臺灣新竹地方法院民事判決 102年度訴字第268號原 告 徐福文被 告 徐康文上列當事人間清償債務事件，本院於民國102年12月16日辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣貳拾陸萬陸仟貳佰捌拾肆元，及自民國一０二年四月二十四日起至清償日為止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意、請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1、2、7款、第255條第2項分別定有明文。本件原告起訴時，就其主張代被告清償積欠土地銀行200萬元債務部分，原係主張依消費借貸返還之法律關係，請求被告給付其200萬元及法定遲延利息，嗣於一０二年十二月十六日言詞辯論期日，追加依代償返還之法律關係為請求，並表示與原主張之消費借貸返還之法律關係為選擇合併之關係等情（見卷三第291頁正面），核原告此一訴之追加，係基於同一基礎事實而為，且不妨礙被告之防禦及訴訟之終結，被告就上開訴之追加亦無異議，而為本案之言詞辯論（見卷三第291頁背面），應視為同意，是原告所為上開訴之追加，揆諸前開規定並無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：
（一）兩造係兄弟關係，緣被告前於民國94年間，向第三人林庭羽借貸新台幣(下同)179萬元，95年間被告陸續清償29萬元，尚有尾款150萬元未清償，因第三人林庭羽不時向兩造父親徐慶煊騷擾，要父親督促被告還款，因被告無力償還，父親徐慶煊只好於95年7月間拿自己土地設定抵押，並以自己為借款人，邀同原告為連帶保證人，向土地銀行貸得200萬元，幫被告先清償其積欠林庭羽此筆債務及被告積欠他人之債務共計200萬元，並與被告約定該銀行貸款債務200萬元由被告負責清償，貸款利息並由被告負責繳納，且被告一再因其自身之債務無法處理而連累家人，才先於95年7月1日出具乙紙切結書予原告，承諾若未清償上開土地銀行貸款債務200萬元時，願意將以後分割到的財產出售償還，且另於95年7月14日書立乙紙保證書給兩造之父母親，保證必會按月清償上開貸款債務。孰料被告其後竟未按時繳交貸款利息，於96年間父親徐慶煊不得已向原告求助，原告眼見父親抵押予土地銀行之土地可能遭銀行拍賣，只好答應將父親先前於89年間因欲贈與予原告之子，而於當時先登記在原告名下、坐○○○鎮○○段54
0、540-1地號應有部分均各二分之一之土地（以下簡稱系爭土地，重測後地號變○○○鎮○○段20、19地號）出售他人，所得之部分價金200萬元，先借予被告，俾供其清償上開土地銀行之貸款。然被告就其積欠原告上開之借款債務200萬元，至今迄未清償。至被告雖主張系爭土地於89年間當時，僅係因父親為協助原告取得農會資格，始暫時登記在原告名下，父親並無贈與原告之意，父親始為實質上所有權人，96年間係父親出售其所有之系爭土地，無條件幫被告清償債務乙節，並非事實，概因原告早於89年之前，即已取得農會會員資格，是父親贈與、登記系爭土地在原告名下，本係有意將該等土地贈與予原告之子，惟因當時原告之子未成年，乃將土地先贈與過戶予原告，與原告之農會會員資格毫無關係。且從原告簽立之前述切結書、保證書之內容，可見父親絕無被告所稱無條件幫其清償債務之情，是被告上開主張顯屬不實而不可採。
（二）嗣於96至97年間，被告又陸續向原告借款三次，金額分別是20萬元、20萬元、10萬元，惟未書寫借據，因被告積欠原告之借貸金額已高達250萬元，98年1月間，苗栗縣政府就徵收「祭祀公業聖母祀」所有坐落苗栗縣○○鎮○○段
649、664、666、667、685、698號土地〔頭份大橋（第一期）新建工程用地〕之補償金暨利息，於扣除稅款後合計9,808,696元，因兩造均為上開祭祀公業之派下員，兩造均可受領分配徵收款各50萬元，因被告積欠原告前揭借款未清，是當時兩造之母親徐周鴛鴦代領被告之50萬元並交予原告後，向被告表示該50萬元理應先用來清償給原告，但因被告執意只願意先清償20萬元，最後即取走該50萬元中之30萬元，至此，以原告尚欠被告之20萬元徵收款返還債務與被告積欠原告之96、97年間借款債務50萬元債務相抵銷結果，被告尚積欠原告該部分之借款債務為30萬元，被告並於98年2月12日簽立乙紙借據（原證五）交由原告收執，加計被告上開積欠原告之債務200萬元，合計被告尚積欠原告債務共為230萬元，然原告迄今仍未清償，是原告爰本於借貸之法律關係，請求被告清償230萬元；倘法院就原告為被告清償積欠土地銀行之200萬元債務，認兩造間未成立借貸關係，原告亦追加主張依「代償債務款返還」之法律關係為請求。又原告就被告積欠之上開款項，其中200萬元部分，基於兩造間係兄弟親屬關係，原告原本有在考慮不向被告追償，係因被告於兩造父母親死後，一再無端對原告提起民刑事訴訟，令原告心寒，原告始於今年間決定繼續向被告追償，被告質疑原告刻意選在父母死亡後求償，係別有用心云云，委難採信。
（三）又兩造母親徐周鴛鴦於100年11月1日死亡，可請領農保死亡津貼153,000元，全數遭被告領走，其中原告基於應繼分四分之一可分得38,250元(繼承人計有：長子即原告丁○○、次子即被告乙○○、三子丙○○、長女徐閨秀共四人)，此部分一併向被告請求返還，是以上總計原告得向被告請求清償之款項為2,338,250元。
（四）雖被告以：原告未交付其領取之父母親死亡時之勞保死亡給付，其中被告可分得之合計52,200元，及被告已代繳之母親遺產稅78,264元，其中原告應分攤之19,566元，及原告就頭份鎮公所原出租予兩造父親之外攤四十四號攤位，於父親死亡後，原告私自侵占該攤位遺產，擅自向該攤位承租人所收取之五年租金，其中未繳付予被告之52,500元，及侵占屬父母親遺產之山上筍園租金，其中被告可分得之16,000元，而對原告加以主張抵銷云云。惟查，因被告於父母親死亡時，不具勞工身份，而原告因具勞工身份，且有繳納勞工保險費，始得於父母親死亡時，基於原告自身之勞工保險契約，領取父母死亡時之勞保死亡給付，被告自無權分配該金額。又之所以會衍生母親之遺產稅78,264元，係因被告自行放棄農用地免稅之資格，趕在五年內將其繼承取得母親遺留之土地，贈與給其妻，始生要繳納母親所遺土地之遺產稅情事，該稅款既係因被告自身之事由而產生，原告自不需分擔。又山上筍園之租金是承租人劉松興直接交給母親或兩造之兄弟丙○○，伊未曾收取過。至於外攤四十四號攤位，雖原來係父親名義向頭份鎮公所承租，惟之後於九十六年間承租人已變更為伊，且係母親指示伊如此辦理，伊自有權收取該五年之租金，且伊收取該五年租金後均全數交付予母親，是被告主張以上開金額加以抵銷云云，並無理由。
