臺灣新竹地方法院民事判決 102年度訴字第206號原 告 姚貴被 告 郭凱娥訴訟代理人 唐琪瑤律師上列當事人間返還合夥出資事件，本院於民國102年7月11日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、兩造合夥經營大陸重慶雅筑美研工程館，並簽定合作契約書，雙方協議輪流至重慶店經營一至二個月，原告已經去經營了三個月，可是輪到被告要去的時候卻以懷孕為理由推辭，並以如果要被告去經營就要將店打掉加以威脅。經雙方多次協調，被告均不願去經營，無法達成共識。原告於民國101年11月27日寄發存證信函告知被告於101年12月7日前與原告達成和解。被告向新竹市北區調解委員會申請合夥糾紛進行調解，於101年12月7日上午10時調解時被告堅持並無違約且不願退還當初原告投資之股金人民幣20萬元。依據當初雙方簽署之合作契約書第7條及第11條約定，原告要求被告須依合約退還當初之投資股金人民幣20萬元，為此聲明：（一）被告應給付原告新台幣玖拾伍萬貳仟元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。（二）訴訟費用由被告負擔。
二、對被告抗辯所為之陳述：
（一）原告是針對合約書第7條規定主張被告未履行合約內容，以及依合約書第11條規定只要被告違約必須退還原告人民幣20萬元之約定請求被告退還投資款，被告之答辯與原告之請求完全不符。
（二）被告抗辯雙方協議將輪流各一個月顧店改為三個月及因原告意外懷孕將大陸重慶雅筑美容館之經營委託大陸籍員工張沙代為管理一事與事實不符。實際情形為被告於101 年8月10日去重慶是幫被告父親祝壽，接著23號去北京旅遊，然後再回來台灣居住三個月，因原告7月在重慶經營，被告當時只是去店裡分7月營業的錢，並未討論更改合作契約第7條為三個月之事。原告於101年9月21日回台後發現意外懷孕，不敢讓先生知道，在被告工作室養身體，多次和被告商討重慶店的事，並告知被告因合夥的錢是先生貸款借給原告的，如被告不按合約履行，原告先生就要原告對被告提告，被告就恐嚇原告只要提告，就將原告懷孕之事告知原告先生，之後因被告堅持不答應還錢，原告要尋求法律途徑處理，被告就用簡訊的方法告知原告先生，並到處誹謗並對原告進行人身攻擊。被告違約應退還原告股金人民幣20萬元。
（三）原告自101年6月24日至101年9月21日都在重慶顧店，依合約被告應在101年7月24日就要到重慶顧店，但被告一直找各種理由推託，被告明顯違約。等原告回台後被告再次以懷孕為由拒絕前往重慶顧店，還說如果堅持要她去，就要將店頂讓，有錄音譯文可證。
（四）系爭合作契約書是在101年6月15日簽訂，因為101年7月1日要生效，所以合作契約書記載之日期為2012年7月1日。
原告101年6月24日去重慶之後發現被告的一些行為跟舉止和之前被告說的有很大的落差，就要求被告在原告的合作契約書上增加第11、12條，還特別強調備註部分，如果被告郭凱娥違約，必須退還原告姚貴合作時所拿二十萬人民幣，姚貴無條件退出股權。因當時被告沒有將她的那份合作契約書帶到重慶，所以只有在原告的合作契約書上增加記載這兩款，被告的那份合作契約書上沒有記載。當時是由原告手寫的，寫好後讓被告蓋手印。
（五）被告抗辯原告將重慶店內的所有貨物私下託員工張沙寄回台灣致大陸的美容館無法經營一事，實際情形為因為被告違約不去大陸顧店，也不支付員工薪資，員工張沙就說將店內雙方的貨物帶回她家保管，如果不支付薪水就要將貨物處理掉，原告只好借錢支付張沙的薪水，並請她將屬於原告的貨物寄回台灣。被告部分的貨物則是由被告母親自己去跟員工張沙到重慶警察局親自交貨的，與原告沒有任何關係。本件事情都是因為被告違約不去重慶顧店，而造成原告的貨物損失，被告必須負賠償責任。
（六）系爭合作契約書第11條備註條款就是雙方約定如果違約的話，被告要退回原告投資的人民幣20萬元，為了保障原告的權益，當時原告就和被告說如果中止合作關係，要退回原告投資的款項。原告一直有誠意經營重慶店，101年9月20日原告回臺灣前還向人借款，匯了半年的房租給房東，原告回台後和被告談了三次，發現被告根本沒有意願經營，原告才要求員工寄回原告個人的貨物，大陸員工的薪水也是原告先支付的。
（七）系爭合作契約書裡面提到的經營之虧損、開銷、利潤各一半，前提是在沒有任何一方違約的情況之下，但是只要其中一方違約，就應該由違約方自己承擔一切違約之後果，如果被告違約，原告必須要求被告返還當初原告投資之20萬人民幣，原告無條件退出股權。相對的，違約之後的一切後果應該由被告全權負責。因為原告從頭到尾都沒有違約的念頭，只想好好跟被告合夥做生意。
