業鍾朝香暨鍾天富派下子孫系統表載明：「祭祀公業鍾朝香、鍾天富派下長男鍾善恭、次男鍾善寬、三男鍾善信、四男鍾善敏、五男鍾善惠共五房子孫。」等情，及依祭祀公業鍾朝香暨祭祀公業鍾天富管理暨組織規約記載「本會為紀念鍾朝香及鍾天富祭祀歷代祖先，敦睦派下員，繼續宗祀為目的。凡是鍾朝香及鍾天富之直系血親卑親屬之男性，戶籍記載為鍾姓者，享有派下權。」等語，皆可得知祭祀公業鍾天富為「五房」共同組成祭祀公業派下員，非二房鍾善寬單獨組成至明。
３、又依91年3月1日五大房代表共同簽立的「祭祀公業鍾朝香、鍾天富公沿革」載明：「本公業先祖鍾朝香公又名鍾天富，於清朝乾隆年間來台，勤儉立業，在民國前年間，由裔孫鍾會南等人創設管理祭產，命號祭祀公業鍾朝香及祭祀公業鍾天富。」當可得知「鍾朝香」又名「鍾天富」，係十三世祖；且依祭祀公業鍾天富所有之土地謄本以觀，祭祀公業鍾天富係36年6月16日登記，原告稱鍾善寬另成立祭祀公業鍾天富係81年設立，此與36年6月16日由鍾會南等五房共同設立之祭祀公業鍾天富，係兩回事，不可混為一談。
（二）原告又主張被告非祭祀公業鍾天富之派下員，被告就祭祀公業鍾天富之派下權不存在等情，被告亦否認之。蓋查，系爭祭祀公業鍾天富所有坐落新竹縣新埔鎮祀產於清同治、光緒年間即由五大房收租、共管，並於36年6月16日即所有權總登記為「祭祀公業鍾天富」，其管理者於98年3月21日變更為被告，而依祭祀公業鍾朝香及祭祀公業鍾天富管理暨組織規約第6條第1項規定：「凡是鍾朝香及鍾天富之直系血親卑親屬之男性，戶籍記載為鍾姓者，享有基本派下權。」因此，本件祭祀公業鍾天富經新竹縣新埔鎮公所於91年3月28日准予核發五大房派下員證明，被告為三房之派下員，且為該祭祀公業合法管理者，當享有該祭祀公業派下權無訛，原告貿然起訴否認被告為祭祀公業鍾天富派下員，並請求確認被告對於祭祀公業鍾天富之派下權不存在，顯係無稽之言。
（三）原告另主張被告非合法選任而擔任祭祀公業鍾天富之管理人，故被告對祭祀公業鍾天富之管理權不存在，被告否認之。查：
１、祭祀公業鍾朝香、祭祀公業鍾天富、祭祀公業鍾善興管理暨組織規約之規定：凡鍾朝香直系血親卑親屬（五大房）之男性，戶籍記載為鍾姓者，享有基本派下權；派下大會由具有基本派下權子孫組成，為最高權力機構，每年召開定期大會乙次，必要時得召開臨時會議，均由管理人召集主持；五大房每房各選4 人派下員，共20人為管理委員，組織管理委員會，任期3 年，連選得連任；管理人乙人由管理委員互推選之；另設監察員5 人，每房各選1 人，任期與管理委員相同；有關不動產之處分，應依照土地法第34條之1 規定，經派下員大會出席人數3 分之2 通過，授權管理人全權處理；而原管理人鍾延操於98年3 月21日於任期內死亡，被告於98年3 月29日依祭祀公業條例第16條第4 項之規定，經祭祀公業鍾天富之派下員逾半數同意選任被告為祭祀公業鍾朝香、祭祀公業鍾天富及祭祀公業鍾善興等管理人，並由新竹縣新埔鎮公所准予備查在案。
