臺灣新竹地方法院民事判決 102年度訴字第20號原 告 張金添
張錦糖張錦煥張煥松張德全張淇亮張枝龍張鎮相張家昇（原名張阿統）張錦垣張煥霖張金標張政雄（即張銀燈之繼承人）上十三人共同訴訟代理人 蕭世光律師被 告 祭祀公業法人新竹縣張和昌法定代理人 張榮沐訴訟代理人 江肇欽律師上列當事人間確認派下權存在事件，本院於民國102 年8 月5 日辯論終結，判決如下：
主 文確認原告對被告祭祀公業法人新竹縣張和昌之派下權存在。
訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序事項：
一、訴訟已繫屬於法院者，關於祭祀公業記載，係以管理人自己名義為祭祀公業任訴訟當事人之方式記載，只須當事人欄內予以改列，藉資更正，不生當事人能力欠缺之問題（最高法院97年度第2 次民事庭會議參照）。本件祭祀公業張和昌，已於民國（以下除特別載明日據時期之年號外，餘下同）10
1 年5 月1 日登記為祭祀公業法人新竹縣張和昌，有法人登記證書在卷可稽（見本院101 審訴字第358 號卷，下稱審訴卷，㈠第122 頁），且原告亦聲請更正，爰改列祭祀公業法人新竹縣張和昌為被告，合先敘明。
二、派下權非單純之財產權，故民法所定一般遺產之繼承，於祭祀公業財產之繼承，不能為全部之適用（最高法院70年度第22次民事庭會議決議參照）。查張銀燈於本院審理中即101年9 月30日死亡，其繼承人雖有張政雄、張艾華及張羅玉英等3 人，然張艾華及張羅玉英均具狀陳報此派下員身分以男性為據，同意由張政雄一人繼承，且張政雄已於101 年10月30日以書面具狀承受訴訟（分見審訴卷㈠第163 頁、第202頁），核與民事訴訟法第176 條規定尚無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠原告與被告派下員之張姓先祖於清朝乾隆時代由13世祖「廷
斌公」、「廷江公」兄弟渡海來台，其中「廷江公」育有4子分別為「友信公」、「友賢公」、「友華公」及「友好公」（以上均為14世祖）。「友華公」再傳至「成平公」、「成元公」及「朝榮公」（以上均為15世祖）。成元公育有2子即張永發及張阿保，朝榮公亦育有2 子張德露及張夢鰲（以上均為16世祖），成平公則因無子女而絕嗣。
㈡原告全體之高曾祖父為「張永發」，原告張錦垣、張煥霖、
張錦煥、張煥松、張德全、張淇亮、張金標、張枝龍、張鎮相（下稱原告張錦垣等9 人）之祖父為「張阿廣」，張永發與張阿廣為祖孫關係。依被告所有坐落新竹縣○○鎮○○段下枋寮小段165 、166 、166-1 、166-2 、167 、167-1 、167-2 、167-3 、167-4 、167-5 、168 地號等共11筆土地登記謄本所載（下稱系爭土地），張永發與張阿廣2 人，先後於日據明治39年（即民國前6 年），及於日據大正4 年（即民國4 年）擔任被告之管理人；嗣張阿廣雖於13年7 月16日死亡，然直至87年10月12日改用電子處理土地登記作業為止，張阿廣均載為被告之管理人。
㈢系爭土地於75年3 月6 日重劃，編定為新竹縣○○鎮○○段
1700、1718、1719、1722、1723、1724、1759、1760地號等
8 筆土地，其中1700、1723、1724、1759、1760地號等5 筆土地已遭出賣，原告等人始悉未被列入被告之派下員名冊，渠等問被告現管理人張榮沐，其稱被告係由15世祖「朝榮公」囑咐其子孫設立，原告等人所屬之15世祖「成元公」無涉，原告均非被告之派下員等語。然原告之先祖張永發、張阿廣既為被告管理人，即應係被告之派下員，原告繼承先祖派下員資格，即屬被告之派下員，且依據74年編撰之「張氏族譜」，原告等人與被告現管理人張榮沐同在族譜內。
㈣「成元公」之第17世子孫「張双喜」因生活困苦，將系爭土
