臺灣新竹地方法院民事判決 102年度訴字第202號原 告即反訴被告 詹德山訴訟代理人 彭國良律師被 告即反訴原告 陳秋鈴訴訟代理人 曹瑞華
陳瑞香上列當事人間遷讓房屋事件，本院於民國102 年4 月25日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告於反訴原告清償完畢如附件借據所示、以附表所示建物及土地向彰化商業銀行北新竹分行借款新臺幣肆佰貳拾萬元債務之同時，應將附表所示之建物及土地所有權權利範圍中之三分之二應有部分移轉登記予反訴原告。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
反訴原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、本訴部分：
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 、7 款、第2 項分別定有明文。查原告起訴時原請求：「一、被告應自新竹市○○街○○巷○ 弄○號 房屋遷出並騰空返還原告。二、被告應將新竹市○○段○○○ ○號土地（權利範圍：全部）之098 新地土字第042873號土地所有權狀，及其上新竹市○○段○○○ ○號建物（權利範圍：全部）之098 新地建字第020725號建築改良物所有權狀返還原告」，嗣於民國102 年3 月28日言詞辯論期日變更第二項聲明為：「被告應將坐落新竹市○○段277 （權利範圍全部）、86、87、120 （權利範圍97/100000 ）、
161 （權利範圍23/100000 ）地號土地及其上217 （權利範圍全部）建號即門牌號碼新竹市○○街○○巷○ 弄○ 號建物及同段152 、224 、225 、226 （權利範圍97/100000 ）建號之土地及建物所有權狀返還原告」（見本院卷第144 頁）。
經核，原告所為訴之變更，其請求之基礎事實同一，且僅屬單純擴張應受判決事項之聲明，並不甚礙被告之防禦及訴訟之終結；又被告對前開訴之變更行為，均無異議而為本案之言詞辯論，揆諸前揭規定並無不合，亦應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)緣兩造前為男女朋友關係，坐落新竹市○○街○○巷○ 弄○ 號之房地為原告所有，前暫借被告居住，現已無借用之必要，乃以起訴狀繕本之送達請求被告搬離，又原告曾將系爭房地之不動產所有權狀交由被告保管，現亦無保管之必要，乃請求被告交還，為此爰依民法第767 條之所有物妨害排除請求權、第470 條第2 項之借用物返還請求權及第597 條之寄託物返還請求權等規定，請求被告遷離系爭房屋，並返還系爭房地之所有權狀。
(二)系爭房地之頭期款新臺幣（下同）180 萬元係由原告支付，餘款420 萬元亦由原告向彰化商業銀行北新竹分行貸款，並於98年11月9 日及同年月13日分別匯款1,452,295 元、2,747,705 元支付予出賣人王玲，故本件房地之價金由原告支付，登記原告為所有權人並無違誤。至系爭房地之貸款第一年係由被告支付，第二年開始兩造均有償還部分本息，被告曾口頭表示欲用支付貸款之方式來代表其擁有系爭房地3 分之
2 所有權，就此原告雖不為反對，然此僅代表原告對於被告為單純之沉默，並無積極推得原告有同意被告對於房屋所有權有部分所有之意思。本件房地登記所有權人為原告，依土地法第43條：「依本法所為之登記，有絕對效力」，原告自可對被告主張民法第767 條之權利。退步言之，如認被告對於系爭房地有部分之權利，即為系爭房地之共有人，惟兩造就系爭房屋並無分管協議，故依最高法院62年台上字第1803號判例要旨及臺灣高等法院101 年上字第522 號判決要旨，被告仍應遷讓房屋。至買賣契約第14條第3 款「甲方指定之登記名義人為詹德山」之約定，實因本件房屋係由原告買受，而原告人在花蓮無法簽約，乃由被告代理原告簽約，故才有此款約定。
(三)為此聲明請求：１被告應自新竹市○○街○○巷○ 弄○ 號房屋遷出並騰空返還原告。
２被告應將坐落新竹市○○段277 （權利範圍全部）、86、87
、120 （權利範圍97/100000 ）、161 （權利範圍23/10000
0 ）地號土地及其上217 （權利範圍全部）建號即門牌號碼新竹市○○街○○巷○ 弄○ 號建物及同段152 、224 、225 、
226 （權利範圍97/100000 ）建號之土地及建物所有權狀返還原告。
３前二項聲明願供擔保，請准予宣告假執行。
４訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
(一)被告與系爭房地前屋主即訴外人王玲於98年9 月10日經由台灣房屋仲介，簽訂房屋買賣契約書，買方為被告，因銀行之貸款條件及利率問題，被告乃商請原告借名登記及共同出資購買系爭房屋，並於買賣契約書中註明指定登記名義人為原告，於取得房屋所有權後，為保障兩造權利，系爭房地權狀由被告保管。系爭房地頭期款180 萬元係由原告支付，貸款亦由原告之帳戶扣繳，惟被告每期都有轉帳或交付現金予原告，且原告扣款存摺係由被告保管，故被告亦會將錢存入帳戶讓銀行扣款。因被告另支付裝潢、整修、仲介費、登記費、代書費、契稅等費用，故兩造口頭約定就系爭房地為共有關係，應有部分原告占3 分之1 、被告占3 分之2 ，約定雖是口頭約定，但經雙方同意契約當然生效，如今因原告家人強行委託律師逕行提出訴訟，主張係原告單方委託被告買賣系爭房地，並非屬實。原告主張系爭房屋係暫借被告居住，對此被告予以否認，請原告提出借用證明，而原告雖依土地法第43條規定主張權利，然公示登記僅有推定效力，並不能以登記於原告名下即主張其為所有權人。
(二)為此答辯聲明：１請求駁回原告之訴及其假執行之聲明。
２訴訟費用由原告負擔。
３如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)被告於98年9 月10日與訴外人王玲簽訂不動產買賣契約書，以600 萬元購買新竹市○○段○○○ ○號土地及其上217 建號即門牌號碼新竹市○○街○○巷○ 弄○ 號建物，暨坐落新竹市○○段86、87、120 （權利範圍均為97/100000 ）、161 （權利範圍23/100000 ）地號土地及同段152 、224 、225 、
226 （權利範圍均為97/100000 ）建號建物（如附表所示，下稱系爭房地），並指定系爭房地之登記名義人為原告。系爭房地現登記為原告所有，惟由被告居住使用，所有權狀現亦為被告持有等情，有不動產買賣契約書、土地及建物登記謄本在卷可稽（見本院卷第49-55 、146-165 頁）。
(二)購買系爭房地之頭期款180 萬元係由原告支付；餘款420 萬元係由原告於98年10月26日向彰化商業銀行北新竹分行貸款，並於98年11月9 日及同年月13日分別匯款1,452,295 元、2,747,705 元（合計4,200,000 元）支付予出賣人王玲，此有原告提出之借據、匯款回條聯存卷足憑（見本院卷第70-7
3 頁）。
(三)兩造均有支付系爭房地之貸款本息，被告亦有支付系爭房地之裝潢維修費用，有彰化商業銀行北新竹分行函覆之存摺存款帳號資料及交易明細查詢在卷可參（見本院卷第62-66 頁）。
四、本院之判斷：
(一)原告主張：兩造前為男女朋友關係，系爭房地為原告所有，前暫借被告居住，並將房地所有權狀交由被告保管，惟現已無借用及保管之必要，爰依民法第767 條、第470 條第2 項及第597 條等規定，請求被告遷離系爭房屋，並返還系爭房地之權狀等情。被告則以：兩造口頭約定就系爭房地為共有關係，應有部分原告占3 分之1 、被告占3 分之2 ，被告之應有部分係借名登記予原告名下，原告主張委託被告出面購入系爭房地，系爭房地為其一人所有等情，並非屬實等語，資為抗辯。故本件兩造之爭點在於：原告主張前出借系爭房地並寄託所有權狀予被告，惟已終止兩造間之借貸及寄託關係，請求被告遷讓系爭房地及返還權狀，有無理由？
(二)經查，系爭房地係被告於98年9 月10日以600 萬元向訴外人王玲購入，頭期款180 萬元由原告支付，其餘買賣價款420萬元亦由原告向彰化商業銀行北新竹分行貸款後，於98年11月9 日及同年月13日分別匯款1,452,295 元、2,747,705 元（共計4,200,000 元）予出賣人王玲，系爭房地購入後移轉登記在原告名下等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項第㈠㈡點）。惟原告主張系爭房地為其所有，前暫借被告居住，房地所有權狀亦交由被告保管等情，則為被告所否認。查原告於本院原陳述：當時我在花蓮工作，我拜託被告去找標的，系爭房地是我要買的，目的投資、自住都可以，投資的比重比較高，貸款的部分當初一開始第一年是被告支付，後來第二年開始的時後要連本帶利還，我也有支付一部分，但被告也有支付一部分，我如果看沒有還貸款我就會還，被告是用支付貸款的方式來代表她也有房子所有權的意思，被告想要表達她擁有的權利，我不反對…，貸款繳到第二年的時後，被告口頭跟我說她想擁有3 分之2 的房子所有權，他就用繳貸款的方式來取得房子、土地3 分之2 權利，也有用口頭的方式跟我表達，我並沒有明確回應…。