貳、被告則以：
一、兩造所締結之系爭合作契約書第7條雖約定合作雙方協議ㄧ個人在大陸市場開發以及顧店的時間為輪流各ㄧ個月時間為限，然查兩造於締約後，均認為其兩造於ㄧ個月即輪流前往大陸一次耗費交通成本過大，故兩造即另行約定以三個月為一期，此觀被告於101年8月10日至23日間曾前往中國大陸重慶雅筑美容館進行結帳時，依前開合作契約書第七條之約定，101年7月由原告在中國大陸重慶雅筑美容館經營管理，則101年8月應由被告前往經營，惟事實上被告僅前往結算，並未留下來管理，而係由原告繼續在中國大陸重慶雅筑美容館經營管理，足證兩造就在中國大陸重慶雅筑美容館輪流經營管理之時間確實已變更為三個月一期。然原告於101年9月21日返台接受雅筑化妝品公司之員工訓練時，卻意外發現懷孕，並接受人工流產，之後被告更受原告所託為其代購月子餐及提供場所為其做月子。中國大陸重慶雅筑美容館之經營管理，兩造因當時之情勢所需即協議暫由中國大陸重慶雅筑美容館之大陸籍員工張沙代為管理，原告則於被告所經營之雅筑美容館工作，是兩造就合作契約書第7條之約定既已變更，原告主張被告未依原來之約定履行而有違約乙節，殊非事實。
二、再查，兩造所締結之合作契約書係101年6月中旬於台灣簽訂，因兩造約定契約之始期為101年7月1日，故該合作契約方記載101年7月1日。嗣兩造於101年6月23日前往中國大陸後兩造雖另有「十ㄧ、以上合約如果任何一方不履行的話，其餘一方有權終止合作關係」、「十二、由于雙方都不能辦理營業執照，所以特委託郭凱娥母親張智為法人」之約定，但並未有「郭凱娥退還姚貴合作時所拿二十萬元，姚貴無條件退出股權」之協議，此觀被告所持有之合作契約，其上並無上開記載，此有關「十ㄧ、以上合約如果任何一方不履行的話，其餘一方有權終止合作關係」、「十二、由于雙方都不能辦理營業執照，所以特委託郭凱娥母親張智為法人」之約定上存有兩造所捺之手印，而「郭凱娥退還姚貴合作時所拿二十萬元，姚貴無條件退出股權」卻無任何手印，足徵該「郭凱娥退還姚貴合作時所拿二十萬元，姚貴無條件退出股權」確實非兩造之協議。再退步言，姑不論原告持有之合作契約上所載手寫之備註「郭凱娥退還姚貴合作時所拿二十萬元，姚貴無條件退出股權」之記載是否為兩造之約定，然查該手寫備註「郭凱娥退還姚貴合作時所拿二十萬元，姚貴無條件退出股權」，所載之語意及條件均有所不明，顯非違約條款之約定。按一般違約條款之約定，均係由無可歸責之一方享有終止或解約之權利，可歸責之一方負違約責任，然該契約卻僅載被告退原告合作時20萬元，故該記載顯非違約條款之約定，是原告依此請求被告返還20萬元人民幣，顯無理由，
三、況查，有關合夥關係終了或解散時，合夥財產需經清算，方可請求合夥財產之分析，退夥時亦須以退夥時合夥財產之狀況為準予以結算返還，此為法律明文規定。原告雖主張其有終止合約，並稱:我有對被告做終止的意思表示，我9月20日回來台灣，我有向被告稱如果他不履行，我要對他終止合約關係云云。然查本件原告並未終止合約，合夥亦未解散，此觀原告提出之錄音譯本，其於101年11月間仍與被告協商合夥之經營，是其主張已終止合夥，顯非事實。又本件合夥財產未經結算，此觀原告提出之錄音譯本，被告要求原告提出帳本結算，遭原告拒絕，亦足證合夥財產未結算。合夥財產未結算前，原告請求被告返還合夥財產，殊嫌無據。況查有關部分之合夥財產業經原告指示大陸員工張沙寄送原告家中，是倘結算合夥財產，尚不知該由原告支付被告抑或被告支付原告？綜上，兩造間並未進行對帳及合夥財產之結算，原告請求被告返還合夥財產，殊嫌無據。並聲明：（一）原告之訴駁回（二）訴訟費用由原告負擔。
叁、兩造不爭執事項：
一、兩造對於101年6月間協議至中國大陸合作經營雅筑美妍工程館，兩造並簽立系爭合作契約書，原告出資人民幣20萬元，經營之虧損、開銷、利潤由兩造各2分之1之事實，不爭執。
二、兩造對於原告於101年12月1日指示中國大陸重慶雅筑美容館員工張沙將其放置中國大陸重慶雅筑美容館內之產品委託申通快遞寄至原告位於新竹市○○○街○○號5樓住處之事實，不爭執。
肆、兩造之爭點：
一、系爭合作契約書中備註之記載是否為兩造之約定？被告有無違約情事？
二、原告請求被告返還原出資額有無理由？
伍、得心證之理由：
一、系爭合作契約書中備註之記載是否為兩造之約定？被告有無違約情事？