２、原告雖稱被告於98年3 月29日經派下員選任為管理人時，多數派下員所簽立選任被告為管理人之同意書僅係領取車馬費，未同意選任被告為管理人，被告擔任管理人並不合法。然原告既不否認其有簽立選任被告為祭祀公業鍾天富管理人之同意書，其等並非不識字，亦非看不懂同意書之內容，當無不知其所簽立之同意書內容係選任被告為管理人之可能。事實上，出席報到派下員大會，縱然不同意選任被告為管理人，未繳回同意書之派下員亦可領取上開車馬費，與是否同意選任被告為管理人根本無關。
（四）綜上，原告提起本件訴訟實無理由，爰聲明請求原告之訴及假執行之聲請均駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不利之判決，被告願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）鍾姓族譜記載「十世祖宏任公、十一世祖可挹公、十二世祖煥颺公至十三世祖鍾朝香公，生五子長曰善恭，次曰善寬、三曰善信、四曰善敏、五曰善惠為第十四祖。」（見審前卷㈠第46頁、卷㈡第161頁）。
（二）新竹縣新埔鎮祭產所有權人於36年6 月16日即總登記為「祭祀公業鍾天富」，其管理者登記為鍾會常、鍾興傳、鍾會甲、鍾會南、鍾會宏，嗣於81年6 月11日變更管理者登記為鍾延東，迨於97年11月19日鍾延東死亡，變更管理者為鍾延操，迄於98年3 月21日鍾延操死亡，變更管理者為被告（見審前卷㈡第41、42、64、65、69至83頁）。
（三）祭祀公業鍾天富經新竹縣新埔鎮公所於91年3 月28日准予核發派下員證明（見審前院卷㈠第79至88頁）。
（四）祭祀公業鍾朝香、鍾天富、鍾善興管理委員會於100年5月22日召開委員監察人、幹事緊急會議，嗣於100年11月17日召開民國100年第4季全體管理委員、監察人員會務幹部人員聯席會議（見審前卷㈡第100、101頁、第106至113頁）。
（五）依據戶籍謄本上記載鍾興傳之父為鍾天富（見審前卷㈡第157頁）。
四、兩造爭點：
（一）鍾天富與鍾朝香是否為同一人？祭祀公業鍾天富之設立人為何人？被告是否為祭祀公業鍾天富之派下員？原告請求確認被告就祭祀公業鍾天富之派下權不存在，有無理由？
（二）被告是否經合法選任為祭祀公業鍾天富之管理人？原告訴請確認被告對祭祀公業鍾天富之管理權不存在，是否有理由？
五、本院判斷之依據：
（一）鍾天富與鍾朝香是否為同一人？祭祀公業鍾天富之設立人為何人？被告是否為祭祀公業鍾天富之派下員？原告請求確認被告就祭祀公業鍾天富之派下權不存在，有無理由？
１、本件原告主張被告並非鍾天富之後嗣，且鍾天富為鍾朝香之子，2 人要非同一人，被告要無可能為祭祀公業鍾天富之派下員等語，被告則辯稱鍾朝香與鍾天富為同一人，鍾朝香、鍾天富及鍾善興成立祭祀公業，均以五大房為派下員等語。經查：
⑴ 原告所提出之「鍾氏族譜」之譜序中載明：「先祖朝香公
