臺灣新竹地方法院民事判決 102年度訴字第257號原 告 陳輝三訴訟代理 人 黃旭田律師
許樹欣律師俞亦軒律師被 告 邱聖美兼訴訟代理人 陳望吉上列當事人間排除侵害事件，本院於民國102年5月31日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：被告邱聖美、陳望吉分別為坐落新竹市○○段○○段○○○ ○號土地上門牌號碼新竹市○○街○號2樓及3至5樓建築物（即新竹市○○段○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號建物，下稱系爭建物）之所有權人。被告於民國98年2 月25日領得使用執照後，將系爭建物如起訴狀附圖所示黃色部分進行二次施工，外推陽台，並於陽台上加裝窗戶、雨遮改為陽台，所為增、改建乃屬違反建築法規之違章建築，業經新竹市政府將之列入違建拆除對象。再依系爭建物之測量成果圖觀之，系爭建物於地政機關依使用執照設計圖或竣工平面圖轉繪時，毗鄰原告所有新竹市○○段○○段○○○○○ ○號（下稱209-7 地號）土地之區塊，並無如起訴狀附圖所示黃色部分之突出部分，足見系爭建物確有逾越使用執照核准建築範圍之違建。原告為209-7 地號土地所有權人，分於94年、99年間向新竹市政府申請於土地上設置廣告招牌獲准，惟被告就系爭建物所為違建，已使原告設置於209-7 地號土地上之招牌遭遮蔽，除無法達到廣告效益，增加營收機會外，並使原告就209-7 地號土地之所有權未能圓滿行使，原告自無容忍系爭建物違建情形存在之義務，自得依民法第767 條第1 項中段及最高法院88年台上字第2420號判決意旨，對被告行使所有物妨害除去請求權，訴請被告拆除系爭違建，以排除妨害。並聲明：（一）被告邱聖美應將坐落於新竹市○○段○○段○○○號土地上門牌號碼新竹市○○街○號2 樓建築物之陽台外推部分，如起訴狀附圖所示黃色部分，予以拆除。（二）被告陳望吉應將坐落於新竹市○○段○○段○○○ 號土地上門牌號碼新竹市○○街○ 號3 樓至5 樓建築物之陽台外推部分，如起訴狀附圖所示黃色部分，予以拆除。
貳、被告則以：系爭建物臨仁德街正面之外牆，包含與209-7 地號相鄰之陽台、花台之外牆，悉依建管單位核准之建築線指示圖興建，系爭建物之外觀亦均與申請建造執照之正、立面建築圖相同，並未侵入原告所有209-7地號之1平方公尺土地範圍。核對系爭建物之竣工圖（參卷宗第67頁），即知被告所有之系爭建物如原告起訴狀附圖黃色部分位置為合法建築，並非違建。原告起訴狀附圖之黃色部分，標示為雨遮，惟依使用執照竣工圖（參卷宗第67頁）所載，原告標示為雨遮部分實為花台，原告起訴狀附圖顯係擅自更改竣工圖之標示，與事實不符。另地政機關就系爭建物為第一次所有權登記之測量成果圖雖未標示竣工圖面所示花台，惟此乃地政機關依據地籍測量實施規則第273條第3款規定，僅測量該款所稱之陽台、屋簷、雨遮等部分，將該部分列為附屬建物，而不屬該條款所列之花台則不在測量轉繪範圍之內，並非謂系爭建物之花台為二次施工之違建。再者，被告所有之系爭建物核發使用執照日期為98年2月25 日，原告樹立「生命禮儀」之廣告招牌日期則為99年3月29 日，在此之前原告所設立之招牌則為不合法之違建，曾經新竹市政府通知拆除。原告於系爭建物完成後，始於209-7 地號上設置招牌，且製作之尺寸較小，易被遮蔽，再以招牌會被遮蔽為由，訴請被告拆除合法興建之系爭建物，顯有權利濫用之情事，所為主張自無理由。爰聲明：原告之訴駁回。
叁、兩造不爭執事項：
一、原告與被告陳望吉為兄弟。原告所有之新竹市○○段○○段○○○○○ ○號，面積1 平方公尺土地，與被告所有新竹市○○段○○段○○○ ○號土地毗鄰。
二、被告於新竹市○○段○○段○○○ ○號土地建築門牌號碼新竹市○○街○ 號房屋，並於98年2 月25日取得使用執照。上開房屋之2 樓登記為被告邱聖美所有、3樓至5樓則登記為被告陳望吉所有。
三、原告於新竹市○○段○○段○○○○○ ○號設立生命禮儀之廣告招牌。
肆、本件爭點：
一、被告所有之新竹市○○街○ 號2 至5 樓房屋，有無因違建而妨害原告對新竹市○○段○○段○○○○○ ○號土地所有權之圓滿行使？
二、原告提起本件訴訟，有無權利濫用之情事？
三、本件原告之訴有無理由？
伍、本院之判斷：