地持分之4 分之1 賣渡給「朝榮公」之第18世子孫「張金輝」，此有大正14年12月5 日渠等所簽訂之「公業派下持分土地賣渡證書」、「領收證書」可參。是以，被告之前身即祭祀公業張和昌若果僅有「朝榮公」之子孫為派下員，何來擁有系爭土地持分4 分之1 之「成元公」第17世子孫「張双喜」與「朝榮公」之第18世子孫「張金輝」簽訂「公業派下持分土地賣渡證書」之事實？顯見原告等人實為被告之派下員，是被告否認並拒絕將原告等人列為派下員，使原告對被告有無派下權存在確屬不明，且致原告在私法上之地位有不安之狀態，而此不安之狀態得以對被告之確認判決除去之，是有確認判決之法律上利益，故而，原告對被告提起本件確認派下權存在之訴，並聲明如主文第1 項所示。
二、被告則以：㈠祭祀公業條例第13條固有得提起訴訟之規定，惟此條文係針
對尚未辦理法人登記之祭祀公業所為之規範，且被告在辦理祭祀公業登記及法人登記之公告期間，並無任何人提出異議或向法院起訴，業經新埔鎮公所核發派下全員證明書及法人登記證書，故依行政程序法第110 條規定，行政處分業經確定時，除有無效或經依法撤銷者外，即發生拘束力及確定力。本件被告係經合法程序登記完成之法人團體，關於派下現員之成員及人數，均具有實質確定力，原告逕提本件確認訴訟，與法不合。
㈡原告等人屬「成元公」之後代，而被告所屬之派下員均為「
朝榮公」之子孫，兩造雖同屬張氏血脈，但實屬不同支系。嗣「朝榮公」後代子孫於日據時期實施清丈土地總登記時，依所囑將「朝榮公」所遺坐落新埔鎮枋寮庄之土地（即枋寮段下枋寮小段165 等地號土地）設立祭祀公業張和昌，並於87年正式向新埔鎮公所登記為祭祀公業。至原告等均係「成元公」之後輩子孫，亦有自己之祠堂（地址○○○鎮○○里○○路○ 段○○○ 巷○○○ 號），雙方各自祭祀，互無瓜葛。若果原告之主張屬實，焉有每年未與被告之全體派下員到被告之公業祠堂共同祭祀之理。
㈢祭祀公業管理人之資格，除規約有限制規定外，有派下員公
業通常固以選任派下員擔任管理人為原則，但臺灣習慣上並無何項限制，祇須具有意思能力之自然人即可，其選任派下員以外之人為管理人，亦屬有效。故原告僅以其先祖任系爭土地之管理人為據，即推論出渠等應為被告之派下員，顯未盡舉證之責。況依被告之「派下規約書」第5 條載明：「本公業置管理人二人，由派下員過半數之同意選任或推舉產生之，任期為終生，並為無給職，但因公務上所必須之費用得核實開支。並置代表五人，負責收支」，足徵被告之規約並未限制只有派下員始能擔任管理人。
㈣「張双喜」與「張金輝」簽訂「公業派下持分土地賣渡證書
」之原因甚多，且張双喜亦有可能因向被告購買、受贈與、或經他人移轉取得系爭土地四分之一之權利。又依據下寮字第71號私有耕地租約及相關協商紀錄顯示，原告等人雖使用系爭土地，然僅屬佃農之身分，均尚難僅以此作為認定原告為被告之派下員，而享有派下權之積極證據等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造13世先祖廷江公有4 子即友信公、友賢公、友華公及友
好公，友華公有3 子即成平公、成元公、朝榮公，成平公絕嗣。成元公有2 子即張永發、張阿保，永發公有2 子即張阿南及張阿石；張阿石育有張阿廣、張阿保育有張双喜，張双喜有6 子包含長子張增松及六子張乾隆等人，原告全體之高曾祖父為張永發，原告張錦垣等9 人之祖父為張阿廣。被告現登記之派下員均為朝榮公後代（分見審訴卷㈠第107-116頁、卷㈡第84-90 頁）。
㈡訴外人張榮茂等35人於87年向新竹縣新埔鎮公所聲請核發祭
祀公業張和昌派下員證明書，經新竹縣新埔鎮公所於87年12月23日以新埔民字第00000000號函在案（見審訴卷㈠第153-
154 頁）。㈢被告祭祀公業經新竹縣政府於101 年5 月1 日核發（101 ）