渡台至今約有…證明朝香公在台生子名喚天富確係宏任公派下之曾孫也」（見審前卷㈡第158 頁），且鍾氏族譜亦記載十四世「善寬公房系」：善寬公，字天富，妣廖氏，生三子：興仁、興禮、興傳等語（見審前卷㈡第160 頁正面），足徵鍾氏族譜中所載鍾善寬即為鍾天富，乃十四世祖，非十三世祖鍾朝香，對應譜序中「朝香公在台生子名喚天富」之語，另鍾姓族譜文記載「…及至十三世祖朝香、朝宗二公航海來台，乃移駐大科崁延及九座寮…」等語（見審前卷㈡第159 頁正面），再衡之歲次乙亥年大溪祖堂重建紀念碑記載「…鍾氏來台，始裡第十三世朝香公系出嘉應州長樂（五華）縣，黃龍渡安流約青水湖約清朝時代、乾隆四七年間渡台、開基於台北府淡水縣海山堡大科崁內柵下崁，即在本地開墾立業成家，並營建祖堂，自第二代天富公，另擇龍潭庄九座寮另再興建祖堂…」等語（見審前卷㈠第47頁），亦可知當時鍾朝香係渡海來台，來台後生子名「天富」，是據鍾氏族譜及鍾氏大溪祖堂重建紀念碑之記載，應認鍾天富為鍾朝香之子，並非同一人。至被告將「朝香公在台生子名喚天富」解釋為「朝香公在台生，子名喚天富」，核與鍾氏族譜及上開大溪祖堂重建紀念碑之碑文記載不符，且被告就此並未提出如此解釋之依據，則本件自應參酌鍾氏族譜及紀念碑文等史料，認鍾氏譜序中之「朝香公在台生子名喚天富」解釋為「朝香公在台生子，名喚天富」，始符合鍾氏族譜之嗣統排序。
⑵ 再查，依桃園縣龍潭鄉戶政事務所調閱戶籍謄本登載鍾天
富之配偶為廖氏友妹（見審前卷㈡第157 頁正面），另據鍾氏族譜所載，十三世祖鍾朝香之配偶為彭氏與許氏二人（見審前卷㈡第161頁正面），並非廖氏，本件被告固以81年3月1日五大房代表共同簽立「祭祀公業鍾朝香、鍾天富公沿革」及祭祀公業鍾朝香及祭祀公業鍾天富管理暨組織規約之記載（見審前卷㈡第52、53頁），佐證鍾朝香與鍾天富為同一人，惟據被告所提出之鍾朝香暨鍾天富派下子孫系統表（見審前卷㈡第26至34頁）所示，鍾朝香生有五子分別為長曰善恭、次曰善寬、三曰善信、四曰善敏、五曰善惠，為十四世祖，其中次子善寬則生有3子，分別為興仁、興禮、興傳，再對照原告所提出之桃園縣龍潭鄉戶政事務所調閱鍾興傳之戶籍謄本，即記載其父即為鍾天富，是以鍾天富應為鍾善寬，且為鍾朝香之次（二）子無訛。
⑶ 本件據被告提出之鍾朝香公善興嘗簿（同治元年～民國10
0 年）記事本史料所載，最早之記錄為同治4 年（西元1865年）仲春，由鍾興傳（生於天保3 年，卒於大正9 年12月30日，即生於西元0000年，卒於西元1920年）以浣孫為名之片斷手書，並自同治7 年（西元1868年）起至民國35年間（西元1946年）之祀產動支明細之登錄，均以「善興嘗」為名，且於光緒16年（西元1890年）以前，並無朝香公抑天富公之記錄，直至光緒17年（西元1891年）間，始有「朝香公」之記載，其內容為「朝香公嘗歷年祭掃墳墓照五房內次序輪流原規每年值任者向烝嘗僅幫酒米谷肆碩但邇來丁多席繁依原加給酒米谷肆碩計共酒米谷捌碩議限此次輪流祭掃至光緒貳拾年止照常額領酒米谷迨光緒貳拾壹年輪流祭掃週而復始加幫酒米谷四碩值任者向烝嘗領起」…，直至民國47年度收支決算審查結果中始出現「天富」之記載，且與「朝香公」之記錄同時存在，分別記載「天富、會常外四人戶稅」、「開朝香公戶稅」、「開朝香公房捐稅」、「開朝香公田賦代金」，另於49年、50年、56年、57年間之祀產記錄，亦將「朝香公」與「天富公」分別登錄，其內容為「開朝香戶稅」、「開四九年天富外五人田賦」（49年間）、「開鍾天富外五人一期田賦四九年」、「開朝香公地租」（50年）、「朝香公墓地上、下期代金」、「南打鐵坑天富公上下期田賦代金」、「南打坑天富公上下期戶稅」（56年）、「朝香公上下期拆征代金」、「朝香公上戶期戶稅」、「天富公上下期拆征代金」（57年），是據被告所提出之上開鍾朝香公善興嘗簿（同治元年～民國100 年）記事本中針對祀產所為之記錄，亦足徵鍾朝香與鍾天富非同一人，始有同時分別記載各自田賦、戶稅及代金等情事。
