臺灣新竹地方法院民事判決 102年度訴字第303號原 告即反訴被告 鼎岳科技股份有限公司法定代理人 龍仁生訴訟代理人 張淑美律師被 告即反訴原告 黑快馬股份有限公司法定代理人 李經康訴訟代理人 陳景鈺
范國華律師郭凌豪律師上列當事人間請求返還價款事件，本院於民國107年8月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣柒萬玖仟柒佰壹拾捌元，及自民國一０二年一月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔百分之五，餘由原告負擔。
四、本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣柒萬玖仟柒佰壹拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。
六、反訴原告之訴駁回。
七、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事實及理由
壹、本訴部分：
甲、程序部分：按當事人得以合意定第一審管轄法院，民事訴訟法第24條第
1 項前段定有明文。查本件依兩造所簽訂之軟體委外開發合約書（以下簡稱系爭合約）第17條第2項約定，兩造如對系爭合約之解釋或履行有爭議，且協調無果時，同意以本院為第一審管轄法院，業據原告提出之系爭合約書影本1份在卷可按（見本院審訴字卷一第5頁反面），是本件被告之住所雖非在本院轄區，惟依上開說明，本院對本件訴訟自有管轄權，合先敘明。
乙、實體部分：
一、原告主張：
㈠、緣原告與被告於民國（下同）99年12月15日簽訂系爭合約，約定由被告承攬「關鍵人脈www .exkey .net 網站」專案（以下簡稱系爭網站）之開發，依約被告應完成系爭網站之「網站開發」、「系統建置」、「開發模擬畫面與技術文件移轉」及「教育訓練」，並須協助原告向政府機關申請相關產業補助款項，且依系爭合約第4條第1項、第7條第1項約定，系爭網站開發之執行期間自99年12月10日起，至100年12月1日止，而被告應於系爭合約始日起210日內，即100年7月底前，完成系爭網站內容並開始進行驗收，且於同年12月1日前，要完成驗收並讓系爭網站供原告上線使用。詎被告未於上開約定期間，完成系爭網站功能之開發，迄今猶然，致系爭網站未能上線使用，復未協助原告申請任何補助款項，嚴重違反系爭合約上開之約定，是被告就系爭網站既遲未開發完成及完成驗收，原告自得依系爭合約第11條第1項之約定，請求被告給付違約金，故原告乃於101年11月17日發函請求被告支付違約金新台幣（下同）49萬5,000元，並通知應於文到7日內完成所有委託項目暨驗收合格完畢，逾期將逕行解除合約。被告於101年11月19日收受上開存證信函，仍未能於期限內完成所有委託項目，亦未驗收合格，是原告依系爭合約第11條第2項之約定，自得合法解除系爭合約，且系爭合約已於101年11月27日，經原告合法解除而失效，原告爰以民事起訴狀繕本之送達，再為解除契約之意思表示。
㈡、系爭合約總價款為198 萬元，原告已於100 年1 月4 日給付第一期款100萬元予被告，惟系爭合約既經原告合法解除而失效，被告即應返還該100萬元價款及自受領時至返還時止之利息；且因被告遲延給付近2年，依系爭合約第11條第1項約定，原告另得向被告請求49萬5,000元之違約金【計算式：198萬元×25%＝49萬5,000元】及法定遲延利息。
㈢、被告雖稱其已如期完成網站之開發、建置，係原告故意不配合進行驗收云云，並非事實，且本件鑑定報告之鑑定結果顯不可採，原告亦無違反誠信原則、契約協力義務，故意不為驗收之情事，原告之解除系爭契約，確屬合法有據：
１、財團法人中華工商研究院工商法學鑑識研究院區鑑定報告（以下簡稱系爭鑑定報告），雖認定系爭網站至遲於100年12月間建置開發完成，然該鑑定機關以被告私下提供之測試網站，作為鑑定標的，並以兩造間之文書即被告所提100年12月29日之驗收單提出時間為依據，復忽略系爭網站有許多頁面，其最早訊息發布時間為101年、103年、甚至104年，即許多功能是遲至104年才開始開發，卻僅以該網站部分功能之訊息，於100年10月、11月間發布，即認所有網站功能皆於100年12月間完成開發建置，顯有錯誤而不可採，且系爭鑑定報告之鑑定，亦有諸多因誤解兩造所約定系爭網站之規格，而判斷錯誤、或未依該等規格鑑定之情形，其鑑定結果顯不可採，詳細理由如原告綜合辯論意旨狀之附表二及原證三十四所載。且從被告於100年8月及101年以後，所寄予原告之郵件內，均已表明僅就系爭網站之部分功能進行測試及為開發，經原告人員就網站部分功能測試後，仍存有瑕疵待修正，甚且被告人員於101年5月間，始表示對系爭網站中之「EX KEY家族」功能（以下簡稱系爭家族功能）開始進行開發，是被告辯稱其於100年7月底前，已完成系爭網站全部功能之建置云云，顯非事實。