一、原告對209-7地號土地所有權之圓滿行使，並未因被告所有系爭建物有無違建存在而受影響：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。是倘行為人否認有侵權行為，即應由請求人就此利己之事實舉證證明，若請求人先不能舉證證明自己主張之事實為真實，則行為人就其抗辯事實，即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回請求人之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。
本件原告主張被告於系爭建物上有如起狀附圖黃色部分所示之違章建築，致其209-7 地號土地所有權未能圓滿行使，而依民法第767 條第1 項中段之所有權妨害除去請求權提起本訴，此為被告所否認，是依上開說明，原告自應就此等有利於已之事實，負舉證之責。
（二）原告固提出系爭建物之平面圖、建物登記謄本、新竹市政府及監察院對於原告陳情之回覆函文、新竹市政府函文暨違章建築拆除通知單、新竹地政事務所建物測量成果圖、招牌廣告及樹立廣告許可證及照片等件（卷第15至41頁、第108 至117 頁）為證，並聲請本院向新竹市政府函查系爭建物之違建情形。惟查，新竹市政府於102 年5 月1 日函覆本院之府工使字第0000000000號函暨所附之違章建築查報單、拆除通知單及照片等（卷第89至94頁），僅認定系爭建物「屋後」1 至2 樓增設封閉式圍牆及3 至5 樓加封閉式牆面及陽台，係屬違建應予拆除，核與本件原告主張系爭建物臨仁德街，而與原告所有209-7 地號土地相鄰處是否違章建築無關，自無從引為原告主張有利之事證。再者，依原告所提新竹市政府100 年9 月6 日府工建字第0000000000號函（參卷宗第116 頁）說明一所載「有關旨揭建築物領有本府核發（098 ）府工使字第00046 號使用執照在案，按上開申請卷宗資料顯示，坐落於本市○○段○○段○○○ ○號土地鄰接209-7 地號土地側花台與雨遮係屬原核准設置。」可知，原告起訴狀附圖黃色部分所示，確為依法建築之花台、雨遮建物，並非違建。經核，新竹市政府上揭說明所載，與被告所提使用執照竣工圖說（參卷宗第67頁、65頁）顯示系爭雨遮及花台確屬系爭建物經許可建造之一部等情相符。原告稱如起訴狀附圖黃色部分為違章建築，顯乏依據。
（三）原告復主張依新竹地政事務所就系爭為第一次所有權登記時之測量成果圖（卷第114頁）所示，系爭建物在鄰接209-7地號土地之一側，未有突出之標示，且該測量成果圖之建物平面圖及建物面積係依使用執照設計圖或竣工平面圖轉繪計算，若系爭建物與測量成果圖不相符合之處，即屬二次增建之違建云云。然查，系爭建物鄰接209-7 地號土地側之花台與雨遮確係依新竹市政府原核准之建造執照設置，業經新竹市政府於100年9月6日府工建字第0000000000號函（參卷宗第116頁）說明綦詳。而依地籍測量實施規則第273條第3款明定：「建物平面圖測繪邊界依下列規定辦理：…三、前二款之建物，除實施建築管理前建造者外，其竣工平面圖載有陽台、屋簷或雨遮等突出部分者，以其外緣為界，並以附屬建物辦理測量。」之規定觀之，地政機關在依使用執照設計圖或竣工平面圖轉繪計算，繪製建物測量成果圖時，確實不須就花台部分測繪並標示，原告以系爭建物為第一次所有權登記時之測量成果圖與現場實際情形不符，即謂系爭建物與209-7 地號鄰接處之雨遮及花台為違建，自非可採。
（四）另新竹市政府99年3 月15日、100年9月6日及10月6日所發之府工建字第0000000000、0000000000及0000000000號函文（參卷宗第115至117頁），雖載明系爭建物2至5樓正面陽台加裝窗戶、花台設置鐵欄杆、開窗等變動，乃領得使用執照後施作，與原申請不符等語。惟查，縱系爭建物有上述與原申請不符之情事，惟依使用執照竣工圖及現場照片（參卷宗第67頁、第62頁左下方、第41頁中間）觀之，系爭建物與209-7 地號相鄰處之陽台、花台均設有經建管機關核准施作之外牆，而209-7 地號本即與系爭建物相鄰，且地形呈三角形，該三角形除一面臨仁德街外，另二面均與系爭建物相鄰接，於該處設置廣告招牌，本即會有被系爭建物陽台、花台之合法外牆遮蔽之情事發生，與被告有無在該處陽台加裝窗戶、花台設置鐵欄杆、開窗無關。況依原告所提照片（卷宗第41頁中間、第109 頁、第111頁）原告於209-7 地號上所設置之「生命禮儀包辦」招牌，均清晰可辨，自花台方向，透過鐵欄杆觀看，亦尚能辨明招牌內容（參卷宗第41頁下方），並無如原告所稱無法昭示於公眾之情，縱被告於系爭建物之陽台加裝窗戶、花台開窗、加鐵欄杆與建築法規有違，亦屬行政機關公權力是否介入，執行拆除之範疇，核與私權之紛爭無關。原告所稱系爭建物有上開違建事由，致其209-7 地號土地之所有權行使受到妨害，經核與事實不符，自難採信。