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年度上字第917號判例參照）。原告主張兩造於簽訂系爭合作契約書後，另加入第11、12 條及備註之約定，被告對於確有第11、12條約定乙節亦不爭執，惟否認有該備註之約定，則原告對此有利於己之事實，自應負舉證之責，合先敘明。
（二）經查，觀之原告所提出系爭合作契約書，其上雖於第11條下方確有以手寫方式記載「備註：（郭凱娥退還姚貴合作時所拿二十萬人民幣姚貴無條件退出股權）」等語，惟被告所持契約書並無該等記載（見訴字卷第30頁），且該備註之記載乃原告書寫者，此為原告所不爭，尚難僅以原告所持契約書上有此記載即謂確係兩造之約定；再者，被告所不爭執確有加入之第11、12條記載處均有兩造手印之按捺，惟獨該備註記載處並無兩造手印，衡之一般常情及經驗，若於原告書寫第11條時已有該備註之記載，兩造應會於備註結束處按捺手印，至少亦會捺於11條本文與備註間，然該備註記載處全無手印之按捺，被告辯稱：該備註記載為其後原告自行加入者，並非兩造之約定等語，尚非無據；且由第11條及該備註書寫之字體大小觀之，第11條本文之字體較大，備註之字體則較小，如係原告書寫第11條時已有該備註之記載，應不致有此字體大小之差異，則該備註之記載是否第11條約定後加入者，亦非無疑；又第11條係約定兩造任何一方不履行契約，另一方有權終止契約，應係補充契約第9條僅能於不可抗力事由發生時終止合約之約定，則參酌兩造於系爭合作契約書第9條已有「在合作期間，如果因為不可抗力之因素不得不終止合約，在有累計盈餘的狀況之下，提出終止合約的一方領回本店淨值一半，如果在有累計虧損的狀況之下，由提出終止合約的一方領回本店淨值的三分之一。」之約定等情，被告應無同意備註所載條件，即由原告單方面取回全部出資之可能。此外，原告無法舉出其他證據證明該備註之記載確為兩造事後合意之約定，原告據此請求被告返還其原出資人民幣20萬元，自屬無據。
（三）次查，原告主張被告未依系爭合作契約書第7條之約定輪流顧店一個月，依第11條之約定，其可終止系爭契約之事實，業據其提出錄音光碟及譯文二份為證，惟為被告所否認，辯稱：雙方已變更約定為各三個月等語。而系爭合作契約書第7條固約定：「合作雙方協議一個人在大陸市場開發以及顧店的時間為輪流各一個月時間為限。」，然查，細譯原告所提出被告所不爭執之第一次錄音譯文，被告提及：去重慶的話應該三個月就必須回台灣，原告亦未反駁（見調解卷第60頁），其後原告並提及：伊去三個月，被告亦需去三個月等語（見調解卷第64頁），足認兩造應已變更約定為三個月，否則原告應不會有上開口頭論述，再參以原告起訴狀上亦自行記載：雙方協議輪流至重慶店經營一至二個月，而非契約書上所載一個月等情，亦足認被告所為兩造業已變更約定為輪流去三個月之抗辯，尚非無據；此再由被告於101年8月10日至23日間曾至重慶雅筑美容館與原告進行結帳，如依系爭合作契約書第7條之約定，101年7月由原告在重慶店經營管理，101年8月則應由被告前往經營管理，惟事實上被告於101年8月10日至23日至重慶店乃與原告進行該月份結算，並未留在重慶店管理，而係由原告繼續在重慶店經營管理等情，亦足佐認兩造就輪流經營管理之時間確實已變更為三個月一期，否則原告豈有可能於結算後即同意被告離開。再者，原告雖又主張被告從未至重慶店經營管理，然查，被告辯稱兩造已協議暫由員工張沙代為管理重慶店，而此由原告所提第二次錄音譯文，原告提及：「如果按照你上次所說讓員工莎莎一人顧店」等語（見調解卷第58頁），可認兩造確曾有由員工張沙暫時代為管理重慶店之合意；此外，被告因懷孕無法至重慶，原告亦已返台且因懷孕流產而無法再至重慶，此為兩造所不爭，由此事實狀況及重慶店乃101年12 月起始未營業等情，亦可認於原告返台後至停止營業期間，確係由員工張沙代為經營管理。
（四）是以，原告無法舉證證明系爭備註之記載為兩造之約定，且原告所舉證據亦無從認定被告已有不履行系爭合作契約書約定之情事，核與系爭合作契約書第11條之約定未合，原告依據系爭合作契約書第11條約定及該備註之記載，請求被告返還其原出資人民幣20萬元，自無理由。
二、原告請求被告返還原出資額有無理由？