２、又被告於100年11月間請原告進行內部測試時，僅提供前台頁面網址，未一併提供後台管理頁面網址，且原告內部測試時所提出之問題，皆與後台管理功能無關，被告遲至103年1月27日，始陳報該後台管理功能之頁面網址及無完整權限之帳號密碼予原告，且該後台網站最早登入時間為102年11月28日，即為原告在本件訴訟主張被告未完成後台管理功能之日期，復參酌102年11月28日至被告提供帳號密碼之103年1月27日期間，該後台網站有多次登入、登出記錄等情，顯見被告於100年7月底前，根本尚未就後台管理功能進行開發，係直到102年11月28日之後，始臨訟就該功能開始進行開發、測試，因後台管理功能及系爭家族功能之獎金發放制度，為系爭網站之核心功能，無該二項功能，系爭網站無法運行使用，被告稱其完成之系爭網站已能上線使用云云，並非事實。是被告既未依約完成系爭網站功能之開發及進行驗收，原告自無從配合進行驗收，被告稱原告故意不進行驗收云云，顯非事實。
㈣、被告雖辯稱其業於101年1月2日函請原告簽訂專案驗收單，原告未於十五日內函覆驗收結果，視為原告已驗收合格，原告解約不合法云云，原告予以否認。概依系爭合約第4條第1項約定，被告至遲應於100年12月1日前完成系爭網站之驗收及上線使用，被告於101年1月2日始寄發專案驗收單，已逾上開驗收期限，自無系爭合約第7條第3項「以驗收合格論」規定之適用。且被告於101年年底，係以安排驗收會議之方式欲進行驗收，是兩造已合意排除系爭合約第7條第3項以「被告發出驗收清單並由原告自行驗收」之驗收方式。況被告所寄之上開專案驗收單，並未依系爭專案規格，列出所有需驗收之各項功能項目，供原告逐項進行驗收，已不符「驗收清單」之規定，難認原告已視同驗收合格。且被告迄至100年12月1日時，皆未提出驗收請求，亦未與原告進行驗收，原告自無從於合約期間內知悉被告何部分未完成及有瑕疵，並定期命被告補正，是被告辯稱因原告未先定期命補正瑕疵，不得依系爭合約主張解除契約云云，亦屬無據。
㈤、被告雖稱其僅需協助原告申請政府之補助，非負有此部分之契約義務云云，然依系爭合約第1條第2項約定，被告有依「補助計畫申請及執行服務合約書」（以下簡稱系爭補助計畫申請合約書）之內容，協助原告申請政府相關產業補助款項之義務甚明。又企業以計畫案申請政府產業補助款項，即係欲利用該補助款項執行計畫案，且以系爭合約附件三「建議申請補助計畫表」中所列出「數位內容產業發展補助計畫」及「小型企業創新研發計畫」為例，其申請須知中，皆明文限定申請補助之計畫應為新進行之研發計畫，如為已開發完成或已使用者，均不得申請等語，則被告辯稱系爭網站需驗收完畢始能申請政府相關補助款項，因原告拒絕驗收，故其無法代原告申請云云，亦無理由。
㈥、被告另稱：其受領價款100萬元，乃本於其與訴外人關鍵人脈資訊股份有限公司（以下簡稱關鍵人脈公司）間之契約，並係原告代關鍵人脈公司支付予被告，被告受領有法律上之原因，不因原告之解除系爭契約而負有返還義務云云，惟兩造於99年12月15日簽訂系爭合約時，被告即依系爭合約，於99年12月28日開立買受人為原告、金額為100萬元之統一發票向原告請款，原告並於100年1月4日支付100萬元予被告，是原告支付被告該100萬元，確係本於系爭合約所支付之第一期款，與關鍵人脈公司無涉，且被告與關鍵人脈公司間之權利義務關係，於其雙方簽立該解約同意書時，即已終結，被告顯非因其與關鍵人脈公司間之契約而受領該100萬元。
縱使該100萬元係原告代關鍵人脈公司支付予被告，原告亦係因系爭合約之約定，而負此一代負責任，系爭合約既經原告解除而失效，被告請求原告代付之法律上原因已不存在，自應返還該100萬元。又依系爭合約之約定，被告應於100年7月底前完成系爭網站之開發，於同年12月1前上線使用，此亦為被告前於訴訟中所不爭執，然被告卻於原告起訴逾五年，在準備程序終結後，始提出被證十五，主張兩造有合意延長合約期限，非100年7月底及同年12月1日為履約期，且稱系爭合約違約金之約定過高云云，顯係逾時提出之抗辯，依民事訴訟法第276條第1項之規定，被告應不得為該等主張，且原告亦否認有合意延長完工期限。
㈦、為此，系爭合約既經原告合法解除而失效，原告自得依民法第259條第2款之規定，訴請被告返還受領之100萬元價款及自受領上開款項時起算之遲延利息，並依系爭合約第11條第1項之約定，請求被告給付違約金49萬5,000元及法定遲延利息。並聲明：被告應給付原告149萬5,000元，及其中100萬元自100年1月4日起，其餘自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、訴外人關鍵人脈公司（負責人為龍仁生）為開發「關鍵人脈