（五）至被告另主張：原告盜領父母親之存款，對原告構成侵權行為，此部分被告對原告得主張之損害賠償債權為336,296元，並藉以主張抵銷乙節，原告予以否認。概因伊太太領取母親郵局存款十六萬元，係為支付母親之醫療費用，至於辦理解除伊父親在土地銀行之定存並轉匯入母親帳戶，及領取父親在農會之活期存款72000元，係伊母親會同伊一起辦理，領得之農會存款係作為父母親當時生活、就醫之費用，其後母親考量前開伊父親之定存款，原係屬原告所有，母親遂再將該筆解約而匯入其帳戶之定存款，轉存到伊名下，故伊並無被告所稱盜領父母親存款、侵占遺產之情事，未對被告構成侵權行為，此亦有苗栗地檢署一０一偵一一八五號、一００偵六七二二號確定不起訴處分書之認定可證，是被告據以主張抵銷云云，亦屬無據。況被告於父親死亡後，已向苗栗地方法院具狀聲明拋棄對父親遺產之繼承權，並經該院准予備查在案，是被告對父親之遺產既已無繼承權，其再主張原告侵占父親之遺產（包括存款、外攤四十四號攤位之租金等），對其構成侵權行為，主張以損害賠償債權加以抵銷云云，亦無理由。
（六）爰本於借貸款返還、代償債務返還款及給付母親死亡農保死亡津貼之分配款之法律關係，對被告為本件之請求，並聲明：１、被告應給付原告2,338,250元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；２、訴訟費用由被告負擔；３、原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則辯稱：
（一）原告於85年間向父親吵著要分家產，目的是要趕在89年前，加入農會會員以享農保津貼及較低之農(健)保費用等福利，父親當時僅答應將系爭土地先借給原告（形式上係以贈與之方式移轉登記予原告），俾原告得以登記入農會取得會員資格，並未贈與系爭土地予原告或其子，父親仍為該土地之所有權人，此從父親之遺囑未有任何贈與系爭土地予原告或其子之記載，及父親有多名孫子，不可能獨厚原告之子可知。又父親就被告積欠訴外人林庭羽之150 萬元債務，原與被告約定由其先以另筆土地向台灣土地銀行貸款後予以清償，惟被告需負責清償台灣土地銀行之貸款債務，被告因此先簽立原證三、四之切結書、保證書，惟其後父親因念及被告要扶養三名小孩，負擔沈重，且父親也有無條件資助其他小孩之情，乃改為無條件同意幫被告清償積欠林庭羽之債務，此從父親親自為被告處理、清償林庭羽債務事宜，並收回借據及取得還款收據之情，亦可證明。其後父親為清償上開台灣土地銀行之貸款債務，乃於九十六年間出售系爭土地予第三人，所得價金3,004,200元，其中200萬元用以清償台灣土地銀行之上開貸款債務，剩餘之1,004,200元，父親則以其自己名義存定存作養老之用，由此，益證系爭土地於出賣前原係父親所有，且係由父親無條件幫被告清償積欠林庭羽之債務，絕非由原告代為清償，兩造間並無該200萬元借款債務關係存在，亦無代償關係可言，否則，原告為何未於96年父親身體尚健康時，或100年母親身體尚健康時，向被告提出請求，而係在父親往生之6、7年後，始行提出？況依民法第126條及第127條之規定，本件原告請求權已罹於5年或2年之時效。
（二）原告隱瞞上開徵收補償金分配款作業，不讓被告知道，並利用年邁不識字之母親代領被告得獲配之50萬元，意圖私吞，經被告發現後，於九十八年二月十二日在母親住處協調，母親要求原告先交還被告二十萬元，原告始於當時先提領十萬元，在母親及小舅甲○○見證下交付予被告，並於當天在其工作○○○鎮○○路台元紡織廠前，再交付被告十萬元，尚欠被告三十萬元。又被告否認有於九十六、七年間向原告借款合計五十萬元，原告雖提出借據加以主張，惟該借據之內容，被告係完全依原告及母親之意思而書寫，被告自己並不太清楚其內容，是該借據不得作為原告請求之依據。
（三）又原告有侵占父母親之遺產、財產，並獨自領取父母親死亡後，勞保局發放之勞保死亡津貼，情形如下：
１、原告父親原向頭份鎮公所承租有內攤十四號、外攤四十四號攤位，並將該二個攤位出租予他人以收取租金，其中外攤四十四號攤位，一個月出租租金為3,500元，一年為42,000元，嗣父親於九十六年十月間因病至林口長庚醫院住院，詎原告竟於當時，偽造被告及兩造另一兄弟丙○○之印章及名義，書立推舉書，擅自將該四十四號外攤辦理變更為其本人名義，並自九十六年十月間起，至一０二年十月底為止該期間，除其中由訴外人丙○○，收取自九十九年十月三十一日起至一百年十月三十一日止該期之租金外，其餘之共五年即五期之租金，均由原告私自向承租人收取共計21萬元（即42,000元×5＝210,000元），則以父親目前共有四位繼承人計算，原告應返還予被告之此一攤位租金計為52,500元（即210,000元÷4＝52,500元）。至原告主張其收取上開之攤位租金後，均交予母親乙節，被告予以否認。
２、原告私自向承租人，收取父親所遺土地即山上筍園之租金，一期為32,000元，共收取二期計64,000元，此部分被告得請求16,000元（即64,000元÷4＝16,000元）。
３、原告利用父親於96年10月11日中風住進加護病房意識不清之際，趁機竊取父親存摺、印章，盜領父親在頭份農會之活期存款72,000元，並偽造文書辦理解除父親原在台灣土地銀行之定存1,004,200元及盜領父親在該銀行之活存198,324元，並利用當時年邁不識字、不知情之母親，將其中合計1,198,024元先轉帳存入母親在土地銀行頭份分行之帳戶，並於父親死亡告別式之後，於97年2月間再轉帳至原告位於土地銀行之帳戶內，扣除原告當時支付父親之醫療費84,837元」，合計共盜領取得父親之存款1,185,187元（即72,000元＋1,198,024元－84,837元＝1,185,187元）挪為己有。原告主張上開父親帳戶內存款之提領及解約、轉帳事宜，係母親所主導辦理，均係用作父母生活費及父親醫療費之用云云，並非事實。又原告另利用母親於100年10月住進苗栗為恭醫院，同月21日住進林口長庚醫院加護病房之際，推由其妻趁機竊取母親郵局存摺、印章、金融卡，並以金融卡數次盜領母親存款合計16萬元。是原告上開盜領父母親之存款並挪為己有，已對被告構成侵權行為，合計此部分被告得請求原告給付之金額為336,296元【即（1,185,187元＋160,000元＝1,345,187元）÷4＝336,296元】。