（一）按合夥未定有存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人，前項退夥不得於退夥有不利於合夥事務之時期為之，民法第686條第1、2項定有明文。故未定有存續期間之合夥，合夥人雖得隨時聲明退夥，但須向他合夥人全體以意思表示為之，且應於退夥兩個月前通知他合夥人，否則不生退夥之效力（最高法院42年台上字第1150號判例、86年度台上字第2504號判決參照）；又民法第686條第2項所謂不利於合夥事務之時期，係指合夥（隱名合夥時為出名營業人）所經營之事業，將因退夥發生難以繼續經營之情形而言（最高法院75年度台上字第1159號判決參照）。
（二）經查：
1.原告雖主張其業以存證信函通知被告終止合夥之意思，並據其提出存證信函乙份為證，惟為被告所否認，辯稱：原告之存證信函內並未為終止合夥之意思表示；觀之原告所提存證信函，其上雖未明示終止合夥或退夥之文義，僅提及「要求退回當初支付郭凱娥的20萬人民幣，請求...完成與本人之和解」等語，有該存證信函附卷可稽（見調解卷第6頁），然按，解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條已有規定，原告所為存證信函已提及要求退回當初支付被告郭凱娥的20萬人民幣，且其於寄發存證信函前與被告討論合夥後續處理問題，亦有提及繼續依照合夥契約履行或退出合夥取回原出資之二種方案（見調解卷第58頁第二次錄音譯文），是其於存證信函上要求退回原始出資，其真意應即為退出合夥之意，而被告由兩造前所為討論內容亦可推知原告係表示退出合夥之意；是原告主張其已以存證信函之寄發為退夥之意思表示，應足認定。
2.惟查，原告寄發上開存證信函之時間為101年11月27日，依據上開規定，原告應於退夥兩個月前通知被告，否則不生退夥之效力，是原告於起訴當時（101年12月19日），應尚未生退夥之效力。再者，原告主張退夥之時間為101年11月27日，斯時兩造均因懷孕、流產等事實狀況無法至重慶店處理合夥事宜，且原告於同時已要求員工張沙將重慶店內美容產品寄回台灣（無論所寄回產品為原告主張其所有部份或被告所有），重慶店至此已無法經營，則原告於當時表明退夥，兩造之合夥事業自有因退夥發生難以繼續經營之情形，依據上開規定，原告自不宜於該時期聲明退夥，是其所為退夥聲明之效力自有疑義。
（三）次按，如未退夥之合夥人僅存一人者，合夥自無從存續而歸於消滅，應類推適用關於合夥解散之規定（最高法院33年永上字第177號判例、臺灣高等法院97年度上更（二）字第90號判決參照）；又合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，民法第682條第1項定有明文，合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求（最高法院19年上字第315號、53年台上字第203號判例參照）。查本件原告雖已聲明退夥，然其退夥是否業已生效存有疑義，原告逕主張返還出資額，自無理由；縱認已生退夥效力，因本件合夥人僅有兩造，原告聲明退夥後僅存被告一人，合夥已無從存續而歸於消滅，依據上開說明，自應類推適用關於合夥解散之規定；惟兩造之合夥已有虧損之情形，此為原告所自承，且尚有租金、薪資、產品等之爭議，而兩造迄今尚未就合夥財產分析進行清算程序、清償合夥債務及劃出必要之數額，此亦為兩造所不爭，迄今究竟有無賸餘財產及賸餘財產若干，均未可知，則原告訴請返還合夥出資人民幣20萬元，亦有未合。
三、綜上，原告無法舉證證明兩造所簽訂之系爭合作契約有第11條備註之約定，亦無從認定被告已有不履行情事，原告主張依據系爭合作契約書第11條備註之約定請求被告返還原出資額人民幣20萬元，自屬無據；而原告雖已聲明退夥，然其退夥聲明是否生效尚有疑義，縱認已生退夥效力，在未經清算終結確定盈虧以前，原告就原來出資為全部返還之請求，亦無理由。從而，原告請求被告返還人民幣20萬元即新台幣952,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自無理由，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據經審酌後認均與本件判決結果無涉或無違，爰不一一論述，併此敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 7 月 30 日
民事第二庭 法 官 林南薰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 102 年 7 月 30 日
書 記 官 李勻淨