www.exkey.net 網站」（以下簡稱系爭關鍵人脈網站），與被告於98年12月30日簽訂「軟體委外開發合約書」（以下簡稱系爭關鍵人脈合約），約定由被告承攬該網站之開發（下稱系爭關鍵人脈專案）。依系爭關鍵人脈合約第7條約定，系爭關鍵人○○○區○○○○段，被告應分別完成各階段之工作，並經關鍵人脈公司驗收，方能取得各階段之報酬。嗣被告依約完成第二階段，即系爭關鍵人脈網站之主要架構、功能之部分，並經驗收無誤後，即向關鍵人脈公司請領第二期款10 0萬元。惟關鍵人脈公司因自身業務需求，要求於99年12月9日終止系爭關鍵人脈合約，雙方乃簽定「軟體委外開發解約同意書」，並明文約定「雙方於合約規範之權利義務追溯至2010 年12月9日為止，不受原合約第十條第四項之規範。」，再由原告（負責人同為「龍仁生」）與被告另行簽訂系爭合約。是以，系爭合約內容實係兩造就被告已為關鍵人脈公司完成之系爭關鍵人脈網站，復行擴充功能而來，且系爭合約價款總金額198萬元，分3期給付，其中首期款100萬元即係由系爭關鍵人脈合約第二期款之100萬元所折讓。
㈡、又兩造於100 年2 月10日之會議確定系爭合約應開發之網站功能整併為144項，並於斯時確認被告已完成近6成後，被告嗣後如期完成原規格書所需功能及系爭網站之設計，嗣於100年8月1日發信通知原告驗收、於同年月18日親往原告處召開會議，展示網站成果並請求驗收，又於同年11月間密集安排會議並至原告公司處測試網站成果。詎原告於前開測試期間，就被告已完成之功能，提出諸多其主觀認為應再優化之要求，或針對已完成共識之規格，猝然丟出新需求而推翻已完成之成果，並據此主張被告未依約履行，顯然無理，此從系爭家族功能，於被告在100年7月前，完成原合約規格之設置後，原告於其後又要求額外增加諸多規格及功能，並直至101年6月1日，始確立額外增加之規格內容，然被告為服務原告，仍就此等新增之規格勉力完成，即可明證。且被告確已如期完工而無遲延，此觀原告於100年11月間，即以電子郵件通知其所屬員工開始測試系爭網站，如未完成建置，如何進行測試？另系爭鑑定報告鑑定結果，亦認定系爭網站至遲於100年12月間即建置完成，即在之前已設置完成。且依系爭鑑定報告所載，系爭網站之後台，僅有一版本紀錄（v.2.4.102版），時間為100年5月18日，此後無其他版本，足見系爭網站之後台管理功能，被告早於100年5月18日即建置完成，絕非原告所稱自102年11月28日起，始開始開發，否則，系爭網站之所有前台頁面之呈現內容，既均需透過後台上傳，前台頁面之模組，亦須透由後台設定來完成，如被告未先開發完成後台管理功能，前台即無法呈現，於100年間時，原告亦無先測試前台功能之可能；且依該鑑定報告所載，系爭網站前台之測試平台，早於100年8月8日即有發布訊息之紀錄，而網站後台之測試平台，更早於100年6月1日即有訊息發布，是系爭網站必早於100年6、7月間即已完成建置，始能操作訊息發布之功能；另從100年8月18日原告負責人龍仁生主持之驗收會議紀錄內容，均僅在討論功能之優化，並未提到未開發完成，再參諸被告早於101年2月21日，即至原告公司實施內容為管理者後台操作教育訓練，同年3月9日，亦至原告公司進行網站後台教育訓練等節，足見斯時後台功能必早已完成等情。至工作之「完成」與工作「有無瑕疵」，則屬二事，不應混淆，系爭網站測試後，縱有發現部分瑕疵，亦與未完成建置不同。
㈢、系爭合約第4條第1項所指之執行期間，僅為預估之期間，並非驗收完成之時間，實際需完成之日期，仍應視原告所協力配合進行驗收之進度而定。本件從囑託鑑定後，鑑定機關須耗時二年半始完成檢視，可見如欲於原告主張之100年7月底完工後，於同年12月1日前之四個月內即完成驗收，顯須原告極力配合協力，然因原告無理由拒絕驗收，被告自無遲延責任。另自原告先前於100年間，遲未對被告主張遲延給付，或對被告為任何催告，甚至仍於101年3月5日發出電子郵件要求被告修改功能，且兩造於101年2月21日之會議中，亦達成修正、延後合約期間之決議等情，亦可知兩造已默示合意延長契約期限，被告並無遲延完工甚明。至被告對該鑑定報告之部分認定結果有意見，詳如被告本訴答辯八狀之附表二所載。
㈣、又被告為配合原告之要求，不斷就系爭網站內容為調整，惟其架構及功能開發實早已完成，被告乃於101年1月2日函附操作手冊說明書，請原告簽立「專案執行驗收單」，並實際驗收，然原告竟置之不理，原告已違反誠信原則，未協力配合驗收，依系爭合約第7條第3項之約定，原告於15個工作日之期限及其後，均未以書面函覆驗收結果，亦應認系爭網站業以驗收合格論。至原告以雙方不斷安排驗收會議，主張雙方已合意排除系爭合約第7條第3項之規範，實無所據。況縱認依系爭鑑定報告所認定，被告所完成之系爭網站有些許瑕疵，亦不影響系爭網站之上線使用，則原告片面主張解除系爭合約，亦無理由。
㈤、再系爭合約所謂被告應協助原告申請相關產業之政府補助款項，其意在由被告提供協助，非被告有代原告申請之契約義務，況被告之專案負責人員於100年11月間已就補助款申請事宜，向有相關經驗之訴外人吳道文為詢問、請教，足見被告已著手協助原告為相關補助之申請。綜上，被告既已依約完成系爭網站之設置，且原告已視同驗收合格，被告並無遲延，亦無未盡協助原告申請補助款義務等情，則原告依系爭合約第11條第1項、第2項之約定，請求被告給付違約金及主張解除系爭合約，顯然無據。且縱認被告要負違約責任，原告請求之違約金亦過高而應予酌減。況系爭契約係屬繼續性契約，被告既非未開始施作系爭網站，依法原告亦無從主張解除契約，至多僅能終止合約。且被告受領系爭100萬元，係本於履行與關鍵人脈公司之系爭關鍵人脈合約，並由原告公司代付而來，有法律上原因，自不受系爭合約權利義務關係之影響等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠、訴外人關鍵人脈公司與被告即反訴原告於98年12月30日簽訂系爭關鍵人脈合約，嗣於99年12月9日雙方簽訂軟體委外開發解約同意書。