⑷ 綜上，應認鍾朝香與鍾天富自屬上下代之父子關係非同一
人，被告辯稱鍾朝香與鍾天富為同一人，同為十三世祖云云，應悖於事實，不可採信。
２、針對祭祀公業鍾天富之設立人，據原告陳稱係由鍾天富即鍾善寬後嗣三大房即鍾興傳、鍾興禮、鍾興仁所設立，被告則辯稱鍾朝香、鍾天富及鍾善興均自清朝同治年間流傳下來，並認為鍾朝香、鍾天富及鍾善興均是同一個，且由鍾朝香之後嗣即五大房所設立，經查：
⑴ 按祭祀公業，係以祭祀祖先為目的，而設立之獨立財產。
祭祖係使祖先有所血食，並求其降福於子孫為其目的也。清代之初期，自中國大陸渡臺者，因移民之生活安定，精神振作，久住之意既定，自此以還，臺灣之祭祀公業漸見其設立，其設立之方式，有以太祖為享祀人而採取廣泛之施人為期範圍，嗣後由於在臺親屬逐漸增多，及各家財力奠定基礎，不需以廣泛之親屬為派下之範圍，乃漸以較近世代之祖先為享祀人，故於分割家產之際，設立以其最近共同始祖為享祀人之祭祀公業，而祭祀公業之設立，既以祭祀祖先為目的，即應有享祀人之存在，且應以設立人自己之祖先為限，除係為祭祀夭亡無嗣之親屬而設立及因設立人對享祀人有特別之崇拜外，不得以設立人之祖先以外之人為享祀人，此因祭祀公業之設立，起因於祭祀祖先，且以自己祖先所遺留之財產為其基礎，是故設立人及其子孫均屬祭祀公業之派下，見臺灣民事習慣調查報告第五編「祭祀公業」（法務部編印）。
⑵ 針對祭祀公業鍾朝香之設立，據原告所提出之沿革文（附
於祭祀公業鍾朝香、鍾天富、鍾善興管理委員會成立六周年紀念專輯）中記載「本公業係先祖渡台祖十三世鍾朝香公于清朝乾隆年間來台，奮發置產，勤儉立業傳到十四世祖善恭、善寬（又名天富）、善信、善敏、善惠公五大房由鍾天富公掌管，承傳至裔孫在民國前年間，方由鍾會南等人創設管理祭產命號鍾朝香公祭祀公業。…祭祀公業鍾朝香公派下：五大房代表…」（影本見審前卷㈡第115頁），上開沿革文中固以「祭祀公業鍾天富、鍾朝香、鍾善興公沿革」為名，惟其內容所述之祭祀公業乃「祭祀公業鍾朝香」，此由上開沿革文中明確記載「命號鍾朝香公祭祀公業」即知，而祭祀公業既以祭祀祖先為目的，鍾朝香、鍾天富又各為鍾氏族譜內記載之十三世、十四世先祖，且針對祭祀公業鍾朝香之祀產，據被告提供鍾朝香公善興嘗簿（同治元年～民國100 年）記事本史料，其間並無祭祀公業鍾天富之任何記錄，又兩造所提供之其餘事證，亦均無祭祀公業鍾天富之設立始末，本件自應依民事習慣據以認定自清朝同治年間所設立之鍾朝香、鍾天富祭祀公業，其目的在各以鍾氏十三世祖鍾朝香、鍾氏十四世祖鍾天富為享祀人，並分別以鍾朝香、鍾天富各自遺留之財產為其基礎，且以其各自之後嗣子孫為祭祀公業之派下，否則鍾朝香為十三世祖，鍾天富為鍾朝香之次子，為鍾氏十四世祖，倘鍾朝香之後嗣亦為鍾天富之派下，將形成旁系血親成為享祀人後嗣即派下之謬，是被告稱為鍾朝香後嗣之五大房亦為鍾天富之派下，鍾天富為十三世祖云云，應悖於祭祀公業以直系血親卑親屬為派下之民事習慣及其規約中以直系血親卑親屬之鍾氏男性為派下之原則。
