臺灣新竹地方法院民事判決 102年度訴字第279號原 告 陳正文被 告 謝瑞美訴訟代理人 陳鄭權律師
何豐行律師被 告 松林不動產仲介經紀有限公司法定代理人 郝身靜訴訟代理人 羅煥耀上列當事人間損害賠償事件，本院於民國103年4月24日辯論終結，判決如下：
主 文被告松林不動產仲介經紀有限公司應給付原告新臺幣伍萬陸仟元，及自民國一百零三年四月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告松林不動產仲介經紀有限公司負擔百分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；又訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第262 條第1 、4 項、第255 條第1 項第
2 、7 款、第2 項分別定有明文。經查：
一、原告原僅對被告謝瑞美起訴，並依瑕疵擔保及解除契約之損害賠償法律關係為本件之請求，並聲明：「被告應賠償原告土地面積、無法使用部分的差價新臺幣（下同）64萬元，或解除契約並賠償原告14萬元」（見本院審訴卷第4 頁）。
二、嗣於民國102 年3 月4 日具狀追加盧良彥為被告，並聲明：「㈠訴訟費用由被告負擔。㈡退還仲介服務費。㈢賠償原告因此訴訟所增加的費用。㈣賠償土地面積無法使用之差價」（見本院審訴卷第41-42 頁）。再因上開仲介服務費56,000元為松林不動產仲介經紀有限公司（下稱被告松林公司）所收取，原告乃於102 年3 月28日當庭追加松林公司為被告，並撤回對盧良彥之訴訟（見本院審訴卷第59頁）。
三、原告後於訴訟進行中，改依契約解除後之回復原狀法律關係請求返還買賣價款，並依買賣契約第10條第3 項約定及內政部之成屋買賣契約範本請求違約金，並具狀變更聲明為：「㈠被告謝瑞美應給付原告280 萬元及法定利息。㈡被告應連帶給付原告42萬元。㈢被告松林公司應給付原告56,000元。
㈣訴訟費用由被告負擔」（見本院審訴卷第65-66 、71頁、本院訴字卷第20頁）。
四、原告最後確認本件係依物之瑕疵擔保之法律關係請求被告謝瑞美減少價金，並依系爭不動產買賣契約第7 條第6 項約定、不當得利之法律關係請求被告謝瑞美給付相當於租金之損害及違約金，暨依民法第567 、571 條、第535 條規定及債務不履行暨不當得利之法律關係請求被告松林公司返還仲介費，而於103 年4 月24日具狀確認本件訴之聲明為：「㈠被告謝瑞美應給付原告810,657 元及自民事補正起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈡被告謝瑞美應自101 年11月21日起至交付系爭房屋之日止，按日給付原告1,680 元。㈢被告松林公司應給付原告56,000元及自民事補正起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息」（見本院訴字卷第238 、240 頁）。
五、核原告撤回對盧良彥之訴訟，其訴訟代理人當庭並未提出異議，視為同意撤回；另原告追加松林公司為被告，被告松林公司並未表示異議，而為本案之言詞辯論，視為同意追加；又原告起訴時以瑕疵擔保及解除契約之損害賠償法律關係為請求權基礎，後於訴訟程序進行中改依契約解除後之回復原狀法律關係、買賣契約第10條第3 項約定及內政部之成屋買賣契約範本為請求，最後確認本件對被告謝瑞美之請求權基礎為物之瑕疵擔保、民法第179 條及不動產買賣契約書第7條第6 項約定，對被告松林公司之請求權基礎為民法第567條、535 條及債務不履行之法律關係，核係於基礎事實同一下追加、變更訴訟標的，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論，合於前開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)緣坐落新竹縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）及其上210 建號建物（門牌號碼：新竹縣○○鄉○○街○○巷○ 弄○○號房屋，下稱系爭房屋），本係被告謝瑞美所有，被告謝瑞美於101 年9 月18日委託被告松林公司代為銷售，經覓得買主即原告後，兩造於101 年9 月25日簽訂不動產買賣契約書，約定價金為280 萬元，而上開房地亦於101 年11月