竹縣祭法登字第014 號法人登記證書（見審訴卷㈠第122 頁）。
㈣張永發、張阿廣，依被告所有系爭土地之土地登記謄本所示
，先後於日據明治39年，及於日據大正4 年擔任被告之管理人；嗣張阿廣雖於13年7 月16日死亡，然直至87年10月12日改用電子處理土地登記作業為止，張阿廣均登記為被告之管理人（見本院101 年度家訴字第79號卷第29-70 頁）。
㈤張双喜與張金輝，於大正14年12月5 日所簽訂之「公業派下
持分土地賣渡證書」、「領收證書」之文書，形式上真正不爭執（見審訴卷㈠第182-188 頁）。
㈥原告之祠堂經多次遷移後現設於新竹縣○○鎮○○路○ 段○○
○ 巷○○○ 號（見本院卷第132 頁反面）、被告之祠堂現設於新竹縣○○鎮○○路○ 段○○○ 巷○○弄○○號。
四、本件爭點：㈠原告未於派下員公告時異議，能否提起本件確認訴訟？㈡若可提起本件訴訟，則原告是否為被告之派下員？
五、本院之判斷：㈠原告得提起本件確認訴訟，且有確認利益：
⒈公所依祭祀公業條例第11條、第13條規定同意備查並核發派
下現員名冊，僅為形式上審查，並無確認實體上私權之效力，於具體訴訟事件，對於當事人是否係祭祀公業之派下員倘有爭議，事實審法院仍應予調查認定，非謂派下現員名冊所列派下員即屬現存合法之派下員，此觀同條例第17條規定祭祀公業派下全員證明書核發後，派下員有漏列、誤列者，仍得申請更正派下全員證明書，並向法院提起確認派下權之訴，區公所應依法院確定判決辦理即明（最高法院100 年度台上字第790 號判決可參）。本件被告固係經合法程序登記完成之法人團體，關於派下現員之成員及人數，參酌前揭說明，主管機關僅為形式審查，並無實質確定力。是以，被告雖辯稱依行政程序法第110 條之規定，原告未經依法撤銷上開行政處分，即不得提起本件訴訟等語，顯屬無據。
⒉確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年臺上字第1922號判例意旨參照）。本件原告等人主張其等為被告之派下員，並通知被告為派下員登記，惟未獲被告置理，且以原告等人非設立人之後代，否認原告等人之派下員身分，足致其等之派下員身分及對被告所有祀產得主張之權益有受侵害之危險，該法律上地位之不安及危險，復得以確認派下權存在之判決排除之，故原告等人提起本訴，即有受確認判決之法律上利益。
㈡原告等人為被告之派下員：
⒈祭祀公業之管理人通常選任派下員擔任為原則，以非派下員
擔任為例外，依舉證責任轉換之原則，就此例外，即選任非派下員擔任管理人一節應由對造負舉證責任（最高法院95年度台上字第584 號判決參照）。亦即，管理人以派下員擔任為原則，具有推定效力，蓋管理人須執行包含祭祀在內的各種事務，由非派下員來擔任祭祀是否合宜，不無疑問。本院依職權調閱系爭土地於臺灣光復前日據登記簿，及土地登記謄本，在登記簿「甲區（業主權）」部分即載明：系爭土地於大正元年即登記為「公業張和昌」所有，管理人為張永發（16世，為18世張阿廣之祖父），其住所為新竹廳竹北二堡枋寮庄下坊寮一六七番地。後因管理人改選於大正2 年2 月17日變更管理人為張夢鰲（原名張石慶，16世），嗣再以追加選任之方式，將張阿廣（18世）併列為管理人，此有新竹縣竹北地政事務所102 年7 月25日北地所登字第0000000000號函及所附系爭土地在臺灣光復前日據登記簿在卷可參（見本院卷第139-171 頁），且為兩造所不爭執，故參酌前揭說明，本院認應由被告舉證證明該公業之管理人非派下員之積極證據，然被告雖提出「祭祀公業張和昌派下規約書」（見審訴卷㈠第127 頁）欲證明管理人非以派下員為限，然本院審酌該規約書並未載明訂立之時間，且參酌規約第6 條所援引土地法第34條之1 ，則係64年始制訂之條文以觀，足徵該規約為64年以後才制訂，故尚難據此為有利於被告之認定。