㈡、被告於99年7月8日開立買受人為訴外人關鍵人脈公司、金額為100萬元之統一發票予訴外人關鍵人脈公司，嗣關鍵人脈公司於99年12月13日開立營業人折讓證明單予被告。
㈢、兩造於99年12月15日簽訂系爭合約，由原告委託被告開發系爭網站，系爭合約第1條第2項約定，本約委託項目包括：「網站開發」、「系統建置」、「開發模擬畫面與技術文件移轉」、「教育訓練」與「政府相關產業補助款項協助申請」項目；第4條第1項約定：系爭專案之執行期間自99年12月10日至100年12月1日止；第7條第1項約定，本專案僅一階段驗收，驗收日期訂於合約起始日往後推算210日。
㈣、系爭合約第8條第2項約定：網站建置及保固維護，總價款共一百九十八萬元（含稅）分三期支付，支付時間及方式如下：1、第一期款：於本合約簽署後乙方（即被告）將開立本專案經費一百萬元發票做為第一期款請款金額，甲方（即原告）於收到發票後須以即期支票或匯款方式支付本專案經費之第一期款予乙方；2、第二期款：乙方完成專案開發，並交由甲方進行驗收通過後，將開立本專案第二期款項八十八萬元整發票做為請款金額，甲方於收到發票後須以即期支票或匯款方式支付本專案經費之尾款予乙方；3、尾款：本合約期間終止時（100年12月31日），乙方將開立本專案經費之剩餘款項十萬元整發票做為尾款與專案軟體保固費請款金額，甲方於收到發票後須以即期支票或匯款方式支付本專案經費之尾款予乙方。嗣被告於99年12月28日開立買受人為原告、金額為100萬元之統一發票予原告，原告並於100年1月4日支付100萬元予被告。
㈤、兩造於100年2月10日之會議決定，系爭合約應開發之網站功能由原265項刪除121項，保留144項目功能，並於是日會議中，確認該144項功能於斯時被告即反訴原告就其中60項功能之需求無須改動，又有2項僅限字詞調整、9項頁面內容樣式改動、9項欄位變動、1項流程改動，另有9項係整體重新調整，僅餘54項係原告即反訴被告新增加之開發功能或屬原功能項下但尚未開發者（見審訴卷二第117頁背面），被告遂於100年2月11日提出「需求變更報告書（修正版）版本號
1.0」，被告嗣後另於100年3月12日提出「需求差異說明書版本號2.0」，是系爭網站之規格，應以100年3月12日提出之「需求差異說明書版本號2.0」及卷一之專案規格書為準。
㈥、系爭合約第11條第1項前段約定：如乙方未能按本合約書完成交貨與驗收，經雙方確認後，每逾期一日（日曆天）乙方應按合約總價之千分之三給付違約金與甲方（上限為本合約總價款之25%）；第2項前段約定：乙方逾三十天尚未能依本合約之規定項目或驗收不合格逾期三十天仍未完成改正者，甲方得解除或終止合約。
㈦、原告於101年11月17日寄發蘆竹郵局695號存證信函予被告，被告於101年11月19日收受上開存證信函，並委託陳柏舟律師於101年11月22日寄發101（舟）字第20121122001號律師函予原告。
四、兩造間爭執事項及本院之判斷：茲本件兩造間有爭執應予以審究者，在於：㈠、被告是否已完成系爭網站之建置工作？是否有逾期完工或逾期未完成驗收及上線？原告是否違反誠信原則或契約協力義務，故意未配合驗收，致應視同驗收合格？㈡、原告以被告就系爭網站未完工、未依期進行驗收及改善瑕疵完成，有遲延給付為由，依系爭合約第11條第2項，據以解除系爭契約並請求返還承攬報酬100萬元，是否有據？㈢、原告以被告遲延完工及驗收，依系爭合約第11條第1項，請求被告給付違約金495,000元，是否有理由？爰予以論述如下。
㈠、被告是否已完成系爭網站之建置工作？是否有逾期完工或逾期未完成驗收及上線？原告是否違反誠信原則或契約協力義務，故意未配合驗收，致應視同驗收合格？
１、按未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：一、法院應依職權調查之事項。二、該事項不甚延滯訴訟者。三、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。四、依其他情形顯失公平者，民事訴訟法第276條第1項定有明文。查本件被告於本件準備程序審理時，固曾表示依系爭合約第7條第1項所約定驗收日期訂於合約起始日，往後推算二百十日計算之結果，依合約約定完工日係定於100年7月底，再依系爭合約第4條第1項約定本專案執行期間至100年12月1日止，即指應自100年8月1日起開始進行驗收，且於同年12月1日前驗收完成並上線使用等情（見卷三第223頁背面被告之書狀記載及第230頁筆錄），嗣其於準備程序終結後，於107年3月23日提出本訴答辯九狀，並提出本訴被證十五電子郵件所附兩造於101年2月21日之會議紀錄為證，主張兩造已合意延長履約期限，復於107年3月28日言詞辯論期日，主張系爭合約約定之違約金過高應予酌減等語（見卷六第19-24頁、第32頁）。