1 日移轉登記至原告名下。
(二)本件原告購買系爭房屋及土地係為自住，並已為相當之規劃，故原告於第一次看屋時即確認系爭房屋坐落之土地是否確有40坪，而將之列為買賣契約之重要事項，上情亦經證人盧良彥證述明確。詎被告謝瑞美未詳實告知系爭土地之使用情形，刻意隱瞞系爭土地內有12.4479 坪為崖地，致使原告判斷錯誤而買受，影響原告對於系爭土地之實際使用，增添建築之限制，造成原告蒙受巨大損失，是以，本件買賣標的顯有價值及效用減少之瑕疵，被告謝瑞美為出賣人，應負物之瑕疵擔保責任，原告自得依物之瑕疵擔保規定請求被告謝瑞美減少價金。
(三)本件依鼎漢不動產估價師事務所之不動產鑑定報告書所載，其鑑定系爭土地平坦地27.5729 坪，一坪價格為75,302元，評估總價額為2,076,295 元；崖地12.4479 坪，一坪價格為10,178元，評估總價額為126,690 元，就此原告沒有意見。
但建物部分以價格日期之重建成本價格每坪56,366元勘估建物每坪總成本，再考慮累積折舊，求出建物成本價格每坪為17,924元，再乘以建物面積26.2570 坪，得到建物總成本價格為470,630 元，原告認為不合理，因重建價格應該是對後手而言，原告認為本件應以建物出售時之剩餘價格計算比較合理，系爭房屋為加強磚造，於69年6 月興建，至買賣時已經建築32年多，依政府公布之固定資產耐用年數表，加強磚造房屋之耐用年數為35年，上開建物幾已逾耐用年限，已無何價值，為此原告認為兩造之買賣應減少價金，其計算方式為平地減崖地之差價乘以崖地之坪數，核計為810,657 元【（75,302元(平地) －10,178元(崖地) ）×12.4479 坪】。
(四)又系爭房地於101 年11月1 日移轉登記完畢，被告謝瑞美至遲須於101 年11月12日交屋，後兩造協議於101 年11月20日完成交屋，惟因買賣標的有上述之瑕疵而沒有點交，且被告謝瑞美也繼續使用，為此原告自得依民法第179 條及不動產買賣契約書第7 條第6 項約定，請求被告謝瑞美自最後期限之次日起，每逾1 日按買賣總價金萬分之6 計付違約金，即每日為1,680 元。
(五)另對於消費者而言，買賣標的之面積位置屬於重要資訊，尤其老舊之建物更為重要，如果有部分土地位於陡坡（崖地），此重大瑕疵勢必會影響使用及價格，被告松林公司之員工盧良彥未善盡其調查及據實告知義務，依據民法第567 、57
1 條、第535 條規定及債務不履行暨不當得利之法律關係，被告松林公司應退還仲介費56,000元。
(六)綜上，爰聲明：１被告謝瑞美應給付原告810,657 元及自民事補正起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
２被告謝瑞美應自101 年11月21日起至交付系爭房屋之日止，按日給付原告1,680 元。
３被告松林公司應給付原告56,000元及自民事補正起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
４訴訟費用由被告負擔。
５第一項聲明原告願提供現金或金融機關可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行。第三項聲明請依職權宣告假執行。
二、被告則以：
(一)被告謝瑞美部分：１被告業已依照系爭買賣契約之約定，將系爭房地以買賣為原
因移轉登記予原告所有，被告依約履行，並無違約之情事；反之，依系爭買賣契約第3 條約定，產權移轉登記完竣後，
3 個工作日內辦理交屋手續，被告已屢次通知原告及被告松林公司人員，辦理系爭房地點交事宜，惟均未獲置理，而未辦理交屋事宜，是本件係因原告拒絕點交，則原告請求每日1,680 元之違約金為無理由。況系爭買賣之尾款亦未給付予被告，故違約一方應係原告，而非被告。