況者，被告雖否認張永發、張阿廣2 位管理人為被告派下員，然被告亦自承其無法舉證該公業曾經選任非派下員之其他人擔任其管理人（本院卷第187 頁反面），再詳酌前揭規約書第5 條所載，管理人任期為「終生」並為「無給職」，苟若管理人非派下員，實難期待有人願意終生無給而為並非自己先祖之人舉行祀典及服務。
⒉本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無
規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子），祭祀公業條例第4 條第1 項定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。稽諸臺灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定之（最高法院97年台上字第313 號判決意旨參照）。經查：
⑴祭祀公業張和昌究係何時以何種方式設立，兩造均無法明確
舉證說明。本院詳閱兩造所不爭執之「十五世祖朝榮囑曰」載明：「…故古人建造廟堂設立祀典無非尊祖敬宗之義，但有其舉之莫敢廢也，憶吾昔日兄弟分居以來，所抽出香租祀典歷年分用未見其長，倘欲修理祖堂迁葬祖坆用費浩繁何從措辦，…吾今年登六十有餘，上念祖宗下謀嗣裔，思有舉之于前不忍廢之于后，但不預定章程，竊恐後悔莫及，爰為商議將當日抽出烝嘗田之租利公同生放利息存長房內不得分開濫用，凡每年冬至日公同到地會算，簿載明白，將此可以修理祖堂，亦可以營謀風水，若有餘長亦可加增產業…」等文字以觀（見審訴卷㈠第129 頁背面-130頁），足徵張朝榮業已明確說明邀集兄弟（即張成平、張成元）共同商議，以「烝嘗田」即祭祀祖先之公田、租利公同生放利息存長房內不得分開，於每年冬至祭祖時，15世之朝榮公及成元公之子孫，到公田會算存於長房之租利。又「祖屋公田」，應係指重劃前之11筆土地（即新竹縣○○鎮○○段下枋寮小段165 、
166 、166-1 、166-2 、167 、167-1 、167-2 、167-3 、167-4 、167-5 及168 地號），其中167-3 、167-4 、167-
5 地號之土地上特別載明「建物敷地」、「業主張和昌」，此有該土地之登記謄本在卷可參（見本院101 年度家訴字第79號卷第60-64 頁），衡情應屬「祖屋」坐落之土地。
⑵臺灣之祭祀公業，有時簡稱「公業」，與宋代之「祭田」相
同，亦係以祭祀祖先及結合同姓同宗之親屬為目的而設置，其名稱有稱為「祭祀公業」、「公業」、「祀產」、「公產」、「塋田」、「祭產」、「祀產」、「祖公產」、「百世祀產」、「百世祀產」、「祭祀公費」、「公田」等，且祭祀公業並非臺灣特有之制度（見臺灣民事習慣調查報告第737-738 頁、第744-745 頁）。故「十五世祖朝榮囑曰」載明祖屋「公田」，參酌前揭說明，應為被告之前身，或指系爭土地，為15世之成元公及朝榮公所公同共有之「公田」，此公田之管理人則為張永發，已如前述，足徵被告公業最初成立之時間可推論在15世之前，又依據前揭日據時期土地臺帳及光復後土地登記簿謄本，亦顯示祭祀公業張和昌最遲成立於日據時期之明治年間（相當於清代光緒年間）。基此，被告辯稱祭祀公業張和昌係由18世之「金水公」等人根據15世之「朝榮公」囑咐而設立，顯不足取。
⑶祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，各派下對祭祀公業之