我沒有明確回應，但是也沒有反對被告以繳貸款的方式來取得房子部分的所有權，因為被告的工作性質並不固定，要貸款有點困擾，所以房貸由我當借款人等語（見本院卷第102 頁反面至103 頁反面）；惟旋又改稱：本來應該由被告來貸款…，一開始被告手頭不方便，我們討論要找一個可以投資、自住的房子，後來被告找到了系爭房地，但是手頭不方便，我較方便，我就支付頭期款…，系爭房子我們一起要購買的，簽訂買賣契約前就協議說要一起購買系爭房子，只是一開始沒有約定房、地之權利2 人各占多少，簽買賣契約前後，才約定房子是2人都有權利，但是沒有約定權利百分比，就是大家都有權利，一直到第二年繳貸款的時後，被告表示說要擁有3 分之2等語（見本院卷第103 頁反面至104 頁）。
(三)按「所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示」、「沈默與默示意思表示不同，沈默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約另有規定外，原則上不生法律效果。默示意思表示則係以言語文字以外之其他方法，間接使人推知其意思，原則上與明示之意思表示有同一之效力」，此分別有最高法院29年上字第762 號判例及86年度台上字第3609號判決意旨可資參照。故依表意人之舉動或其他情事，依社會觀念，如足以使人間接推知其效果意思者，即屬默示之意思表示，如此，即與明示之意思表示有同一之效力，而非僅係單純不作為之沈默而已。查本件原告自承系爭房地係兩造要一起購買，簽訂買賣契約前後，即已約定房子兩造均有權利，購入系爭房地後，被告向其表示要以分攤貸款本息方式享有系爭房地3 分之2 所有權時，任由被告繳交貸款本息，且由被告居住使用管領系爭房地等節，可認原告非僅係單純不作為之沈默而已，而係事先與被告約定共有系爭房地，事中默示同意登記在其名下之系爭房地由被告享有3 分之2 之權利，被告所辯兩造係共用及借名登記關係，核屬可信。原告另主張縱認兩造共有系爭房地，惟並無分管協議，原告仍得請求被告遷讓系爭房地云云，惟此顯與兩造購入系爭房地後3 年多均由被告居住使用管領之事實不符，且與原告同意出借房屋予被告使用之主張，顯然矛盾，兩造應有由被告管理使用系爭房地之協議，堪可認定，原告之主張，尚非可採。
(四)再按土地法第43條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力」，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度以外，剝奪真正權利人之權利；查本件兩造因不動產借名契約爭訟，於當事人彼此間，並無第三人因信賴登記而交易取得不動產之情形，自不得以土地法第43條規定逕認出名者係該借名不動產之真正權利人（最高法院96年度台上字第2871號判決參照）。查本件兩造係因不動產借名契約爭訟，並無第三人因信賴登記而交易取得不動產之情形，原告主張其為系爭房地之登記所有權人，依土地法第43條之規定有絕對效力，而得對被告主張權利云云，顯與上開最高法院判決意旨相悖，而無可採。從而，原告主張系爭房地為其一人所有，終止兩造間之借貸及寄託關係，依民法第767 條、第470 條第2 項、第597 條之規定，請求被告遷讓返還系爭房地及權狀，非有理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
乙、反訴部分：
壹、程序方面：
一、按反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起；反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟法第260 條第1 、2 項定有明文。又該條項所稱之相牽連者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院91年度台抗字第440 號裁判意旨參照）。本件反訴被告對反訴原告提起本訴，主張依所有物、借用物及寄託物返還請求權，請求反訴原告遷讓返還系爭房屋及其權狀。嗣經反訴原告對反訴被告提起反訴，主張與反訴被告間係借名登記，而非使用借貸及寄託關係，因於訴訟中終止借名登記關係，請求反訴被告將系爭房地應有部分3 分之2 移轉登記予反訴原告，核其反訴標的與本訴防禦方法間，兩者在事實上關係密切，且其證據資料有共通性，確與本訴之訴訟標的及攻擊防禦方法相牽連；且兩造均同意本訴及反訴均適用通常訴訟程序進行（見本院卷第47頁反面），依據首揭規定，應認於法核無不合，為可許之。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 、7 款、第2 項分別定有明文。查反訴原告提起反訴時原請求：塗銷借名登記及確認共有關係（見本院卷第78頁）。