２又被告均已依照系爭買賣契約所載面積全部移轉予原告，系
爭房地之面積並無短少，且系爭土地有地籍圖可憑，面積及位置均甚為明確，雖有陡坡情形，但兩造在簽訂系爭買賣契約前，原告本人已多次至現場勘察，原告對於系爭房地現況早已十分清楚，並經審慎考慮後，原告始同意簽訂系爭買賣契約，絕非交屋前才知房地現況，本件係原告對買賣標的之認知錯誤致錯估房屋價值，系爭房屋、土地本身並無瑕疵，實不應歸咎於被告。
３末查，就鼎漢不動產估價師事務所之不動產鑑定報告書所載
，其鑑定系爭房地合計總價額為2,673,615 元，對此被告認為該鑑定金額較一般行情市價為低，蓋因參酌被告松林公司提出之實價登錄表，系爭房屋對面的房地坪數與系爭房地坪數相同，且對面房地係以279 萬元成交，故被告認為本件鑑定金額實屬過低。
４綜上，爰答辯聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
(二)被告松林公司部分：本件被告松林公司所屬之銷售人員盧良彥曾帶原告至系爭房屋查看，原告於看屋時對系爭房屋感覺滿意，嗣原告再帶家人複看系爭房屋，於過程中，原告對於系爭房屋之坪數短缺問題並無提出任何異議，雙方最後同意以280 萬元簽訂不動產買賣契約書；之後原告提及要至現場丈量坪數，銷售人員盧良彥亦帶原告前往系爭房屋，惟原告每每表示現場沒有清空不方便丈量，實則丈量僅是直線測量，系爭房屋是否清空並無影響，直至買賣契約整個流程完成，被告謝瑞美於101年11月1 日將系爭房地移轉登記予原告，原告始於同年月20日交屋之時要求丈量坪數，發現系爭房屋與權狀上之坪數短缺約10坪左右，並要求減少總價款之百分之25，惟依內政部不動產交易實價查詢服務網資料顯示，101 年9 月同時期於系爭房地對面同地段之交易價為279 萬元，故原告並沒有買貴，而原告請求退還服務費部分，乃係仲介本該獲得之服務費，是原告請求減少價金及退還服務費，實無理由。
三、兩造不爭執事項：
(一)坐落新竹縣○○鄉○○段○○○ ○號土地及其上210 建號（門牌號碼：新竹縣○○鄉○○街○○巷○ 弄○○號房屋，下稱系爭房地），原係被告謝瑞美所有，被告謝瑞美於101 年9 月18日委託被告松林不動產仲介經紀有限公司（下稱被告松林公司）代為銷售，經覓得買主即原告後雙方於101 年9 月25日簽訂不動產買賣契約書，由被告謝瑞美以280 萬元出售系爭房地予原告，有一般委託銷售契約書、不動買賣契約書附卷可稽（見本院審訴卷第20-26 頁、訴字卷第112-115 頁）。
(二)系爭房地業於101 年11月1 日移轉登記予原告，有土地及建物謄本可查（見本院審訴卷第27-28 頁）。
(三)系爭土地登記面積為132.3 平方公尺，系爭房屋為二層建物，每層登記面積為43.4平方公尺，經測量後，系爭房屋坐落於系爭土地之面積占91.15 平方公尺（約27.57 坪），其餘
41.15 平方公尺（約12.45 坪）之土地為房屋後方之崖地，有土地及建物謄本可稽，並據本院囑託新竹縣新湖地政事務所測量屬實，有勘驗測量筆錄及複丈成果圖足憑（見本院審訴卷第27-28 頁、本院訴字卷第27-30 頁）。
四、本院之判斷：原告主張：原告購買系爭房屋及土地係為自住，並已為相當之規劃，故原告於第一次看屋時即確認系爭房屋坐落之土地是否確有40坪，而將之列為買賣契約之重要事項，上情亦經證人盧良彥證述明確，詎被告謝瑞美未詳實告知系爭土地之使用情形，刻意隱瞞系爭土地內有12.4479 坪為崖地，致使原告判斷錯誤而買受，影響原告對於系爭土地之實際使用，增添建築之限制，造成原告蒙受巨大損失，本件買賣標的顯有價值及效用減少之瑕疵，被告謝瑞美應負物之瑕疵擔保責任，爰請求被告謝瑞美減少價金，其計算方式應為平地減崖地之差價乘以崖地之坪數，核計為810,657 元【（75,302元