派下權，並非顯在的應有部分，僅為潛在的股份而已，各派下不能對公業請求財產之分割，亦不能主張其應有部分及將派下權處分，但得將之讓與於同一公業內之派下，習慣上稱之為「歸就」或「歸管」。祭祀公業派下間，由一派下將其股份買賣讓與其他派下，以使一派下脫離，並使其他派下行使該股份應有之收益權者，因其對於祭祀人之祭祀並無影響，於公業之目的及性質亦無所違背，自屬有效，且其讓與無須登記，即生效力（最高法院77年度台上字第1907號判決要旨參照）。兩造對於「成元公」之第17世子孫「張双喜」因生活困苦，將系爭土地持分之4 分之1 賣渡給「朝榮公」之第18世子孫「張金輝」，此有大正14年12月5 日渠等所簽訂之「公業派下持分土地賣渡證書」、「領收證書」在卷可參（分見審訴卷㈠第182 頁、第187 頁）等事實，並不爭執。
是以，被告之前身即祭祀公業張和昌若果僅有「朝榮公」之子孫為派下員，何來擁有系爭土地持分4 分之1 之「成元公」第17世子孫張双喜與「朝榮公」之第18世子孫張金輝簽訂「公業派下持分土地賣渡證書」等情？又本院詳閱上開土地賣渡證書已載明：「…該土地拙者承祖父遺下公業主張和昌派下拙者應得持分四分之壹全部當日明賣貴殿永遠掌管收租納課為業此照…申明該土地從來表面上公業其內容照各派下人應得之額分割…」等字樣以觀（見審訴卷㈠第183-184 頁），足認該土地持分係繼承而來，而張双喜之祖父即15世之「成元公」，亦為兩造所不爭執，衡情「成元公」是被告之設立人及派下員。
⑷參酌臺灣省新竹縣私有耕地租約下寮字第71號之原始租約載
明，出租人為張阿榮，承租人則為張榮灶，承租之標的物為系爭土地部分面積（分見本院審訴卷㈠第131-132 頁、第189-198 頁），故契約當事人均是「成元公」之第19世子孫，。又系爭私有耕地租約既經新竹縣新埔鎮公所核定，嗣因系爭土地於87年12月23日祭祀公業張和昌正式取得派下證明書後，88年11月23日出租人即變更為祭祀公業張和昌，且因張榮灶於88年8 月去世，承租人變更為原告張錦垣等情。足徵被告所有系爭土地之一部分面積，長年來即為「成元公」之子孫所管理、耕作。
六、一般之祭祀公業常係以祭祀其始遷臺灣之祖先，而後派下子孫漸增，各房乃另設其各別之祭祀公業，另祭祀其世代較近之祖先。在此情形，實務上稱前者為「大公」，後者為「小公」，故原則上，凡小公之派下必為大公之派下，而同一大公之派下則未必為同一小公之派下。原告之祠堂經多次遷移後設於新竹縣○○鎮○○路○ 段○○○ 巷○○○ 號、被告之祠堂現設於新竹縣○○鎮○○路○ 段○○○ 巷○○弄○○號等事實，為兩造所不爭執，已如前述，然參酌前揭說明，此僅大、小公之區別，不得據此認定原告非派下員之證據。又參酌被告所提出72年4 月17日之「來台祖派下祖塔建築籌備會記錄」，其中就分擔辦法之基本費決議內容載明為：「以六分配當，友華公派下分配四分，友好公派下分配弍分，金額為弍拾肆萬元」等字樣以觀（見本院審訴卷㈠第147 頁），「友華公」乃「朝榮公」及「成元公」之父親，是張朝榮及張成元之後代，均應依該決議之內容繳納相關費用。是以，被告辯稱原告有另設祀堂，且多年未至被告祀堂參加祭祖，應認非被告之派下員等語，亦不足取。
七、綜上所述，被告所有之系爭土地之第一任管理人先為張永發，嗣變更為張夢鰲、張阿廣（張永發之孫），而張永發為原告等人之高曾祖父，應推定原告等人為被告之派下員，且本院另審酌兩造所不爭執之「十五世祖朝榮囑曰」「公業派下持分土地賣渡證書」、「領收證書」、「臺灣省新竹縣私有耕地租約下字第71號」文書內容，已足認原告乃系爭公業之派下員。從而，原告提起本件確認訴訟，並請求確認其等對於被告有派下權之法律關係存在，為有理由，應予准許。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 9 月 9 日
民事第一庭 法 官 陳麗芬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 9 月 9 日
書記官 陳筱筑