原告雖表示被告此部分之主張及證據，已逾時提出，不得再為主張。惟查，被告於106年11月30日準備程序時，業已提出綜合辯論意旨補充狀，主張系爭合約第4條第1項之約定，僅係驗收完成之預估時間，仍須視原告之驗收進度而定（見卷五第239頁），亦即被告已主張兩造系爭網站合意要驗收完成之時間，並非100年12月1日，是被告並非於準備程序終結後，始為此等主張。且查被告於準備程序後之上開主張及證據之提出，核與本件兩造所爭執被告是否有逾期完工及原告請求被告給付違約金乙事，至為相關，且本院就被告此部分主張之審理及證據提出之調查，並無耗時之情，是被告此部分之主張及證據之提出，並無延滯本件訴訟之進行，揆諸前揭規定，本院認被告就該部分之主張及證據，仍得予以提出供本院審酌認定，此部分合先敘明。
２、又就系爭合約之履行期應為何時，依系爭合約第4條第1項，係約定：系爭專案之執行期間自99年12月10日至100年12月1日止；第7條第1項約定，本專案僅一階段驗收，驗收日期訂於合約起始日往後推算210日，固有系爭合約影本在卷可憑，是倘依上開之約定計算結果，被告需於100年7月底前完成系爭網站功能之開發建置，並自同年8月1日起，開始進行驗收程序，以修正改善瑕疵，並需於同年12月1日前，修正改善瑕疵完畢完成驗收程序，使系爭網站得以上線使用。惟被告辯稱：原告於其履約期間內，仍提出新增的功能需求，致其履約期間需增加，完工期也會延後，雙方嗣後已合意延長履約期限等語，然為原告所否認，並陳稱如上。經查：
⑴、依兩造所不爭執系爭網站應具有之規格及具備之功能數，乃
係如卷一之專案規格書（見卷一第7-161頁），及被告於100年3月12日提交原告之「需求差異說明書版本號2.0」（見卷三第203-217頁）所示，即其功能項總共144項，且包括系爭家族功能。惟被告主張：就系爭家族功能部分，依專案規格書所載，僅包括寄送邀請信、專屬邀請鍊結、邀請結果查看（邀請名單查看）之細項功能，其後原告又要求增加包括：查看家族公告、本月獎金統計、查看歷史紀錄、獎金通知、匯出獎金明細、發款獎金通知、匯出獎金總表等細項功能，兩造就此部分新增之細項功能內容，於101年間已多次討論，原告負責人亦曾於101年3月5日提出修改內容之要求，原告於101年6月1日，始確定最終規格等情，有上開之專案規格書、「需求差異說明書版本號2.0」，及被告於101年6月1日提交原告之附件四ExKey家族需求說明書影本一份、被證二即自101年3月1日起至5月30日為止，兩造就系爭家族功能規格內容之確認，所往來之電子郵件、反訴原證八即被告承辦員工出差單影本在卷可參（見卷三第241-259頁、卷二第67頁背面），且上開被告於101年3月1日寄予原告之電子郵件，亦提及兩造於前一天即同年2月29日，曾就系爭家族功能之需求召開會議，此核亦與原證八內，被告承辦人員因該日至原告公司開會，所填製之出差單內容相吻合。是被告辯稱因原告於履約過程中，新增系爭家族功能之規格內容，並於101年6月間始確立此部分內容，致此部分之功能，被告於其後始能施作完成，故兩造就此部功能，已有合意延後履約期乙節，即非無據。
⑵、原告雖主張：就系爭家族功能應包含之需求內容，原告在被
告於100年2月11日出具「需求變更報告書（修正版）版本號
1.0」時，即已向被告提出，被告依約即應設計出符合原告需求之規格內容，並據以建置完成該功能，更不得以其遲延提出規格予原告，作為其未逾期設置該功能之理由，然為被告所否認。查，依前開所述，101年6月間經原告確立完成之系爭家族功能之規格，其內容及細項功能，確實較系爭合約原先所本之專案規格書者，增加甚多，且從兩造上述自101年2、3月間起，至同年6月間止，多次就系爭家族功能之規格進行討論及確認，原告於過程中，亦已經過相當之時間，始向被告確立其需求內容，其間原告亦有就被告之設計，提出修改之意見，並非就被告之設計照單全收等情，此有前述之被證二自101年3月1日起至5月30日為止，兩造所往來之電子郵件影本在卷可稽，可見就系爭家族功能內，甚多之細項功能內容，被告要能設計出符合原告所需求之規格，仍需原告之協力及配合，並非被告片面得以為之，且於上開過程中，原告亦全然未向被告表示及指摘，被告就系爭家族功能項目之設置，有所遲延之情形，是被告主張就此項功能部分，因原告新增較多之需求，且確認之時間較晚，致其設置完成之時間延後，此部分被告並無逾期設置乙節，即非無據，原告以原證十被告人員於101年5月底寄予原告之電子郵件內容（見卷二第113頁），主張被告當時才開始開發系爭家族功能，顯已逾期完工云云，即不可採。
⑶、次查，依被告就系爭網站建置履約之過程觀之，被告係於10