(平地) －10,178元( 崖地) ）×12.4479 坪】；又系爭房地因有上述之瑕疵而沒有點交，為此原告得依民法第179 條或不動產買賣契約書第7 條第6 項約定，請求被告謝瑞美自兩造約定點交日即101 年11月20日之翌日起，每逾1 日按買賣總價金萬分之6 即每日1,680 元計付違約金或返還不當得利；又被告松林公司未善盡調查及據實告知義務，爰依民法第567 、571 條、第535 條規定及債務不履行暨不當得利之法律關係，請求被告松林公司退還仲介費56,000元等情。被告謝瑞美則以：其業已依照系爭買賣契約所載面積，將系爭房地移轉登記予原告所有，並無違約情事，系爭土地雖有陡坡，但兩造在簽訂系爭買賣契約前，原告本人已多次至現場勘察，經審慎考慮後始簽訂買賣契約，絕非交屋前才知房地現況，本件係因原告對買賣標的之認知錯誤致錯估房屋價值，系爭房地並無瑕疵，實不應歸咎於被告，況被告已屢次通知原告及被告松林公司人員辦理點交事宜，均未獲置理，本件係因原告拒絕點交，故原告請求按日給付1,680 元，應屬無據等語置辯。被告松林公司則以：系爭房地買賣前原告曾提及要至現場丈量坪數，被告松林公司銷售人員盧良彥亦帶原告前往系爭房屋，惟原告每每表示現場沒有清空不方便丈量，實則丈量僅是直線測量，系爭房屋是否清空並無影響，直至簽訂買賣契約並將系爭房地移轉登記予原告，原告始於同年月20日交屋之時要求丈量坪數，發現系爭房屋與權狀上之坪數短缺約10坪左右，並要求減少總價款之百分之25，惟依內政部不動產交易實價查詢服務網資料顯示，101 年9 月同時期於系爭房地對面同地段之交易價為279 萬元，故原告並沒有買貴，服務費乃係仲介本該獲得之服務費，原告請求退還服務費，實無理由等語，資為抗辯。故本件兩造之爭點在於：㈠原告主張系爭買賣契約存在物之瑕疵，請求被告謝瑞美減少價金，有無理由？如有理由，其減少價金應為若干？㈡原告請求被告謝瑞美應自101 年11月21日起至返還系爭房屋之日止，按日給付原告1,680 元之不當得利或違約金，有無理由？㈢原告請求被告松林公司負債務不履行損害賠償責任，請求退還仲介費，是否有理由？茲分述如下：
(一)原告主張系爭買賣契約存在物之瑕疵，請求被告謝瑞美減少價金，應無理由：
１按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危
險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵；出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質，民法第354 條定有明文。次按買受人於契約成立時，知其物有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責；買受人因重大過失，而不知有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責；但故意不告知其瑕疵者，不在此限，民法第355 條亦有規定。而一般購屋者所重視及需要者乃房屋可供使用面積，故使用面積如有短少，且短少面積非小，勢必減少該房屋之效用及價值，而屬構成物之瑕疵。
２查原告主張「我在請證人（即被告松林公司仲介人員盧良彥
）議價時有問他系爭房屋坐落的土地是否確定有40坪，如果有40坪我就會同意議價，如果沒有就不用談了，證人有向我說廣告上記載的40坪是真的；我當時有特別向證人強調建地和建坪是不同的，建地就是土地，建坪是指每層的面積加總…，我與證人強調的是建地，要請證人確認是不是有40坪的建地，如果有我才會同意議價，證人和我說確定有40坪的建地…；議價之前我有問過證人，我會問的原因是因為當時我有去看另一戶廣告30坪空屋，系爭房屋廣告是40坪但堆滿傢俱，看完之後我覺得30坪那間感覺比較大，所以我就特別問證人，證人在現場有和我比土地的面積是門前馬路中線到後面廚房的範圍有40坪…，所以我認為房屋坐落的土地應該就是登記的40坪」等語（見本院訴字卷第82頁）。核與證人盧良彥於本院證述：我確實有在第一次看屋時向原告指出馬路中線到廚房圍牆有40坪，因為系爭房屋有加蓋，一般加蓋的狀況房屋蓋的範圍就是土地謄本登記的面積，所以我認定這個範圍是有40坪…，原告確實請我確定系爭土地是否有40坪，有40坪他才要購買，而我向他表示確實有40坪，並說這40坪就是馬路中線到後面廚房有40坪等語相符（見本院訴字卷第83頁）。堪證原告對於系爭房屋應有40坪左右之使用面積至為關切，而屬交易上之重要事項。