二、原告提起本件訴訟，係屬權利濫用：
（一）按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148 條第1 項定有明文。查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737 號判例參照）。
（二）原告主張其廣告招牌於94年間經新竹市政府許可設置，係在被告興建系爭建物之前，惟為被告否認之，並以原告先前於209-7 地號上所設招牌為不合法，經新竹市政府核發99年3 月2 日府工使字第0000000000號違章建築拆除通知單（卷第34頁）在案，嗣原告另於99年3 月29日第二次設立目前之廣告招牌，縱為合法，亦在系爭建物於98年2 月25日興建完成並取得使用執照之後，且原告故意製作成僅
112 公分長、56公分寬之小招牌，再依據民法第767 條第
1 項中段規定提起本件訴訟，顯屬權利濫用等語置辯。經查，原告確於209-7 地號上設立先後二次不同之廣告招牌，第一次設立之內容為：「包辦土葬、火葬、葬儀、撿骨」，第二次即目前設立者則為：「生命禮儀包辦」，且在97年12月17日即系爭建物外觀已大致完成惟尚未完工時，原告仍使用第一次所設置之招牌，此有被告提出之圖二、
四、六照片（卷第62、63頁）為憑；復查，原告於94年6月14日向新竹市政府申請之府工使招字第2 號招牌廣告、樹立廣告許可證之廣告設置地點為新竹市○○街○ 號，與本件廣告招牌所設立之地點不符，是原告稱系爭「生命禮儀」招牌自94年起即屬合法設置，洵屬無據。又上開新竹市政府99年3 月2 日拆除通知單所載違建地點係○○街0號即系爭建物「之前」、違建現場簡圖亦標示「209-7 地號上」等情，可見原告在此之前，於209-7 地號土地上所設立之廣告招牌，並未經合法申請。而系爭「生命禮儀包辦」招牌則係自99年7 月8 日取得新竹市政府99府工使招字第2 號招牌廣告及樹立廣告許可證（參卷宗第40頁）後始為合法，且其樹立之時間應在系爭建物98年2 月25日取得使用執照之後，故被告所稱原告於系爭建物興建完成後，始設立系爭「生命禮儀包辦」招牌，核屬有據，應堪採信。原告稱其於94年間即在209-7 地號土地上設立合法之廣告招牌云云，洵非有據，無可採信。
（三）原告之「生命禮儀包辦」廣告招牌既設立在系爭建物建造完成之後，竟未慮及遭遮蔽的可能性而選擇以現況樹立，與一般商業利益考量顯有不符。再者，參諸目前台灣各地廣告招牌設置之態樣，遭受其他招牌或障礙物阻擋視線之情形，所在多有，斷不能因此即認為有妨害所有權行使之情事，進而要求將所有障礙物均予拆除，此等主張顯有悖於社會現實，亦阻礙經濟生活的發展；且原告雖主張因其系爭招牌遭遮蔽而無法達成宣傳事業及開創交易機會，並增加營業收益之目的，惟對於其所受之損害或可能獲得之利益，未有適當之說明。是在被告之系爭建物並未實質侵犯原告之土地所有權情形下，原告行使民法第767條第1項中段之所有權妨害除去請求權，所能獲得之利益堪認微小，卻對他人之不動產造成較大損失，揆諸前開判例意旨，訴請拆除他人不動產，即有違公共利益，並以損害他人為主要目的，而有權利濫用情事至明。
三、綜上，系爭建物對原告所有209-7 地號土地所有權之行使，並無妨害；且原告於系爭建物完工後，另行設置易被遮住視線之招牌，再以招牌被遮蔽視線為由，請求拆除被告合法興建之雨遮及花台，亦屬權利之濫用，故原告本件訴訟，核無理由，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後，或與本件無涉，或於判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
柒、據上結論，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 21 日
民事第一庭 法 官 蔡孟芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 21 日
書記官 蕭宛琴