嗣於訴訟程序進行中具狀更正聲明為：確認反訴原告持有坐落於新竹市○○街○○巷○ 弄○ 號系爭標的物3 分之2 所有權與反訴被告之共有關係及塗銷系爭標的物3 分之2 之土地與建物之借名登記（見本院卷第109 頁）。又於102 年3 月28日言詞辯論期日確認聲明為：「㈠反訴被告應將坐落新竹市○○段○○○ ○號土地及其上217 建號即門牌號碼新竹市○○街○○巷○ 弄○ 號建物，所有權應有部分均為3 分之2 ；暨坐落新竹市○○段86、87、120 （權利範圍均為97/100000 ）、161 （權利範圍23/ 10 0000 ）地號土地及同段152 、22
4 、225 、226 （權利範圍均為97/100000 ）建號建物，反訴被告所有權應有部分其中之3 分之2 ，移轉登記予反訴原告。㈡反訴訴訟費用由反訴被告負擔。㈢願供擔保，請准予宣告假執行」（見本院卷第14 4頁反面）。核反訴原告上開訴之變更，其主張之基礎事實同一，且不甚礙反訴被告之防禦及訴訟之終結；又反訴被告對前開訴之變更行為，均無異議而為本案之言詞辯論，揆諸前揭規定並無不合，亦應准許。
貳、實體方面：
一、反訴原告主張：
(一)反訴原告前經臺灣房屋仲介，於98年9 月10日向訴外人王玲購買系爭房地並簽訂不動產買賣契約書，因銀行貸款條件及利率問題，反訴原告乃商請反訴被告借名登記及共同出資購買系爭房地，因貸款本息係由兩造共同支付，且反訴原告另支付裝潢、整修等費用，故兩造口頭約定就系爭房地為共有關係，應有部分反訴原告占3 分之2 、反訴被告占3 分之1，反訴原告已於102 年3 月28日當庭表示終止借名登記之法律關係，並依民法第767 條規定，請求反訴被告將附表所示系爭房地所有權權利範圍中之3 分之2 應有部分移轉登記予反訴原告。
(二)爰聲明請求：１反訴被告應將坐落新竹市○○段○○○ ○號土地及其上217 建
號即門牌號碼新竹市○○街○○巷○ 弄○ 號建物，所有權應有部分均為3 分之2 ；暨坐落新竹市○○段86、87、120 （權利範圍均為97/100000 ）、161 （權利範圍23/100000 ）地號土地及同段152 、224 、225 、226 （權利範圍均為97/100000 ）建號建物，反訴被告所有權應有部分其中之3 分之
2 ，移轉登記予反訴原告。２反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
３願供擔保，請准予宣告假執行。
二、反訴被告則以：反訴被告否認與反訴原告協議共有系爭房地，就此反訴原告應舉證證明。退步言之，如認反訴原告之訴有理由，系爭房地之總價金為600 萬元，而反訴原告主張其擁有3 分之2 之權利即為400 萬元價金，扣除反訴原告已支付反訴被告之205,900 元，尚應給付反訴被告3,794,100 元，就此反訴被告主張同時履行抗辯，於反訴原告付清上開款項後，反訴被告方有義務將系爭房地3 分之2 所有權移轉登記予反訴原告。爰答辯聲明：
１請求駁回反訴原告之訴及其假執行之聲請。
２訴訟費用由反訴原告負擔。
３如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：
(一)反訴原告主張：兩造口頭約定就系爭房地為共有關係，應有部分反訴原告占3 分之2 、反訴被告占3 分之1 ，反訴原告已於訴訟中當庭表示終止借名登記之法律關係，並依民法第
767 條規定，請求反訴被告將附表所示系爭房地所有權權利範圍中之3 分之2 應有部分移轉登記予反訴原告等情。反訴被告則以：反訴被告否認曾與反訴原告協議共有系爭房地；退步言之，如認反訴原告之訴有理由，反訴被告主張同時履行抗辯，於反訴原告給付反訴被告3,794,100 元後，反訴被告方有義務將附表所示系爭房地所有權權利範圍中之3 分之