４、原告於父親在九十七年二月十日死亡後，於同年三月十七日以自己名義向勞保局申領取得父親死亡之勞保死亡津貼104,400元，復於母親在一００年十一月一日死亡後，於同年十二月十二日，以自己名義向勞保局申領取得母親死亡之勞保死亡津賠104,400元。因被告亦具勞工身分，當時應僅係由原告代表，向勞保局申領上開款項，故原告領得後，應將其中被告可分得之四分之一款項交付予被告，惟原告迄未支付，故此部分被告得向原告請求52,200元（即104400×2÷4＝52,200元）。
（四）另兩造父親原名下土地之地價稅8,278元，母親原名下土地之地價稅9,322元，以及母親之遺產稅78,264元，本應由兩造及其他繼承人共同負擔，惟經被告先代墊付繳納予稅捐機關後，迭次向原告請求其應分擔額，原告均拒不支付，此部分被告得向原告請求支付23,966元（即8,278元＋9,322元＋78,264元＝95,864元，95,864元÷4＝23,966元），加上各繼承人應補繳母親喪葬費不足款，每人1,800元，故此部分合計被告得向原告請求25,766元。又稅捐機關會核課母親之遺產稅78,264元，並非因被告在五年內將繼承自母親之土地，辦理贈與登記在被告之妻名下所致，而係因該等土地如要免徵遺產稅，必需要農用，但因兩造及其他繼承人均未務農，無法被認定符合農用之要件，是並非因被告個人之事由所致，原告藉此主張其不需分擔母親之遺產稅云云，顯無理由。
（五）綜上，被告並未積欠原告借款、代償等債務合計2,300,000元，況縱有（純係假設語氣）積欠，被告亦得以原告積欠被告之上開債務合計782,762元（即30萬元＋52,500元＋16,000元＋336,296元＋52,200元＋25,766元＝782,762元）加以主張抵銷。至於原告主張兩造母親徐周鴛鴦於100年11月1日死亡後，被告已領取其農保死亡津貼153,000元，此部分原告得分配四分之一即38,250元部分，被告並不爭執。又原告勾結代書，偽造被告對父親遺產拋棄繼承之聲請書而送予苗栗地方法院，惟已經苗栗地方法院於一０一重家訴字第九號事件，判認被告對父親之遺產繼承權仍存在，且已判決確定，是原告主張被告對父親之遺產已拋棄繼承而無權再主張云云，應非可採。並聲明：１、原告之訴駁回；２、訴訟費用由原告負擔。
三、本件兩造間不爭執之事項：（見卷三第170頁）
（一）被告積欠訴外人林庭羽之150萬元，係兩造父親徐慶煊以自己名下的土地為擔保，於95年7月間向頭份之臺灣土地銀行所貸得之金額償還之，該筆貸款之借款名義人為徐慶煊，連帶保證人係原告，之後於96年6月間原告名義下之系爭土地所有權出售予訴外人張聖筠，總價款得款0000000元，其中200萬用以清償上開銀行之貸款債務，餘款0000000元，係以徐慶煊名義存定存。
（二）98年1月間，苗栗縣政府就徵收「祭祀公業聖母祀」所有坐落苗栗縣○○鎮○○段649、664、666、667、685、698號土地〔頭份大橋（第一期）新建工程用地〕之補償金9,808,696元，因兩造均為上開祭祀公業之派下員，可分配徵收款各50萬元，被告所有該徵收款50萬元，係由兩造之母親領取之後，交付給原告。
（三）被告領取母親之農保死亡津貼共計153,000 元，原告依其應繼分之計算應分得38,250元，此部分金額，被告尚未交付給原告。
(四) 原告於父母親過世後，有各領取父母親死亡之勞保死亡給
付各104400元，原告就領取之上開金額，目前並未支付任何款項給被告。
(五) 兩造父親過世後所得領取之農保死亡給付153,000元，係於領取後匯至兩造母親位於頭份農會之帳戶內。
(六) 被告已代繳母親名下土地之地價稅金9,322 元及父親名下
土地之地價稅金8,278元，就此部分金額，原告合計應負擔4400元，尚未支付被告。
(七) 原告尚欠被告有關母親之喪葬費1,800元。
（八）就坐○○○鎮○○段○○○○號土地之四期休耕補助費用，農會係匯至兩造母親位於頭份鎮農會帳戶內。
（九）被告有代繳母親之遺產稅78,264元，原告就此部分金額，尚未支付任何款項給被告。
（十）被告對於原告所提之原證一至原證五之形式真正，不爭執。
（十一）就頭份鎮外攤第44號攤位，原告於96年10月22日提出之推舉書，其中被告之簽名、用印，係未經被告之同意，由原告所簽立。
（十二）被告對原告等在苗栗地院提起回復繼承權訴訟，已經該院以一０一年度重家訴字第九號判決，判認被告對被繼承人徐慶煊如該判決附表所示之遺產之繼承權存在，且已確定。
四、本院之判斷：茲本件兩造間有爭執，應予以審究者，在於：（一）就上開以系爭土地出售所得之價金200萬元，用以清償兩造父親徐慶煊名義向土地銀行之貸款200萬元債務，是否該當原告借貸二百萬元予被告，或原告有償為被告代償該200萬元債務？抑或當時原告係在父親主導及配合父親要求之下，被動提供系爭土地出售之價金，而無償為被告清償積欠土地銀行之二百萬元債務？系爭土地於九十六年間出售當時，是否屬於原告所有？抑兩造父親仍為實質上所有權人？原告主張其就此對被告享有二百萬元之借貸款返還或代償債務返還之債權，是否有理由？（二）被告於96年、97年間，有無向原告借得50萬元？是否已清償予原告？此部分之借款債務，被告尚積欠原告多少？（三）被告以原告未交付其領取之父母親死亡時之勞保死亡給付，其中被告可分得合計52200元，及被告已經代繳之母親遺產稅78264元，其中原告應分攤之19566元，及原告領取之五期外攤44號攤位租金，其中未繳付被告之52500元，及原告領取筍園租金而未支付予被告之16000元，加以主張抵銷，有無理由？（四）被告以原告盜領父親在土地銀行之存款0000000元、農會存款72000元，及利用其妻盜領母親在郵局之存款160000元，扣除原告支付父親之醫療費84,837元，主張此部分被告對原告享有336,296元之侵權行為損害賠償債權，並加以主張抵銷，有無理由？（五）原告本件請求被告給付款項，有無理由？如有理由，數額為多少？爰予以論述如下：
（一）就上開以系爭土地出售所得之價金200萬元，用以清償兩造父親徐慶煊名義向土地銀行之貸款200萬元債務，是否該當原告借貸二百萬元予被告，或原告有償為被告代償該200萬元債務？抑或當時原告係在父親主導及配合父親要求之下，被動提供系爭土地出售之價金，而無償為被告清償積欠土地銀行之二百萬元債務？系爭土地於九十六年間出售當時，是否屬於原告所有？抑兩造父親仍為實質上所有權人？原告主張其就此對被告享有二百萬元之借貸款返還或代償債務返還之債權，是否有理由？
１、原告主張九十六年六月間，其基於父親之請託及要求，將其所有之系爭土地出售他人，得款3,004,200元，其中200萬元代為清償父親為借款名義人、其為連帶保證人之向台灣土地銀行之貸款債務二百萬元，而該貸款債務，依父親與被告原於九十五年間之約定，係應由被告負責清償乙節，有其提出之系爭土地登記謄本、土地異動索引表、買賣過戶之土地登記申請書、台灣土地銀行借據、原證三切結書、原證四保證書影本在卷為憑（見卷二第一二三至一二六、一二八至一三