⑶ 本件被告為鍾氏十三世祖鍾朝香五大房中第三子（房）鍾
善信（十四世祖）之後嗣，鍾善信與鍾善寬（即鍾天富，十四世祖）為旁系血親之兄弟關係，鍾善信後嗣之被告要無可能為鍾天富之後嗣，再衡之祭祀公業之派下應以享祀人之後嗣為原則之民事習慣，且祭祀公業鍾朝香之管理暨組織規約第6 條中針對基本派下權之規定，亦規範以直系血親卑親屬之鍾姓男性為原則（見審訴卷㈠第105 頁），被告既非鍾天富（即鍾善寬）之後嗣即直系血親卑親屬，依民事習慣及祭祀公業鍾朝香之管理暨組織規約之規範，亦無可能為祭祀公業鍾天富之派下員。至於被告固提出明治37年間（西元1904年）登記在祭祀公業鍾天富名下之祀產水汴頭番地五之一土地之土地登記謄本、昭和4 年（西元1929年）間登記在祭祀公業鍾天富名下之祀產水汴頭番地一之一土地之土地登記謄本及明治36年（西元1903年）間登記在祭祀公業鍾天富名下之祀產南打鐵坑段南打鐵坑小段之土地登記謄本（見本院卷第38至40頁、審訴卷㈡第
60 至83 頁），主張上開土地實際由五大房管理，據以推論五大房均為祭祀公業鍾天富之派下云云，惟查：
①上開水汴頭番地五之一土地登記簿謄本於明治36年（西元
1903年）12月18日係記載「管理」、「氏名：鍾會南」（四房）、「氏名：鍾興傳」（二房）、「氏名：鍾會宏」（五房），惟至明治37年（西元1904年）12月13日則記載為「業主氏名：祭祀公業鍾天富」，於沿革「測量誤謬訂正三十八年六月三十日處分三十九年地租更正」中則記載「事故：管理」、「業主氏名：鍾興傳」，有該土地登記簿謄本在卷可稽（見本院卷38至40頁，管理房份歸屬則參派下全員系統表，審訴卷㈡第26至40頁）；另水汴頭番地一之一土地登記簿謄本於昭和4 年（西元1929年）間係記載「業主氏名：祭祀公業鍾天富」、「數人管理」，並於民國36年6 月16日登記所有權人為「祭祀公業鍾天富」，由「鍾會南」（四房）、「鍾興傳」（二房，卒於1920年間，於登記時已卒）、「鍾會宏」（五房）、「鍾會常」（大房）管理，有該土地登記簿謄本在卷可稽（見審訴卷㈡71至80頁，管理房份歸屬則參派下全員系統表，審訴卷㈡第26至40頁）；又南打鐵坑段南打鐵坑小段土地登記簿謄本於明治36年（西元1903年）間係記載「業主氏名：祭祀公業鍾天富」、「管理：鍾會雲」（大房）、「數人管理」，並於民國36年6 月16日登記所有權人為「祭祀公業鍾天富」、「管理者：鍾會南」（四房）、「管理者：鍾會宏」（五房）、「管理者：鍾興傳」（二房，卒於1920年間，於登記時已卒）、「管理者：鍾會甲」（三房）、「管理者：鍾會常」（大房），有該土地登記簿謄本在卷可稽（見審訴卷㈡第60至68頁，管理房份歸屬則參派下全員系統表，審訴卷㈡第26至40頁）。
②按「日據時代初期，當通令辦理土地調查之際，為促進早