0年8月18日對原告為功能展示（demo），其後大致約自101年間起至同年10間為止，雙方陸續有就驗收方式、功能檢測檢討、測試階段狀況、驗收事宜、教育訓練、前述之系爭家族功能需求之確認、驗收作業等事宜，加以開會及進行之情，有被告提出之反訴原證五、七、八、九、本訴被證三至八，被告人員出差單及兩造往來之電子郵件影本在卷可憑（見審訴卷二第58-60、64-75、92-93頁、卷三第295-300頁）。
原告雖否認反訴原證五、八之內容真正，然經本院核對反訴原證五、八內，所載被告出差人員姓名及出差時間、地點及洽訪對象、洽訪內容等項，核與前開兩造相關往來電子郵件內容，所提及雙方進行之開會及人員等，大致相符合，是反訴原證五、八之記載內容，應與事實相符而堪採信。則從上開被告之履約情形，雖係於100年7月後所為，然原告並未於上開過程中，指摘並表示被告已逾系爭合約之所定，應於100年7月底前，設置網站完成之意思，再參諸被證十五被告人員於101年2月21日以電子郵件寄予原告負責人，兩造於當天開會之會議紀錄，其會議結論記載：另提合約文件以修正合約時間、被告內部需再確認系爭家族功能之內容範圍，並mail給原告負責人確認、預計第一季完成驗收手續之內容（見卷六第23-24頁），並考量因系爭家族功能細項功能之增加等情，是被告辯稱兩造當時已有延長即延後合約之履約期限乙節，即非無憑，固然兩造於之後未就合約書文件，修改履約之期間，然從上開之事證，本院認兩造當時確已有延後履約期限之合意。原告雖否認被證十五會議紀錄內容之真正，然對照被證十五電子郵件所示，係由被告人員mavis（按即陳瑋茹），寄送兩造於101年2月21日當天有關系爭網站之會議紀錄，核亦與反訴原證八內，被告人員陳瑋茹所填寫，其於101年2月21日至新竹就系爭網站事宜開會之出差單內容（見審訴卷二第68頁）相符合，是原告否認該會議紀錄之真正，尚不可採。從而，依上開所述，應認兩造就被告應完成系爭網站功能設置之期限，已有適度延後履約期之合意，並變更合約原所定100年7月底之期限之情，堪以認定。惟因上開101年2月21日之會議內，雙方仍達成預計於第一季完成驗收手續之會議結論，此已如前述，是系爭網站關於系爭家族功能以外之功能，因被告未能舉證原告於被告履約過程中，確有如系爭家族功能般，增加許多細項規格及內容之情形，是系爭網站就系爭家族功能以外之功能部分，參酌上開所述及該101年2月21日會議結論即第一季完成驗收手續之結論，應認兩造已合意延後該部分功能之驗收完成之時點，至101年3月底之時。
３、原告主張被告就系爭網站之功能，並未於100年7月底或12月底前，完成系爭網站之建置，迄今猶然，並以原證五被告人員於101年10月30日寄予原告法定代理人之電子郵件內容、原證六被告人員於101年11月8日所寄予原告，前一天雙方就系爭網站建置問題之討論會議紀錄、反訴原證九兩造於100年8月18日之會議紀錄、反訴原證十一被告人員寄予原告之電子郵件內容、原證九原告人員之測試報告影本各一份為證，並以被告於100年11月間請原告進行內部測試時，僅提供前台頁面網址，就後台管理功能部分，被告係臨訟直至102年11月28日之後，始進行開發、測試乙節，資為佐證；被告則辯稱其於100年7月底前，已完成系爭網站所有功能之開發及建置，且以：系爭鑑定報告認定系爭網站後台僅有一版本紀錄，時間為100年5月18日，及反訴原證十兩造於100年8月18日就系爭網站之會議紀錄，未提到未完工此事，暨反證十一被告人員於100年8月1日，通知原告於同月18日進行專案會議之電子郵件、系爭鑑定報告認定系爭網站前台之測試平台，於100年8月8日有發布訊息之紀錄，後台之測試平台，於同年6月1日即有訊息發布，而網站之訊息發布，需在網站建置完成後，始得為之等情，以為依據。惟查：
⑴、本院囑託財團法人中華工商研究院工商法學鑑識研究院區（
以下簡稱系爭鑑定機關），針對原告於本院卷四第193至199頁所列系爭網站目前之測試問題（共142項），予以鑑定：
①被告是否已於100年7月31日前，依系爭合約完成系爭網站之建置？②承上，若被告有未完成之處，該未完成部分為何？其餘完成部分是否有瑕疵？如有，該部瑕疵為何？又依系爭合約第8條第2項規定，本件契約總價款為198萬元，被告就已完成部分，得請求之合理報酬應為何？③承上，若被告已完成系爭網站之建置，僅存在部分瑕疵，該有瑕疵部分為何？又被告於此種已完成但存有瑕疵之情形，得請求之合理報酬應為何？等事項。經查，鑑定機關就第①個鑑定事項，即有關系爭網站建置時間之鑑定，乃係依據其就系爭網站之前台、前台測試平台、後台、後台測試平台，測試其等現況所顯示之最早訊息發布之時間，分別為100年11月1日、8月18日、10月28日、6月1日，及檢視系爭網站後台及後台測試平台之「查看版本紀錄」，其中網站後台之版本為v.2.4.102，時間為0000-00-00『即100年5月18日』，而其版本記錄僅有V.2.4.102單一版本，而後台測試平台之版本為v.2.4.102，時間為0000-00-00『即100年7月19日』，而其版本記錄有v.2.4.105、v.2.4.103、v.2.4.102、v.2.4.101、v.2.4.