2 應有部分移轉登記予反訴原告等語，資為抗辯。故本件反訴部分兩造之爭點在於：反訴原告主張兩造共有系爭房地，反訴被告應有部分為3 分之1 ，反訴原告3 分之2 應有部分則借名登記於反訴被告名下，爰終止借名登記關係，請求反訴被告將附表所示系爭房地所有權權利範圍中之3 分之2 應有部分移轉登記予反訴原告，有無理由？
(二)經查，本件反訴被告自承系爭房地係兩造要一起購買，簽訂買賣契約前後，即已約定房子兩造均有權利，購入系爭房地後，反訴原告向其表示要以分攤貸款本息方式享有系爭房地
3 分之2 所有權時，任由反訴原告繳交貸款本息，且由反訴原告居住使用管領系爭房地等節，可認反訴被告非僅係單純不作為之沈默而已，而係事先與反訴原告約定共有系爭房地，事中默示同意登記在其名下之系爭房地由反訴原告享有3分之2 之權利，已如前述。而兩造對於系爭房地現雖登記為反訴被告所有，惟由反訴原告居住使用，房地所有權狀亦為反訴原告執有等節並不爭執（見不爭執事項第㈠點）。準此可知，系爭房地雖登記於反訴被告名下，惟仍由原訴原告管領使用，且由反訴被告自承兩造原為男女朋友關係，亦可推知兩造購入系爭房地時，確有相當之信任關係存在，故反訴原告主張兩造間就系爭房地3 分之2 應有部分有借名登記關係，堪信屬實。
(三)按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定，此有最高法院98年台上字第76號判決要旨可參。再按，當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549 條第1 項已有明示。查系爭房地為兩造共有，反訴原告3 分之2 應有部分借名登記於反訴被告名下，惟反訴原告仍自行保有管理、使用之權能，乃屬借名登記之無名契約關係，其性質與委任契約類同，自得類推適用前揭委任關係之規定；反訴原告已於本件訴訟中向反訴被告為終止借名登記關係之意思表示（見本院卷第144 頁反面），兩造間之借名登記契約既經終止，反訴原告基於終止借名登記契約後之所有權妨害排除請求權，訴請反訴被告將附表所示系爭房地所有權權利範圍中之3 分之2 應有部分移轉登記予反訴原告，即屬有據，應予准許。
(四)惟按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264 條第1 項前段定有明文。查兩造間成立借名登記之目的，係欲以反訴原告名義向銀行申請抵押貸款，此由反訴原告陳述「因為原告（即反訴被告）是公務人員，利息比較低，銀行規定貸款名義人必須是房地所有權人，我就請原告以他的名義向銀行貸款，房地也登記在原告的名下」等語（見本院卷第45頁），核與反訴被告所述「因為被告（即反訴原告）的工作性質並沒有固定，要貸款有點困擾，所以房貸由我當借款人…，被告手頭不方便，第一次頭期款、貸款都不方便，就我所知，被告可能借不到款項，當時被告沒有固定工作，所以買賣契約約定登記房地名義人為我」等語相符可證（見本院卷第103 頁反面至104 頁）。反訴被告抗辯其已支付房價中之180 萬元頭期款，為反訴原告所不爭（見不爭執事項第㈡點），反訴被告主張另支付系爭房地之貸款391,000 元，亦提出彰化銀行存摺存款帳號資料及交易明細查詢為憑（見本院卷第95-97 頁），總計反訴被告已支付2,191,000 元，而逾系爭房地價款600 萬元之3 分之1 以上，兩造借名登記關係既經反訴原告終止，且反訴被告支付之款項復已逾應負擔之範圍，則反訴被告即無義務繼續清償上開借款，準此，反訴原告有清償反訴被告以自己名義為反訴原告向彰化商業銀行北新竹分行借款之義務。反訴原告雖主張其另支付裝潢、整修、仲介費、登記費、代書費、契稅等費用，惟未舉證兩造約定共有比例及應分攤款項是否包括該等費用，且亦未能提出任何支出證據以實其說，此部分難於同時履行抗辯中予以審酌，併此敘明。
(五)綜上所述，本件借名登記契約，經反訴原告終止後，反訴原告固得請求反訴被告將附表所示系爭房地所有權權利範圍中之3 分之2 應有部分移轉登記予反訴原告，惟反訴被告亦得請求反訴原告清償反訴被告以自己名義為反訴原告向銀行借款之債務，始為公允。故依據民法第264 條規定，反訴原告請求返還系爭房地之同時，反訴原告亦應同時清償反訴被告以自己名義為反訴原告向彰化商業銀行北新竹分行借款之債務，爰於主文中諭知反訴原告應同時履行清償債務之義務。
四、末按「命債務人為一定意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示」，強制執行法第130 條第1 項定有明文。又按「被上訴人既持有判令上訴人應辦理所有權移轉登記之確定判決，原得依強制執行法第130 條之規定單獨向地政機關申請辦理登記，此觀土地登記規則第18條、第26條第