一、一六九頁、卷一第十、十一頁），被告亦不爭執上開書證之形式上真正，也不否認兩造父親於九十六年六月間將原告名義之系爭土地出售，所得價金中之二百萬元，係用來清償積欠台灣土地銀行之貸款債務二百萬元乙節（見卷二第一七六頁背面）。而觀之原證四被告書立之保證書內容，被告於九十五年七月間已向父母表明就台灣土地銀行上開之二百萬元貸款債務，由其按月負責清償完畢，不會讓父母負擔一切保證事項，另依原證三被告書立予原告之切結書，被告亦於九十五年七月間，向原告切結表示上開台灣土地銀行二百萬元貸款債務由其負責清償之意旨。又參諸上開土地登記謄本、土地異動索引表，亦可看出系爭土地係兩造父親早於八十九年間，即以贈與名義登記所有權在原告名下，依土地法第四十三條「依本法所為之登記，有絕對效力」之規定，即應認父親於當時，即已將系爭土地所有權贈與並登記予原告，已屬原告所有，且距離九十六年間出售之時，已有數年之久，參以證人即兩造之姐姐徐閨秀證稱表示：父親有去找原告商量，要賣掉實質上屬原告該房所有之系爭土地，拿賣得之錢幫被告還債務，系爭土地本來父親是要給原告兒子即父親的長孫，但因長孫年紀太小，就登記原告之名字，實質上就是要給原告他們那房，並非實質上仍屬父親所有。於父親生前，有聽其講過系爭土地要給原告該房，因我與原告比較孝順父母親，故父親也有給我一筆土地，而父親也有給原告上開土地等情（見卷二第一七五頁背面、第一七六頁正面），是原告主張其於九十六年間有應父親之要求，出售其所有、而非實質上仍屬父親所有之系爭土地，並將所得價款中二百萬元，代為被告清償上開銀行債務乙節，即非無稽。
２、惟按消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第四百七十四條第一項已有規定，是消費借貸契約，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，亦有最高法院98年度台上字第1045號判決足稽。本件原告主張兩造間，就以系爭土地出售之價金，幫被告清償其積欠土地銀行之二百萬元債務乙事，兩造間有成立二百萬元之消費借貸契約關係，既為被告所否認，依前所述，即應由原告負舉證之責。原告固舉出原證３被告書立予原告之切結書、原證４被告書立予兩造父母親之保證書，及證人即兩造之姐徐閨秀之證述為證，並以其已以系爭土地售價中之二百萬元為被告清償積欠土地銀行之二百萬元債務，以為依據，惟查：
⑴、經細繹上開切結書及保證書之內容，再佐以因被告積欠訴外
人林庭羽一百五十萬元債務，乃由兩造父親於九十五年七月間以自己為借款人，原告為連帶保證人，向土地銀行貸得二百萬元，其中一百五十萬元持以為被告清償積欠林庭羽之債務觀之，可見當時係因被告無力清償積欠林庭羽之一百五十萬元債務，兩造父親因此屢遭林庭羽督促還債而困擾，乃商得原告同意擔任連帶保證人，並以自身為借款人，向土地銀行借得二百萬元，以幫被告清償積欠林庭羽之債務，惟兩造之父因考量原告擔任該筆借款之「連帶保證人」之不利益，為保障原告之權益，且表示其非無償為被告向土地銀行借款，以清償被告積欠林庭羽之債務，乃於向土地銀行借款之前，先與被告約定，並要求被告出具原證三之切結書予原告，表示上開土地銀行之借款債務由被告負責清償，否則，被告保證願將日後分到之財產拍賣償還之情，暨要求被告出具原證四之保證書，以向兩造父母保證表明就上開土地銀行之二百萬元借款債務，其願按月負責償還六萬元至足額二百萬元為止，不讓父母需擔負一切保證之還款責任等情。是從上開被告簽立切結書、保證書之緣由、過程及該等文書之內容以觀，尚無從看出原告有借貸二百萬元或一百五十萬元予被告之借貸雙方之契約合意內容，故原告無從以上開原證三、四之切結書、保證書，證明兩造間有合意成立二百萬元或一百五十萬元之借貸契約關係。
⑵、又依前所述，固然因被告未能依其簽立之切結書、保證書，
而清償以兩造父親名義為借款人，向土地銀行所負之該二百萬元借款債務，並因而於九十六年六月間，以出售系爭土地所得價金中之二百萬元，用以清償土地銀行該筆債務，惟查，就出售系爭土地之過程而言，原告主張：「（當時是誰要你去賣這些土地？）父親和我討論的...」、「（當時你父親找你討論時，有無找被告一起討論？）沒有」、「（為何沒有找被告一起討論？）因為我父親向我提好幾次，我本來不答意，我說被告捅的簍子，為何要我去負責，後來父親和母親一直拜託我幫忙，我才答應。」、「（你父親有無將這些事情告訴被告？）我不知道。」等情（見卷二第八十二頁），而被告則表示：「（你父親當時要賣這些土地時，有無告訴你，土地的名義人是原告？）沒有。」等情（見卷二第八十二頁背面），準此，可見於九十六年六月間出售原告名下之系爭土地，用以籌措清償土地銀行債務之資金，乃出於兩造父親之意思及主導下所為，原告係基於父母親之請託及要求，才被動勉強同意而配合辦理，兩造間就此一事宜並未碰面洽商，兩造之父親亦未就該土地價金二百萬元之支用及被告就該二百萬元應否及如何返還予原告，予以協調兩造雙方洽商處理，而原告當時亦未就此，要求被告洽商解決，甚或要求被告就此再簽立書面文件以資憑證，是雖然為被告清償土地銀行二百萬元欠款債務之款項來源，係來自於出售原告名下系爭土地之價金，惟綜合上開之事證及過程觀之，實難認兩造雙方間，已就原告主張之二百萬元款項，直接或間接（透過父親之居中協調）達成借貸之意思合致。
⑶、兩造之姐即證人徐閨秀固到庭證稱：「借的時候，原告有跟
我提，被告向他借200萬元」、「（你在苗栗地檢，100年度偵字第6722號案件，你作證提到賣土地的300餘萬元，其中200萬元清償債務，餘款100餘萬元，父親說要給原告之子讀書使用，這與原告去辦理你父親土銀的定存解約，有無關係？）父親說賣土地的300餘萬元，其中200萬元，等於是原告先借給被告...」等情（見卷二第一七六頁正面），惟查，依前開所述，已難認兩造間就該土地出售價金二百萬元之支用，直接或間接（透過父親之居中協調）達成借貸之合意，且倘兩造父親當時之想法，有將該二百萬元之支用，作為被告向原告之消費借貸款，衡情兩造父親於當時應會直接向兩造表明該想法，並請兩造就此細節進一步洽商處理，而非如上開所述均付之闕如，是證人徐閨秀所稱父親告訴她其中二百萬元等於係原告借給被告乙節，尚無從據以認定兩造已成立二百萬元之借貸關係。至於原告向證人徐女表示被告有向其借貸該二百萬元乙節，因證人徐女僅係聽信原告之言而加以轉述，此部分亦難作為兩造間有成立該二百萬元借貸關係之證據。
⑷、綜上所述，依原告上開之舉證，難認其已就兩造間於九十六