日及正確完成此調查工作起見，曾經命令各公業選出專任管理人承辦理申告事項，此辦法，一時頗具成效，故於調查工作結束後，凡關於公業管理事項，形式上，似仍由專任管理人為之，但公業財產之管理，實際上，仍多由輪流管理人任之」、「祭祀公業管理人之資格，習慣上尚無任何項限制，祇需具有意思能力之自然人即可。有派下之公業中，通常以選任派下擔任管理人為原則，但選任派下以外之人為管理人亦屬有效」（見臺灣民事習慣調查報告第
772 、775 頁）。大正13年5 月27日高等法院上訴部判決判集第348 頁亦記載，舊習慣上，並未有若非對公業有關事項具議決權之派下，則不得擔任公業管理人的這種說法，條理上，公業管理人之職務，雖為管理祭祀及公業財產，但管理人未必是派下（見柿齒松平著「祭祀公業與台灣特殊法律之研究」第61頁），是祭祀公業管理人非必具有公業派下員資格，更非即為祭祀公業之設立人，本件尚難僅以上開土地登記簿謄本之記載，即遽認五大房即為祭祀公業鍾天富之派下。
③本件據被告所提出之鍾朝香公善興嘗簿（同治元年～民國
100年）記事本史料所載，自同治7年（西元1868年）起至民國35年間（即西元1946年）之祀產動支明細之登錄，均以「善興嘗」為名，直至光緒17年（西元1891年）間，始有「朝香公」之記載，並至民國47年度收支決算審查結果中才有「天富」之記載，且自民國61年以降則均以「朝香公嘗」為名，於上開祭產動支歷年明細中，除於80年間之「討論事項」曾紀錄「鍾朝香、天富祭祀公業之土地…」外，於此紀錄前均無祭祀公業鍾天富之史料可參，是以上開水汴頭番地五之一、南打鐵坑段南打鐵坑小段、水汴頭番地一之一等土地固均登記在祭祀公業鍾天富名下，惟其登記之原因關係為何，並非本件所得審酌之範圍，於尚未釐清之前提下，自無由據上開土地登記之現況，作為認定祭祀公業鍾天富派下員之依據，附此敘明。
３、綜上，原告訴請確認被告針對祭祀公業鍾天富派下權不存在，應屬有據。
（二）被告是否經合法選任為祭祀公業鍾天富之管理人？原告訴請確認被告對祭祀公業鍾天富之管理權不存在，是否有理由？
１、按未成立財團法人之祭祀公業，其管理人之選任及解任，如規約有規定者，自應依規約定之，如規約未規定，則應依有關法令或習慣定之。本件系爭祭祀公業鍾天富與祭祀公業鍾朝香並非同一，且據新竹縣新埔鎮公所101年10月
24 日以新埔民字第0000000000號函覆之祭祀公業鍾朝香及祭祀公業鍾天富管理暨組織規約第4條規定：「本會以大會為最高權利機構。」、第5條規定：「派下大會的組成，由具有基本派下權子孫構成。」、第7條規定：「本會設管理委員十人組織管理委員會，各房二人，由派下大會推選，每屆任期六年連選得連任，為無給職，但因公務所必須之費用，得核實開支。」、第8條規定：「本會設管理人乙人，由管理委員互推選之，另選財務委員、會計幹事若干人，協助推展會務。」、第10條規定：「本會管理人與管理委員，如有違法失職者，經監察員調察屬實，由管理委員三分之一以上連署，提經管理委員會決議通過罷免之，遺缺由派下員補選。」（見審前卷㈠第105、106頁），由上開祭祀公業管理暨組織規約之規範內容觀之，應係針對祭祀公業鍾朝香所規範，始有五大房各選2 人成立管理委員會共10人之規劃，因祭祀公業鍾朝香係由善恭、善寬（又名天富）、善信、善敏、善惠公五大房所組成，且祭祀公業鍾朝香管理委員應以派下員為其組成成員。