2 項之規定自明。執行法院對此確定判決，除依強制執行法第130 條發給證明書外，並無開始強制執行程序之必要」（最高法院49年台上字第1225號判例參照）。經查：請求反訴被告將附表所示系爭房地所有權權利範圍中之3 分之2 應有部分移轉登記予反訴原告，係命反訴被告為移轉不動產所有權之意思表示，依首開規定及判例意旨，須判決確定後始能為之。蓋法條既明定意思表示於判決確定時，視為已為意思表示，如許宣告假執行，使意思表示之效力提前發生，即與法條規定不合，故偕同辦理不動產移轉登記之判決，須自判決確定時方視為已為意思表示，而不得宣告假執行。從而，反訴原告所為假執行之聲請，於法無據，亦核無必要，應予以駁回。
丙、本件事證已臻明確，其餘兩造主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
丁、據上論結，本件原告之訴為無理由，反訴原告之反訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 16 日
民事第二庭 法 官 吳靜怡以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 16 日
書記官 陳筱筑┌─────────────────────────────┐│附表（土地）： │├──┬─────────┬─┬───────┬──────┤│編號│土地坐落 │地│ 面 積 │ ││ ├───┬──┬──┤ ├───────┤權利範圍 ││ │縣 市○ 段 │地號│目│平 方 公 尺│ │├──┼───┼──┼──┼─┼───────┼──────┤│１ │新竹市│東香│ 277│建│ 112.64│全部 │├──┼───┼──┼──┼─┼───────┼──────┤│２ │新竹市│東香│ 86│建│ 588.86│100000分之97│├──┼───┼──┼──┼─┼───────┼──────┤│３ │新竹市│東香│ 87│林│ 33.33│100000分之97│├──┼───┼──┼──┼─┼───────┼──────┤│４ │新竹市│東香│ 120│林│ 1004.99│100000分之97│├──┼───┼──┼──┼─┼───────┼──────┤│５ │新竹市│東香│ 161│建│ 3383.18│100000分之23│└──┴───┴──┴──┴─┴───────┴──────┘┌────────────────────────────────────┐│附表（建物）： │├──┬──────┬───────┬─────┬─────┬──────┤│編號│建 號│ 建物門牌 │建物坐落 │建物層數、│權利範圍 ││ │ │ ├──┬──┤總面積 │ ││ │ │ │ 段 │地號│(平方公尺)│ │├──┼──────┼───────┼──┼──┼─────┼──────┤│１ │新竹市○○段│新竹市○○街30│東香│ 277│層數：3 │全部 ││ │217建號 │巷3弄7號 │ │ │總面積： │ ││ │ │ │ │ │129.45 │ │├──┼──────┼───────┼──┼──┼─────┼──────┤│２ │新竹市○○段│新竹市○○街1 │東香│ 86│層數：1 │100000分之97││ │152建號 │號 │ │ │總面積： │ ││ │ │ │ │ │353.54 │ │├──┼──────┼───────┼──┼──┼─────┼──────┤│３ │新竹市○○段│新竹市○○街2 │東香│ 161│層數：15 │100000分之97││ │224建號 │號 │ │ │總面積： │ ││ │ │ │ │ │37.31 │ │├──┼──────┼───────┼──┼──┼─────┼──────┤│４ │新竹市○○段│新竹市○○街2 │東香│ 161│層數：15 │100000分之97││ │225建號 │號之1 │ │ │總面積： │ ││ │ │ │ │ │44.55 │ │├──┼──────┼───────┼──┼──┼─────┼──────┤│５ │新竹市○○段│新竹市○○街2 │東香│ 161│層數：15 │100000分之97││ │226建號 │號之2 │ │ │總面積： │ ││ │ │ │ │ │2171.09 │ │└──┴──────┴───────┴──┴──┴─────┴──────┘