年六月間，以出售系爭土地中之二百萬元價金，為被告清償積欠土地銀行二百萬元債務乙事，雙方間已因此有二百萬元借貸契約之借貸合意之成立乙節，盡其舉證之責任，是原告就此主張其對被告享有二百萬元之消費借貸款返還債權云云，難以成立。
３、至就原告主張其就上開二百萬元之土地出售款，乃係有償代為被告清償其積欠土地銀行之債務，是其得依代償款返還之法律關係，訴請被告給付其二百萬元乙節，惟此為被告所否認，並辯稱如上，經查：
⑴、兩造之父於九十五年向土地銀行貸得二百萬元，其中一百五
十萬元係用來幫被告清償積欠林庭羽之債務，當時兩造父親為保障居於該銀行借貸連帶保證人身分之原告權益，有要求被告簽立原證三之切結書予原告，惟其後於被告未依約定負責清償該筆土地銀行債務後，經過兩造父親之主導及向原告之請託及要求，原告始被動同意並配合出售其名下之系爭土地，並就價金中之二百萬元，用來清償被告所應負責清償之積欠土地銀行之債務二百萬元乙節，此均已如前述，原告固據此及前述原證三、四文件之內容，主張此係其有償代為被告清償積欠土銀之債務，是其得向被告請求返還此筆二百萬元之代償款。惟查，系爭土地固然係於八十九年間即登記在原告名下，而屬原告該房所有，惟係兩造父親當時所贈與，原告並非有償而取得，此參系爭土地之登記謄本可明；再者，於九十六年間出售系爭土地以幫被告清償積欠土銀債務之當時，因被告在外仍積欠有債務（此為原告所不爭），而原告並未負債，其當時之經濟狀況顯較被告為優，本於兄弟間情誼，原告本有可能願資助被告，而不與被告計較該款項之情形；又出售系爭土地之所得價金3,004,200元，其中之二百萬元用來清償被告之債務，剩餘之1,004,200元，因土地屬原告所有而出售，是該剩餘款1,004,200元之價金，衡情乃係屬原告所有（至該剩餘之1,004,200元價金，實質上確屬原告所有乙節，詳後之論述），惟當時原告亦未堅持取回，而仍以父親之名義存定存等情，再參諸原告於以系爭土地出售款中之二百萬元，幫被告清償土地銀行之二百萬元債務後，於當時，兩造之父親均未就被告應如何返還原告該二百萬元款項乙事，找來兩造加以協調處理，而原告當時亦未就此事要求被告處理、確認並簽立書面以資保障，兼以當時係因兩造父親出面、主導，而要求原告配合出售受贈之土地，以替被告清償債務，甚至原告之後於九十八年二月十二日，與被告就雙方間之債權債務加以會算而簽立原證五之借據時，亦就前開出售系爭土地幫被告清償債務乙事之求償事宜，完全隻字未提等情，是本院綜合上開事證及情節，認兩造父親當時要求原告，配合出售系爭土地以幫被告清償債務時，兩造之父親及原告，應已有無償為被告清償、處理該債務之認知，原告亦已有不再向被告追討該部分款項之意思。
⑵、至原告所舉之原證三切結書、原證四保證書之文書，依前開
所述，乃係九十五年七月間當時，兩造父親要以自己為借款名義人、原告為連帶保證人，向土地銀行借款以替被告清償積欠林庭羽債務時，為要保障原告之權益，所要求被告簽立者，惟因之後於九十六年六月間，在兩造父親主導之下，已以原告先前受贈之系爭土地售價中之部分款項，幫被告清償欠土銀之債務完畢，此一情形，已與先前兩造父親於九十五年七月間要求被告簽立該切結書及保證書之情形有所不同，且從兩造於父母親過世後，就父母親遺產分配之相關協議，原告均未要求被告於協議書內，納入原證三切結書被告對原告所保證之內容等情（見卷二第三十三頁至三十六頁），準此，可認原告於九十六年六月間系爭土地出售，並以售價款之部分幫被告清償欠土地銀行債務時，已有不再堅持、主張原證三切結書內，所載對被告權利之意思，是尚不得以上開原證三、原證四之文書內容，作為原告於九十六年六月間當時，係有償地為被告清償債務之認定依據。
⑶、從而，原告主張其對被告享有代償二百萬元債務之代償款返還請求權，尚屬無法證明，而無從成立。
（二）被告於96年、97年間，有無向原告借得50萬元？是否已清償予原告？此部分之借款債務，被告尚積欠原告多少？
１、原告主張於96至97年間，被告另又陸續向其借款三次，合計借得50萬元，嗣於98年1月間，苗栗縣政府因徵收兩造所屬「祭祀公業聖母祀」之土地，就兩造所各可領取之徵收補償金五十萬元，其中被告部分，係由母親代領後，交予原告，被告發現後，要求原告全數返還該五十萬元，其後原告返還其中三十萬元予被告，雙方並因此就原告對被告所負徵收補償費返還債務，及被告對原告所負上開五十萬元借款債務加以結算結果，被告尚積欠原告三十萬元，雙方並因此簽立原證五借據，在場並有兩造之舅舅甲○○當見證人乙節，已據原告提出被告所不爭執內容為被告所擬之原證五借據在卷可憑（見卷一第十二頁），且經見證人，即證人甲○○到庭證稱表示：該借據內容是當時兩造所談好者，當時兩造在洽談時，被告承認欠原告五十萬元，且表示已還原告二十萬元，尚欠三十萬元，即根據此內容寫了借據，並要伊簽名作證，伊記不清楚到底當時在場時，原告係交十萬元或二十萬元予被告，但當時兩造就已經談好被告還欠原告多少錢，就寫了借據，確實原告在場有交錢給被告，但金額伊記不清楚等語（見卷二第三００頁），核與借據及原告主張之情相吻合，堪信為實在。
２、雖被告辯稱：當時原告經伊發現擅領其徵收補償費五十萬元後，僅返還伊二十萬元，尚欠伊三十萬元，且伊於九十六、七年間未向原告借五十萬元，伊當時係依原告及母親之意思而書寫該借據之內容，且當時並不清楚該借據之內容等語。惟此為原告所否認。查，證人甲○○證稱表示：就借據內容，被告非完全照原告及兩造母親之意思而書寫，是兩造協調好內容，且被告承認有欠原告錢，才寫借據，且該借據也是被告自己寫的字等情（見卷二第三００頁背面）。是被告上開所辯，已有疑義。參以被告係一已成年及智慮正常之人，且上開借據之內容文義明確，並非艱澀難懂，而借據內容又牽涉到被告自身權益，衡情被告應無在不清楚其文義，又違背自己意思之情況下，書寫對己不利內容之文件，是被告上開所辯顯不可採。從而，原告主張：被告就其於九十六、九十七年間，另再向原告借得之五十萬元債務，於九十八年二月十二日，經與原告就其積欠被告之徵收補償費返還債務結算、抵償結果，被告尚積欠原告三十萬元之借款債務之情，堪以認定。且因借款返還請求權之時效期間係十五年，是被告以原告該請求權之時效期間為二年或五年，而作時效之抗辯，尚屬無據。
（三）被告以原告未交付其領取之父母親死亡時之勞保死亡給付，其中被告可分得合計52200元，及被告已經代繳之母親遺產稅78264元，其中原告應分攤之19566元，及原告領取之五期外攤44號攤位租金，其中未繳付被告之52500元，及原告領取筍園租金而未支付予被告之16000元，加以主張抵銷，有無理由？