３次查，系爭土地登記面積為132.3 平方公尺，系爭房屋為二
層建物，每層登記面積為43.4平方公尺，經測量後，系爭房屋坐落於系爭土地之面積占91.15 平方公尺（約27.57 坪），其餘41.15 平方公尺（約12.45 坪）之土地則為房屋後方之崖地，此為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項第㈢點）。而系爭崖地面積為41.15 平方公尺（約12.45 坪），占系爭土地高達31% 之比例（41.15/132.3 ），致使系爭房屋坐落之基地面積僅餘91.15 平方公尺（約27.57 坪），且崖地坡度甚陡，難以利用，業據本院現場履勘屬實，並有照片附卷可參（見本院審訴卷第32-34 頁），佐以原告對於房屋使用面積至為關切，已如上述，故系爭房屋使用面積不如原告預期之情形，應認確有減少其契約預定效用及價值，而構成物之瑕疵。
４惟被告謝瑞美辯稱：我有和黃季慈（為賣方即被告謝瑞美之
仲介人員，亦為被告松林公司仲介人員）說廚房牆壁外的土地也是我的土地，但沒有說到哪裡，我說房子外面還有水溝，水溝外面還是我的土地等語（見本院訴字卷第89頁反面）。核與證人盧良彥於本院證述：被告謝瑞美或其仲介人員黃季慈並沒有向我說土地的範圍是馬路中線到廚房圍牆有40坪等語相符（見本院訴字卷第83-84 頁），經詢「如何得知土地範圍是這樣？」，證人盧良彥證述：系爭房屋有加蓋，一般加蓋的狀況房屋蓋的範圍就是土地謄本登記的面積，所以我認定這個範圍是有40坪等語（見本院訴字卷第83頁），由此可知證人盧良彥至現場帶看時，因見系爭房屋有加蓋情形，即逕行臆測房屋加蓋範圍即蓋滿系爭土地全部範圍，據以告知原告錯誤之訊息致生本件糾紛，並非出賣人即被告謝瑞美故意不告知瑕疵。
５查證人盧良彥證述：本件簽訂買賣契約前，原告已前往看屋
2 次等語（見本院訴字卷第80頁反面）。且原告亦自承：議價之前就有感覺到系爭房屋坐落的土地不到40坪，但因為當時有傢俱，所以可能因此感到比較小。（問：為何簽約前沒有再確認這個問題？）我一直請仲介請被告謝瑞美清空房屋以利測量，但因為當時房屋有住人，所以一直沒有清空，且一般房屋沒有確定買賣前也不會幫忙清空。（問：沒有清空仍可以測量？）原則上還是可以，但我們相信仲介，因為他們是專業等語（見本院訴字卷第82頁正反面）。原告既於簽約購買系爭房地前看屋2 次，且意識到系爭房屋使用面積可能未達40坪，雖屋內傢俱尚未清空，惟仍可自行測量面積，惟原告並未予以測量，難謂無重大過失；而兩造所簽訂之買賣契約，又未有被告謝瑞美保證系爭房屋使用面積40坪之記載；被告謝瑞美復無故意不告知系爭房屋並未蓋滿系爭土地之情形，依民法第355 條第2 項規定，被告謝瑞美自不負瑕疵擔保責任，從而，原告請求被告謝瑞美減少價金810,657元，為無理由。
(二)原告請求被告謝瑞美應自101 年11月21日起至返還系爭房屋之日止，按日給付原告1,680 元不當得利或違約金，亦無理由：
１原告另主張：兩造協議於101 年11月20日完成交屋，惟因買
賣標的有上述之瑕疵而沒有點交，且被告謝瑞美也繼續使用，為此原告得依民法第179 條及不動產買賣契約書第7 條第
6 項約定，請求被告謝瑞美自最後期限之次日起，每逾1 日按買賣總價金萬分之6 計付違約金云云。被告謝瑞美則以：
其已屢次通知原告及被告松林公司人員辦理系爭房地點交事宜，惟均未獲置理，本件係因原告拒絕點交，則原告請求每日1,680 元之不當得利及違約金應無理由等語置辯。２按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提
出時起，負遲延責任；在債權人遲延中，債務人無須支付利息；債務人應返還由標的物所生之孳息或償還其價金者，在債權人遲延中，以已收取之孳息為限，負返還責任，民法第