２、被告固以原祭祀公業鍾朝香、祭祀公業鍾天富管理人鍾延操於98年3 月21日任期內死亡，被告於98年3 月29日依祭祀公業條例第16條第4 項之規定，經祭祀公業鍾天富之派下員逾半數同意選任被告為祭祀公業鍾朝香、祭祀公業鍾天富及祭祀公業鍾善興等管理人，並由新竹縣新埔鎮公所准予備查在案，並提出祭祀公業鍾朝香、祭祀公業鍾天富、祭祀公業鍾善興管理暨組織規約及原告等同意書為憑，惟查：
⑴ 鍾朝香為鍾氏第十三世祖、鍾天富為鍾氏第十四世祖一情
，業已詳述如前，又祭祀公業鍾天富派下鍾延東（為鍾朝香及鍾天富之派下）於81年間向新竹縣新埔鎮公所申請核備祭祀公業鍾天富派下員名冊、系統表、不動產清冊、沿革、管理暨組織規約時，於沿革及組織規約中錯將鍾朝香誤為與鍾天富為同一人，誤載為「本公業先祖鍾朝香公又名鍾天富…」、「…（朝香公又名天富公）…」等情（見審前卷㈠第104 、105 頁），其後三房後嗣鍾延操（為鍾朝香派下）於92年10月1 日復向新竹縣新埔鎮公所申請備查（因鍾天富派下員部分因亡故發生變動、部分土地因徵收變動），並申請發給派下員證明（見審前卷㈠第129 頁），並由鍾延操為祭祀公業鍾天富之管理人，再次檢送誤載「…（朝香公又名天富公）…」內容之祭祀公業鍾朝香、鍾天富管理暨組織規約、祭祀公業鍾天富派下全員系統表名冊（五大房）、祭祀公業鍾天富財產清冊、祭祀公業鍾天富管理委員會議紀錄、同意擔任管理人之申請書予新竹縣新埔鎮公所備查等情（見審前卷㈠第131 至208 頁），是以自81年間鍾天富派下鍾延東向新竹縣新埔鎮公所檢送之祭祀公業鍾天富之沿革及組織規約即誤將鍾氏十四世祖鍾天富錯認為鍾氏十三世祖鍾朝香，因而有鍾朝香後嗣五大房為鍾天富派下之誤，並延續至今，先予敘明。
⑵ 按祭祀公業之最高意思機關，以派下全體組織之，而祭祀
公業之管理人資格，習慣上尚無何項限制，祇需有意思能力之自然人即可，有派下之公業，通常經派下總會或派下代表總會以選任派下擔任管理人為原則，但選任派下以外之人為管理人亦屬有效，惟其前提係須經派下總會或派下代表總會之選任；又以無召集權人召集之股東會所為之決議，屬當然無效，最高法院28年上字第1911號判例著有明文，祭祀公業派下員大會乃祭祀公業最高意思機關，派下員大會如係由無召集權人所召集而召開，既非祭祀公業管理委員會合法成立之意思機關，自不能為有效之決議，其所為之決議當然自始無效。經查：
①被告固以其於98年3 月29日業經祭祀公業鍾天富之派下員
逾半數同意選任被告為祭祀公業鍾朝香、祭祀公業鍾天富及祭祀公業鍾善興等管理人云云，然其所稱之派下員大會之組成員為鍾朝香派下五房後嗣所組成（祭祀公業鍾朝香係向桃園縣龍潭鄉公所申請備查，見審前卷㈠第275至310頁），由於鍾延東任管理人之初，即誤將鍾天富認與鍾朝香為同一人之故，並誤將鍾朝香五大房及其後嗣認為係鍾天富之派下，因而產生旁系血親及其卑親屬為鍾天富派下之誤，祭祀公業鍾朝香之派下員與祭祀公業鍾天富之享祀人、所有財產均有不同，更遑論其派下員固有部分重疊，惟其派下員之組成必然不同，是以由五大房之後嗣所組成之派下員大會，應認係祭祀公業鍾朝香之派下員大會，而非祭祀公業鍾天富之派下員大會，核先敘明。