１、按被保險人之父母、配偶或子女死亡時，依左列規定，請領喪葬津貼：一被保險人之父母、配偶死亡時，按其平均月投保薪資，發給三個月；同一種保險給付，不得因同一事故而重複請領，勞工保險條例第六十二條第一款、第二十二條定有明文。又被保險人於保險效力開始後停止前，發生保險事故者，被保險人或其受益人得依本條例規定，請領保險給付，同條例第十九條第一項亦有規定。本件兩造之父母先後於九十七年二月十日、一百年十一月一日死亡之後，係由原告以其為勞工保險被保險人之地位，分別向勞工保險局申請取得父母死亡之保險給付各104,400元之情，已如前述。且依上開條例第二十二條、第十九條第一項之規定，於兩造父母死亡時，僅得由於其父母死亡當時，具有勞工保險被保險人身分之子女其中一人，向勞保局申領，未具有勞工保險被保險人身分之子女，因其無權向勞保局申領該項死亡保險給付，自亦無權於其他兄弟姐妹一人申領取得該項勞保給付時，向申領者主張分配該金額。經查，被告於其父母先後於九十七年二月十日、一百年十一月一日死亡時，均未參加勞工保險，未具有勞工保險之被保險人身份乙節，有本院依職權查得之被告「被保險人投保資料」一份在卷可憑（見卷三第二四三頁背面），而被告對該等資料內容亦表示無意見（見卷三第二九二頁正面），則揆諸上開之規定及說明，被告無權向勞保局請求給付其父母死亡之勞保給付，自亦無權請求原告分配其受領之金額，是被告主張此部分可扣抵52200元乙節，並無理由。
２、就被告已繳納母親之遺產稅78264元，原告已不爭執。雖原告主張係因被告自行放棄農用地免稅之資格，趕在五年內將其繼承取得母親遺留之土地，贈與過戶予其妻，係因被告個人事由，始生要繳納母親遺產之遺產稅情事，此部分遺產稅應由被告自行負擔，惟此為被告所否認，辯稱：係因母親遺產中屬於農地部分未經農用，始無法免繳遺產稅，與其贈與給其妻無關等語。查，原告已自承其母親遺產中之土地，其中有一筆即五一三地號未經農用乙節（見卷二第三０一頁正面），且原告就其上開主張乙節，並未進一步舉證證明，則就兩造母親遺產稅之產生，難認係因被告個人之事由所致，原告既同係兩造母親四位繼承人之一，亦同負有繳納該遺產稅之責任，從而，被告主張此部分原告應負擔四分之一即一九五六六元，並據以主張抵銷，即屬有據而應予准許。
３、被告主張原告父親原向頭份鎮公所承租內攤十四號、外攤四十四號攤位，並將該二個攤位出租予他人以收取租金，其中外攤四十四號攤位，一個月出租租金為3,500元，一年為42,000元，嗣父親於九十六年十月間因病至林口長庚醫院住院，原告於當時未經被告同意，蓋用被告名義之印文及簽名而書立推舉書，擅自將該四十四號外攤辦理變更為其本人名義，並自九十六年十月間起，至一０二年十月底為止該期間，於其中之共五年，向承租人收取該攤位租金共21萬元（即42,000元×5＝210,000元）乙節，已據被告提出市場攤位租金收據影本（見卷一第一九八頁）為證，且有頭份鎮公所據本院之函查後，函覆稱：中華市場外類第四十四號攤位使用人如下：九十一年七月一日至九十六年十月二十二日攤位使用人為徐慶煊，同年十月二十二日因攤位使用人重病，丁○○申請變更使用人至今等情，及檢送之推舉書等資料在卷可憑（見卷三第五十九頁、第八十二頁），而原告亦不爭執其未經被告之同意書立該推舉書，予以變更攤位承租人為其個人一人名義，及該攤位出租他人，年租金係42,000元，且自九十六年變更為其名義後，迄一０二年十月為止，期間其有帶母親至承租人處，由其向承租人領取共五期即五年之租金乙節（見卷三第一六九頁）。準此，原告既未經被告之同意，私自將原屬父親名義之外攤四十四號攤位之承租人名義，於父親病重之際，變更為其自己，並以該攤位單獨承租人之地位自居，轉租他人而收取共五年之租金，則被告主張當時原告充其量僅能視為家族代表而擔任該攤位之承租人，轉租所得之租金，不應由原告一人獨得乙節，即非無據。至原告雖主張其係受母親之指示，而書立該推舉書變更攤位承租人為其自己一人名義，且其收取該五期之租金後，均轉交予母親，惟此為被告所否認，而原告就此未能進一步舉證證明（見卷三第一六九頁背面），所述即難憑採。雖原告另主張：被告已向苗栗地方法院表示拋棄對兩造父親遺產之繼承權，並經該院准予備查在案，是被告對父親之遺產既已無繼承權，其即無從再對原告主張該外攤四十四號攤位之權利乙節，惟此為被告所否認。經查：
⑴、兩造之父親生前於95年3月1日書立遺囑分配遺產，檢附分配
明細表，並載明其中坐落苗栗縣○○鎮○○段000○○○段
000 0000地號等三筆土地，由本件兩造及訴外人丙○○按三分之一比例分配，其餘所示之土地，自山頭涼亭起算，依其子女出生順序公平面積取得，由其子女按四分之一比例分配，並親筆簽名於遺囑之情，有被告提出之該份遺囑影本在卷可參（見卷一第九十七至一百頁），堪信為實。而揆諸兩造父親所書寫上開之遺囑內容，業已符合民法第一一九０條所定自書遺囑之要件，應認已發生自書遺囑之效力。又於兩造之父親過世後，曾有兩份經繕打完成之協議書，其內載明依據被繼承人徐慶煊95年遺囑與分配明細表，協議分配被繼承人遺留之財產之情，有被告提出之該二份協議書影本在卷可憑（見卷二第三十三至三十六頁）。而觀諸該二份協議書所載之分配方式雖略有不同，簽名或蓋章表示同意協議書內容之繼承人亦略有不同，且未經兩造等徐慶煊之全體繼承人簽名或蓋章同意，尚未對徐慶煊之全體繼承人發生協議分割遺產之效力。惟查，其中一份協議書載明「茲因乙○○個人問題至法院拋棄繼承其名下應分得遺產，故其應分得遺產暫以母親徐周鴛鴦名義登記，待問題排除後徐周鴛鴦女士應無條件移轉名下土地…於乙○○名下或其指定第三人。由徐周鴛鴦名義登記之土地…，如母親徐周鴛鴦百年後，無條件由乙○○一人繼承。」，並有徐閨秀、丁○○之簽名、蓋章及兩造母親之蓋章；另一份協議書則載明「茲因乙○○個人問題至法院拋棄繼承其名下應分得遺產，故其應分得遺產暫以母親徐周鴛鴦名義登記，待問題排除後徐周鴛鴦女士應無條件移轉名下土地…於乙○○名下或其指定第三人。由徐周鴛鴦名義登記之土地…，如母親徐周鴛鴦百年後，無條件由乙○○一人繼承。」，並有丙○○之簽名及兩造母親之蓋章，準此，足證二份協議書關於上開事項均有相同之約定，顯示由本件被告乙○○先辦理拋棄繼承，其應繼分暫時以母親名義登記，待問題排除或母親百年後，再移轉登記於乙○○名下，乃當時徐慶煊之繼承人間之共識，並非本件被告乙○○有欲終局拋棄對徐慶煊之遺產繼承權，而將其應繼分歸屬其他繼承人所有，且訴外人丙○○、徐閨秀及本件原告既然曾於某份協議書簽名或蓋章表示同意，則對於上開事項之約定，自不得諉為不知。
⑵、按表意人無欲為其意思表示所拘束之意，而為意思表示者，