100、v.2.3.106、v.2.3.104、v.2.3.102、v .2.2.111、v.2.2.110、v.2.2.108、v.2.2.106、v.2.2.103、v.2.2.102、v.2.2.100、v.2.1.107、v.2.1.106等多種版本，並經其檢視系爭網站前台（http://www.ex key.ne t/bin/home.php)頁面之最早訊息發布時間，大部分為0000-00-00『即100年11月1日』及0000-00-00『即101年2月16日』兩個時間點，而系爭網站前台測試平台(http://t est,ex key.coni/bin/home.php)之最早訊息發布時間最晚在0000-00-00『即100年12月19日』，且因系爭網站前台測試平台相當於系爭網站前台之後台管理系統，後台管理系統可就系爭網站前台頁面進行編輯、修改及刪除等操作，推認系爭網站最遲應於民國100年12月19日完成建置，並認此節與系爭網站前台測試時最早訊息發布時間比對亦屬合理，復據鑑定機關檢視反訴原證9鼎岳科技「Exkey人脈網站平台建置」會議記錄，其列明時間為2011年8月18日（100年8月18日），而會議記錄內容大多列出系爭網站應新增、調整及刪除之功能，但並無提及是否完成建置，另參酌反訴原證7關鍵人脈Exkey專案執行驗收單之提出時間為100年12月29日，所載驗收項目包含專案功能、需求變更說明書，以及操作手冊說明書等項目，並據以推認系爭網站最遲應於民國100年12月29日完成建置，亦即鑑定機關係依據：系爭網站先前兩造進行測試之時間及該網站之前後台之上開測試紀錄暨所顯示之最早訊息發布之時間，再綜合審酌被告所提供上開會議記錄、驗收單之內容，予以鑑定系爭網站最遲應於民國100年12月底前完成建置，此有系爭鑑定報告書之鑑定結論及其鑑定過程中，所顯示之系爭網站前後台及其前後台試測平台之網頁、系爭網站前台及前台測試平台、後台、後台測試平台之最早訊息發布時間之列表及相關截圖畫面、後台及後台測試平台之「查看版本紀錄」之截圖畫面，暨其之系爭網站建置時間分析說明等，附於系爭鑑定報告書上冊可憑（見該鑑定報告書上冊第9、14、15、40-73頁）。而經核系爭鑑定機關既係本於其鑑定專業，實際進行測試及檢核，並綜合系爭合約所約定被告就系爭網站所需建置之功能及其規格，暨參酌兩造履約進行之過程中之會議內容及被告所提驗收單等情形，予以鑑定認定系爭網站至遲於100年12月底前建置完成，除其中就系爭家族功能部分，因原告於101年間有新增細項功能，致被告就該項功能之開發建置，並未在100年12月底前完成外，就系爭網站其餘之功能部分，堪認其鑑定結果應足採認。至就系爭家族功能部分，因依系爭鑑定報告之鑑定結果，亦認定被告於鑑定時已設置完成，且無原告所指摘之問題即瑕疵存在，此有系爭鑑定報告上冊第154-155頁之鑑定資料可憑，再觀諸被證八被告人員於101年10月19日寄予原告負責人之電子郵件，並提及預計同月24日進行系爭家族功能之展示（見卷三第300頁），而被告需設置完成該功能始能對原告進行展示等情，足認就系爭家族功能之全部細項規格，被告至遲於101年10月間，亦已設置完成之情，亦堪認定。
⑵、原告固指摘：鑑定機關不得以被告私自提供，為其前所不知
之測試平台（測試網站）為鑑定標的，且依其前述之主張，可證系爭網站被告未於100年12月底前建置完成，甚至迄今仍未設置完成。惟查，鑑定機關並未僅以該等測試網站之測試結果，作為鑑定之依據，且被告於100年間，即已提供系爭網站之測試網站（平台）網址，供原告人員測試系爭網站之建置情形，有被告所提被證十四之電子郵件影本在卷可憑（見卷五第188、189頁），原告稱其先前不知被告有該等測試網站云云，顯不可採，且該等測試網站既於兩造履約過程中，已為原告所使用，用以確認被告就網站建置之情形，則鑑定機關一併以之為測試標的，作為認定網站建置時間之參考，並無何不妥之處，亦有其必要性。