②本件被告所稱之派下員大會，既由五大房之派下子孫所組
成，當為祭祀公業鍾朝香之最高意思機關，而與祭祀公業鍾天富之派下員大會無涉（且除鍾天富之派下外，其他鍾朝香四房之派下無權召集祭祀公業鍾天富派下員大會），被告既經祭祀公業鍾朝香後嗣之五大房所組成之派下員選任為管理人，自僅為祭祀公業鍾朝香之管理人，與祭祀公業鍾天富無關，對祭祀公業鍾天富不生效力，縱認於派下員大會之管理人選舉中，有經五大房連同祭祀公業鍾天富之派下員簽具選任被告為「祭祀公業鍾天富」管理人之同意書，惟此次會議針對祭祀公業鍾天富之派下而言，難認係有召集權人之召集（即非由祭祀公業鍾天富之派下所召開之祭祀公業鍾天富派下員大會），被告所稱之派下員大會暨管理委員會所選任被告為祭祀公業鍾天富管理人之決議，對祭祀公業鍾天富而言亦屬無效。
３、再本件被告為祭祀公業鍾天富管理人之名義，雖經報請公所備查（見審前卷㈡第41頁），然關於祭祀公業管理人之選任乃屬私權事項，已如上述，故行政機關之備查與否，要不影響其效力之認定。本件派下員大會暨管理委員會既係由無召集權人所召集，其選任鍾肇海為管理人之決議即屬當然無效，從而，原告請求確認鍾肇海與祭祀公業鍾天富間之管理人委任關係不存在，即無不合，應予准許。
（三）綜上所述，本件依據原告所提出之鍾氏族譜、大溪堂重建紀念碑之碑文、桃園縣龍潭鄉戶政事務所鍾興傳之戶籍謄本及被告所提出之鍾朝香公善興嘗簿（同治元年～民國10
0 年）記事本等史料所載，應認鍾朝香與鍾天富為父子關係，非同一人，被告以「天富」為鍾朝香之別名，認屬同一人，應有誤會，難謂可採；又98年3 月29日之派下員大會之組成員為鍾朝香派下五房後嗣所組成，當為祭祀公業鍾朝香之最高意思機關，而與祭祀公業鍾天富之派下員大會無涉，被告自僅為祭祀公業鍾朝香之管理人，此次會議針對祭祀公業鍾天富之派下而言，誠難認係有召集權人之召集，被告所稱之派下員大會暨管理委員會所為選任被告為祭祀公業鍾天富管理人之決議，對祭祀公業鍾天富而言亦屬無效。從而，原告請求確認被告對於祭祀公業鍾天富之派下權不存在，以及確認被告對於祭祀公業鍾天富之管理權不存在，均為有理由，應予准許。
六、至兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件判決之結果不生影響，自無逐一詳予論駁之必要，另本件係依據鍾氏族譜及相關史料之記載及沿革，以判定鍾朝香與鍾天富二人之關係，復參酌臺灣民事習慣中祭祀公業成立目的及運作模式，併參考祭祀公業鍾朝香、祭祀公業鍾天富管理及組織規約之規範意旨，以認定被告是否為祭祀公業鍾天富之派下，以及被選任為管理人之會議決議是否合法有效，至於目前登記在祭祀公業鍾朝香及祭祀公業鍾天富名下之財產歸屬，並非本件訴訟審酌之範圍，附此說明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 31 日
民事第二庭 法 官 劉兆菊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 31 日
書記官 許弘杰