234 、238 、239 條分別定有明文。經查，證人盧良彥證述：交屋當天原告說要測量土地的面積，我和原告就到系爭房屋拿皮尺測量土地，結果原告表示土地坪數少了，就說我騙他，他不想要買系爭房屋了，並說要告我們（見本院訴字卷第80頁反面）。原告亦曾於本院自承：因為系爭不動產在訴訟中，我不敢入住交屋（見本院審訴卷第59頁反面）。佐以原告提起本件訴訟時，原係主張「被告應賠償原告土地面積、無法使用部分的差價，或『解除契約』並賠償原告14萬元」，訴訟中亦曾聲明請求被告謝瑞美返還280 萬元全部房地價款（參前揭壹、程序事項之說明），足認被告謝瑞美辯稱：本件因生面積不足之糾紛，故被告拒絕點交系爭房地乙節，堪信屬實。本件既因原告拒絕交屋，自屬原告受領遲延，稽諸上開民法規定，被告謝瑞美於原告受領遲延期間，除無須支付利息外，可收取之孳息縱係故意或過失而不收取者，亦不負遲延與償還責任，故原告請求被告謝瑞美應自101年11月21日起至返還系爭房屋之日止，按日給付原告1,680元之不當得利，為無理由。
３末查，系爭不動產買賣契約書第7 條第6 項固約定「本約如
屆最後期限乙方（指被告謝瑞美）仍不能點交時，乙方應自最後期限之次日起，每逾壹日按買賣總價金萬分之六計付違約金賠償甲方」（見本院審訴卷第21頁反面）。惟查本件係原告拒絕交屋，而屬原告受領遲延，非被告謝瑞美不能點交系爭房地予原告，已如上述，故而原告依上開約定請求被告謝瑞美應自101 年11月21日起至返還系爭房屋之日止，按日給付原告1,680 元之違約金，亦無所據，難予准許。
(三)原告請求被告松林公司負債務不履行損害賠償責任，請求退還仲介費，為有理由：
１按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或
為訂約之媒介，他方給付報酬之契約；居間人，關於訂約事項，應就其所知據實報告於各當事人；稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之，民法第565 條、第567 條第1 項、第528 條、535 條分別定有明文。查被告松林公司係以不動產仲介業務為主要營業內容，其服務內容，不僅須提供訂約之機會，尚包括「詳細產權調查」、「安全交易服務」及「交屋後之保障及服務」等，且須俟買賣雙方簽訂不動產買賣契約時，始能向委託人請求報酬，是系爭仲介契約係屬居間與委任之混合契約。次按，仲介業之業務，涉及房地買賣之專業知識，仲介業者針對其所為之仲介行為，既向消費者收取佣金，應就其所從事之業務負善盡預見危險及調查之義務。系爭房屋使用面積既經原告提及而屬於交易上之重要事項，被告松林公司即應負善良管理人之注意義務，善盡調查之能事，並詳予告知原告，以維委任人即原告之權益，且本件房屋使用面積短少情形非小，占系爭土地高達31%之比例，已如上述，故顯非難以查知之事項，此由原告交屋當日自行測量即能發現益資證明，然被告松林公司仲介人員盧良彥應注意能注意而疏未注意，除未進行測量外，更未詢問賣方被告謝瑞美本人或其仲介黃季慈，反而逕行臆測系爭房屋已加蓋滿系爭土地，而告知原告錯誤訊息，使原告未即時於購屋前參酌，錯失談判解決之空間，被告松林公司顯未盡善良管理人之注意義務，原告主張被告松林公司應依前開規定，負債務不履行之賠償責任，即屬有據。
２本件經送鼎漢不動產估價師事務所代為鑑價，該事務所以「
勘估標的之價格評估擬先運用買賣實例比較法及成本法求得建物及平坦宅地(A) 為一體的房地價格，並採土地貢獻學說，將前開房地價格減除建物重置成本價格後，求得平坦宅地
A 區塊之土地單價，據此，以平坦地（A 區塊）之土地單價為基準，按『崖地部分與平地地部分之關係位置與關係方位』、『考慮崖地之傾斜狀況』、『崖地部分面積與平坦地部面積之比率』等因素進行調整以求得崖地的正常價格（見本院訴字卷第153 頁），估價結果為：「平坦宅地（A 區塊）土地單價NT$75,302 （元/ 坪）」，「再以平坦宅地(A) 為比準對崖地(B) 進行價格調整，藉此得到勘估土地之價格為每坪55,046元」、「勘估土地之價格每坪為55,046元，而建物成本價格每坪為NT$17,924 元，故合計勘估房地總價額為NT$2,674,105元。計算式如下: ㈠土地價額：NT$55,046(元/ 坪) ×40.0208(坪)=NT$2,202,985元。㈡建物價額：NT$17,924(元/ 坪) ×26.2570(坪)=NT$470,630( 元) 。㈢房地一體價額：NT$2,202,985＋NT$470,630=NT$2,673,615(元)」（見本院訴字卷第167-170 頁）。