其意思表示，不因之無效，但其情形為相對人所明知者，不在此限；民法第86條定有明文。查本件被告固已於九十七年四月九日，具狀向苗栗地方法院，表示拋棄對被繼承人徐慶煊遺產之意思表示乙節，此有原告提出之民事聲請狀影本在卷可稽（見卷二第四十頁至四十二頁），並經苗栗地方法院准予備查而發生拋棄繼承之法律效力，惟依上開所述，可見被告心中並無拋棄繼承之真意，無欲受其拋棄繼承之意思表示所拘束，此亦為本件原告及訴外人丙○○、徐閨秀所明知，則依民法第86條規定，本件被告自得對明知之原告及訴外人丙○○、徐閨秀，主張其拋棄繼承之意思表示為無效，且其對被繼承人徐慶煊之繼承權仍屬存在。而被告經對本件之原告及訴外人丙○○、徐閨秀，向苗栗地方法院訴請判決確認其對徐慶煊之遺產繼承權存在，亦經該院於一０二年十月十五日以一０一年度重家訴字第九號判決，確認本件被告對徐慶煊如該判決附表所示遺產之繼承權存在，並經確定乙節，有被告提出之該判決及確定證明書影本各一份在卷可參（見卷三第一三四至一四八頁、第二六二頁），則原告以被告業已對徐慶煊之遺產表示拋棄繼承，被告不得再向原告主張上開外攤第四十四號攤位之租金權利乙節，即難憑採。
⑶、查，因該外攤第四十四號攤位自九十九年十月三十一日起至
一百年十月三十一日止該年之租金，係由訴外人丙○○而非原告所收取，已據被告陳稱在卷（見卷三第一三二頁），並有卷二第二八三頁之收據影本可參，是於兩造母親於一百年十一月一日死亡前，就原告所收取自九十六年十月間起至九十九年十月三十日止共三期即三年合計126,000元之租金（即42,000元×3），即應由包括兩造及其兄弟姐妹，加上母親共五人所分配，是被告得獲分配之金額為25,200元（即126,000元÷5），至就兩造母親於一百年十一月一日死亡後，其中自一百年十一月一日起至一０二年十月底，共二年即二期之租金合計84,000元，應由包括兩造及其兄弟姐妹共四人所分配，是被告得獲分配之金額為21,000元（即84,000元÷4），合計此部分被告得向原告請求而主張抵銷之金額，即為46,200元（即25,200元＋21,000元）。
４、至被告主張：原告私自向承租人，收取父親所遺土地即山上筍園之租金，一期為32,000元，共收取二期計64,000元乙節，惟為原告所否認，而被告就此未能舉證證明（見卷三第五十一頁背面），則被告進而主張此部分其得向被告請求16,000元（即64,000元÷4＝16,000元），並據以主張抵銷云云，即無可採。
（四）被告以原告盜領父親在土地銀行的存款0000000元、農會存款72000元，及利用其妻盜領母親在郵局之存款160000元，扣除原告支付父親之醫療費84,837元，主張此部分被告對原告享有336,296元之侵權行為損害賠償債權，並加以主張抵銷，有無理由？
１、被告固主張原告於九十六年十月間，利用父親重病住院時，竊取父親在頭份鎮農會及土地銀行頭份銀行之存摺及印章、定存單，而擅自自頭份鎮農會父親帳戶內提領現金72,000元，並利用年邁且不知情母親之名義，擅將父親在土地銀行頭份分行中之定存解約後，合計轉匯1,198,024元至母親在土地銀行頭份分行之帳戶，並於父親死亡告別式之後，於97年2月間再轉帳至原告位於土地銀行之帳戶內，扣除原告當時支付父親之醫療費84,837元」，合計共盜領取得父親之存款1,185,187元乙節，惟原告否認有盜領父親上開款項之事實，並陳稱如上。查，系爭土地於九十六年六月間經出售他人後，所得之價金，其中之1,004,200元，係以原告父親之名義，在土地銀行頭份分行存定存，惟之後該定存於九十六年十月十一日經解除並轉入原告父親在土地銀行頭份分行之活期帳戶內共1,004,200元，並於同日自該活期帳戶轉匯共1,198,024元至兩造母親徐鴛鴦位於土地銀行頭份分行之帳戶，之後並於九十七年二月二十六日自兩造母親上開帳戶內，轉匯1,100,000元至原告位於土地銀行頭份分行帳戶內，且兩造父親在頭份鎮農會之帳戶，於九十六年十月十一日被提領現金72,000元之情，有被告提出之兩造父親在土地銀行頭份分行帳戶之往來明細、在頭份鎮農會帳戶之往來明細及原告在土地銀行頭份分行帳戶之往來明細影本各一份在卷可憑（見卷二第一三二、一三四、一三三頁）。
２、又證人徐閨秀已到庭證稱：「父親說賣土地的300餘萬元，...剩餘的100多萬元，是要給原告的兒子讀書，至於原告去辦理父親土銀定存解約，我不清楚。」等情（見卷二第一七六頁正面），核與其在苗栗地方法院檢察署證稱：因為二弟乙○○在外積欠債務，不得已才變賣父親原先過戶登記予被告（即本件原告）之子之土地，變賣所得300餘萬元，其中200萬元清償債務，餘款100萬元部分，父親則說是要給被告（即本件原告）之子讀書使用等語（見卷二第一三八頁之苗栗地方法院檢察署100年度偵字第6722號不起訴處分書第三頁），大致相符。雖被告否認證人徐閨秀上開證述之真實性，惟查，兩造既均係證人徐閨秀之弟，本同有姐弟情誼，且證人徐閨秀於本件無何特別之利害關係，其與被告間亦無何特別之怨隙或糾紛存在，並經具結在案，衡情其應無干冒偽證罪刑責，而故意偏袒原告、為不實證述之必要，是其上開證述內容，應堪採信為實。參以系爭土地之所有權人，於九十六年間出售當時，係原告之名義，準此，出售系爭土地所得之價金，於幫被告清償土地銀行貸款債務後，剩餘之1,004,200元，雖當時仍以兩造父親名義存定存，惟依兩造父親之本意，應係有給予原告，以供其子（即兩造父親之長孫）就學使用之規劃，亦即實質上係屬原告所有。且經查此筆定存款之金額即1,004, 200元，已占前述自兩造父親於土地銀行頭份分行帳戶內，所輾轉匯至原告帳戶之金額即1,198,024元之大多數。
３、按「文書內印章及作押既均屬真正，雖由他人代為立據而除有確切反證外，自應推定為本人授權行為，如主張印章被盜用應負舉證責任。」，此有最高法院95年台上字第2943號裁判意旨可資參照，經查，原告辦理其父親上開之定存解約、轉匯及提款等事宜，均已持具帳戶所有人即其父親相關之帳戶存摺、印鑑章及證件以為憑辦，是被告主張原告係竊取父親之證件及盜領父親之上開款項，既為原告所否認，被告即應負舉證之責任。又於九十六、九十七年間當時，因兩造父親生病就醫（有原告提出之兩造父親之診斷證明書、手術及麻醉同意書等就診資料可憑，見卷三第一五八至一六一頁）等兩造父母親當時之就醫、生活支出及花費，在在均需要金錢支付，自有從其等金融帳戶內提領金錢加以支應之必要，此從被告亦自陳原告領取之存款，其中84,837元用以支付父親醫療費之情，即可得知，且在此之前，兩造父母亦因生活花費等支出，而有自其等之金融帳戶提領款項之需求，因原告係兩造父母親之長子，與父母親之關係尚屬密切，則衡諸一般常情，原告之父母親為支應其等就醫、生活花費相關支出之實際需要，應係事先於意識狀態清楚時，授權原告可取具其等之存摺、印章等金融帳戶證件資料，以辦理其等帳戶內款項之提領。