３原告雖主張：系爭房屋為加強磚造，於69年6 月興建，至買
賣時已經建築32年多，依政府公布之固定資產耐用年數表，加強磚造房屋之耐用年數為35年，上開建物幾已逾耐用年限，已無何價值，故兩造之買賣應減少價金，其計算方式為平地減崖地之差價乘以崖地之坪數，核計為810,657 元【（75,302元( 平地) －10,178元( 崖地) ）×12.4479 坪】云云（見本院訴字卷第235 頁）。惟按固定資產耐用年數表僅係政府提供納稅義務人辦理固定資產折舊標準，用以作為課稅依據，此觀諸所得稅法第51、52、53、54、57及121 條規定，即足窺見，是以該建物縱逾耐用年數35年，亦難據此認定已無任何價值，況本案不動產鑑定報告書確已鑑估系爭建物尚有470,630 元之市價，是以原告主張建物已逾耐用年限，無何價值，不應納入計算基礎乙節，已無可採；次查，系爭房地經鑑估結果，其市價應為2,673,215 元，扣除系爭建物市價470,630 元，土地市價為2,202,985 元，惟原告購買系爭房地價格為2,800,000 元，扣除系爭建物市價470,630 元，原告購得系爭土地之價格應為2,329,370 元，與系爭土地市價價格差距為126,385 元（2,329,370 －2,202,985 ），此部分為原告未獲得正確資訊之損害，足堪認定。原告於購買系爭房地時，固錯誤認知系爭房屋均位於40坪之平地上，惟若系爭房屋所在40坪土地均屬平地時，依鑑定報告鑑估結果，可知系爭土地之總價將逾2,329,370 元，依原告主張方式計算，將使原告就超逾2,329,370 元部分受有額外利益，惟原告就超逾2,329,370 元土地買價部分既未受有損害，基於無損害無賠償之法理，即不得主張該部分為其損失。原告主張減價計算方式未考量系爭房地（包括土地及崖地部分）為一整體交易標的，且未斟酌附近之交易行情暨建物價值，故非可採，併予說明。
(四)綜上所述，被告謝瑞美並無故意不告知系爭房屋並未蓋滿系爭土地之情事，原告依物之瑕疵擔保規定，請求被告謝瑞美減少價金，為無理由；又本件係原告拒絕點交而受領遲延，非被告謝瑞美給付遲延，故原告請求被告謝瑞美自101 年11月21日起至返還系爭房屋之日止，按日給付1,680 元不當得利或違約金，亦無理由。惟原告請求被告松林公司負債務不履行損害賠償責任，則有理由，又原告之損害額應為126,38
5 元，惟原告僅請求被告松林公司給付56,000元（見本院訴字卷第210 頁），未逾上開範圍，自應准許。從而，原告請求被告松林公司給付原告56,000元及自民事補正起訴狀繕本送達翌日（即103 年4 月25日）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息為有理由，應予准許，逾此範圍及對被告謝瑞美之請求，則無理由，應予駁回。
五、本判決第一項所命被告松林公司給付之金額未逾500,000 元，應依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定依職權宣告假執行。至原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經審酌後，認於判決結果均不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 20 日
民事第二庭 法 官 吳靜怡以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 103 年 5 月 20 日
書記官 許榮成