參以上開轉匯入原告帳戶之款項，其中大部分係屬原告所有土地之出售款，並經兩造父親表明該等土地出售款歸原告所有，而原告轉匯之1,198, 024元，扣除屬原告所有之土地出售款1,004,200元後，僅餘19萬多元，加上兩造父親在頭份鎮農會被提領之72,000元，合計為26萬多元，此一數額亦難認與兩造父母親在該段期間內所需之就醫、生活費用等相關一切支出數額顯不相當等情，是原告主張其未盜領父親存款，而係獲授權所為，領出之錢係供父母親花費使用乙節，即非全然無稽，被告主張原告係於父親不知情及違反父親意願之下，竊取父親之帳戶存摺、印章及證件，並盜領父親之上開款項乙節，即應進一步舉證證明。惟因被告就此未能舉證證明，則其主張原告當時辦理父親定存解約及帳戶內款項1,198,024元之轉匯及提領72,000元，乃係盜領父親之存款，並對被告構成侵權行為乙節，即難憑採。且經兩造之兄弟即訴外人丙○○，指訴原告竊取兩造父親之上開帳戶存摺、印鑑章，並盜領兩造父親之上開存款為由，而告訴原告涉犯刑法竊盜及偽造文書罪嫌，惟已分經苗栗地方法院檢察署及台灣高等法院台中分院檢察署檢察官，以無從認定原告有竊盜、偽造文書行為，或竊盜罪之告訴期間已過為由，對原告為不起訴處分，並已確定之情，亦有被告提出之二份不起訴處分書影本在卷可參（見卷二第一三六至一四五頁）。
４、至被告主張原告利用其妻於母親重病時，先後盜領母親之郵局存款共16萬元，對被告構成侵權行為乙節，惟原告否認其及其妻有盜領母親之郵局存款，並陳稱領出之款項係供母親就醫、生活花費等使用等語，經查，上開16萬元郵局存款之來源，乃係由兩造母親位於頭份鎮農會之帳戶，提領出28萬元後，之後再將該28萬元轉存為兩造之母在頭份郵局之定存，並於定存到期後再轉存到兩造之母位於頭份郵局之活期存款，嗣原告之妻有於一百年十月間，分別以兩造母親在上開頭份郵局活期帳戶之金融卡，提領各60,000元、20,000元、5,0000元、9,000元等多筆款項乙節，應為兩造所不爭執，且據台灣苗栗地方法院檢察署檢察官調查認定在案可參（見卷二第一四六至一四七頁正面），並有兩造之母在頭份郵局該帳戶之往來明細表影本在卷可參（見卷二第一四九頁）。又證人即兩造之舅舅甲○○於偵查中證稱：因為徐閨秀偕同姐姐徐周鴛鴦（即兩造之母）到頭份鎮農會提領現金28萬元後就轉入定存，其並保管定存單，後來因為徐周鴛鴦中風需要開銷費用，所以其便將定存單交給丁○○處理等情（見卷二第一四七頁）。且查，兩造之母係於一百年間因罹病中風等，而陸續至為恭紀念醫院、長庚醫院等醫療院所就醫，之後並住於安養中心有一段相當期間之情，此有兩造母親之為恭紀念醫院診斷證明書、苗栗縣私立慈愛長期照顧中心探訪登記表、被告在調解委員會書寫之文件影本可參（見卷一第一四七至一五０頁），自需相當之就醫、日常花費及安養中心之費用支出。參以被告於偵查中證稱：「我在母親於一百年十一月一日亡故當天，有拿到頭份郵局之存摺及晶片金融卡，並領取十一萬二千元做為母親之喪葬費用，之後就將存摺、印章及晶片金融卡交由告訴人（即丙○○）保管。」等情（見卷二第一四七頁背面），是原告主張其妻以母親之郵局金融卡領得之款項，係用來支付母親當時之就醫及生活費用等支出乙節，即非無據。又因原告及其妻分為兩造之母之
子、媳，長期照料患病之母親，支出瑣細，且與母親間關係密切，又係長子及長媳，是原告之妻能持有其母在頭份郵局帳戶之金融卡，以憑辦理提款事宜，衡諸常情，應係事先於兩造之母意識狀態尚清楚時，已獲其之授權。此外，因被告未能進一步舉證證明原告之妻確有盜領兩造母親郵局存款之事實，是被告以此主張原告對其構成侵權行為，亦難採信。且經兩造之兄弟即訴外人丙○○，指訴原告及其妻等人，涉嫌竊取兩造母親之帳戶存摺、印鑑章、郵局金融卡等證件，並以金融卡盜領母親之郵局存款等為由，而告訴原告及其妻等人，涉犯刑法竊盜及偽造文書罪嫌，惟已經苗栗地方法院檢察署檢察官，以無從認定原告及其妻等人有竊盜、偽造文書行為，對原告為不起訴處分並已確定之情，亦有被告提出之該份不起訴處分書影本在卷可參（見卷二第一四六至一四八頁）。
５、綜上，足認被告主張其此部分對原告享有336,296元之侵權行為損害賠償債權，並加以主張抵銷乙節，並無理由。
（五）原告本件請求被告給付款項，有無理由？如有理由，數額為多少？按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第三三四條本文定有明文。本件依前所述，原告對被告享有借款返還債權300,000元，且因兩造母親徐周鴛鴦於100年11 月1日死亡，可請領之農保死亡津貼153,000元，全數遭被告領走，其中原告應獲分配之38,250元，被告迄未支付予原告，是總計原告對被告享有之上開債權合計為338,250元（即300,000元＋38,250元＝338,250元），並均已屆清償期；而因被告亦對原告享有前述之包括：①外攤四十四號攤位之租金分配債權46,200元，及②被告先代墊支出父母親之土地稅款及母親之遺產稅款，合計95,864元（即8,278元＋9,322元＋78,264元），此部分得請求原告支付23,966元（兩造父母之繼承人連同兩造共四人，故係95,864除以四），加上③原告尚積欠被告有關代墊支出兩造母親之喪葬費用金額1,800元，是總計上開①至③項，被告得向原告請求支付之金額為71,966元（即46,200元＋23,966元＋1,800元＝71,966元），並均已屆清償期，則兩造間互負之債務經被告主張抵銷之結果，被告尚欠原告266,284元（即338,250元－71,966元＝266,284元）。從而，原告主張代償款項之返還、消費借貸款返還及母親死亡之農保死亡津貼之分配款請求權之法律關係，訴請被告給付其266,284元，及該金額自起訴狀繕本送達被告翌日即一０二年四月二十四日起至清償日為止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍，則屬無據，應予駁回。
（六）就原告勝訴部分，係屬所命給付之金額未逾五十萬元之判決，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請則失所附麗，應併予駁回之。
（七）本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。
參、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百八十九條第一項第五款，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
民事第一庭 法 官 鄭政宗以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
書記官 呂聖儀