又觀以鑑定機關就系爭網站後台及後台測試平台之許多功能之上開測試結果，可看出其等大部分之最早訊息發布時間，均約落在100年9至11月間，且其後台之版本時間為100年5月18日，後台測試平台之版本時間為100年7月19日（見鑑定報告上冊第41-43頁、第69頁），如被告就該後台功能於100年間並未開發、建置，係直至102年11月始開始為之，則何以於100年間，系爭網站即存在能發布訊息之後台管理功能？且因系爭網站屬資料庫網站，其所有前台網頁之呈現內容，均須透過後台之上傳，且整體前台頁面之各個模組，亦須透過後台設定以完成，故後台管理功能實係系爭網站要優先完成建置之部分，再參諸被告已於101年2月21日至原告處，進行後台管理功能之操作，於同年3月9日至原告處進行後台功能之教育訓練，此亦有被告所提其內容確為真正（此已如前述）之反訴原證八被告人員於上開二日之出差單影本在卷可參（見審訴卷二第68頁、70頁背面），是原告主張被告就後台管理功能，係直到102年11月間始設置云云，應不足採。至原告所指原證五被告人員於101年10月30日寄予原告法定代理人之電子郵件內容、原證六被告人員於101年11月8日寄予原告，雙方於前一日就系爭網站建置問題之討論會議紀錄、反訴原證九兩造於100年8月18日之會議紀錄、反訴原證十一之被告人員寄予原告之電子郵件內容、原證九原告人員之測試報告影本各一份資料，經細閱其等之內容，大部分均係就系爭網站之部分功能，於設置後經過測試，所需加以調整、修正之問題，且按承攬工作之完成與工作有無瑕疵，係屬二事（參最高法院81年度台上字第2736號裁判意旨），又從系爭合約第11項第2項之前段約定，業已就完成約定項目即網站之設置，與完成驗收中發現之瑕疵改正事項，加以分開列舉，準此，足認兩造就系爭網站建置工程之合約，亦已區分網站之建置及瑕疵改善完成二個不同之階段，是自難以系爭網站功能及品質之存有瑕疵，逕行主張其網站功能未設置完成，是原告此部分之主張，亦無足採。且揆諸鑑定機關上開之測試內容，業已針對系爭網站兩造所爭執之大部分功能，予以檢核測試，而認定被告至遲於100年12月底前已建置完成，即無原告所稱先前兩造僅就部分功能檢測，不足以認定整體網站已設置完成之問題存在。是原告上開之主張，已難以採認。
⑶、至被告固主張依其提出之證據及鑑定機關所檢測之訊息發布
時間等資料，可認該網站於100年7月底已建置完成云云。惟查，因系爭網站共包括144項功能，且本件兩造間有爭執而送請鑑定機關鑑定所涉及之功能數目，亦屬多項，被告所舉之上開事證及鑑定報告內記載之訊息發布時間，僅屬部分功能之狀態，非屬整體全部功能、項目之情形，是被告徒舉部分功能之檢測結果，顯示該等部分功能於100年6、7月間已設置完成，即推認系爭網站之全部功能於當時均已建置完成云云，已有疑義，是被告此部分之主張，亦不足採。
４、依上所述，堪認被告就系爭網站除系爭家族功能以外之功能，均已於100年12月底前建置完成，就系爭家族功能部分，至遲於101年10月間設置完成，且依前所述，兩造就系爭網站之系爭家族功能及其餘之功能項目，已有合意延後其設置完成期限之情形。準此，難認被告就系爭網站之設置，有逾期完工之情事存在。惟按如乙方（即被告）未能按本合約書完成交貨與驗收，經雙方確認後，每逾期一日（日曆天）乙方應按合約總價之千分之三給付違約金與甲方（上限為本合約總價款之25%），系爭合約第11條第1項前段已有約定，而就本件被告是否有逾期未完成驗收及上線使用之情事，依前開所述，就系爭家族功能以外之網站其餘功能項目，兩造於101年2月21日之會議，已合意延後至同年第一季即3月底前，應完成驗收程序，亦即被告於斯時需改善該部分功能項目之瑕疵完畢，完成該部分之驗收程序，否則即構成違約。經查，被告建置之系爭網站，就本院囑託系爭鑑定機關進行鑑定之前述第②、③項部分，經鑑定機關就原告所列，有關被告已建置完成之系爭網站功能有無瑕疵之本院卷四第193至199頁之共142個測試問題，加以鑑定之結果，其業已認定其中已完成且無瑕疵者，共有81項（按包括系爭家族功能在內），已完成但有瑕疵之項目，計有41項，未完成項目（因鑑定報告認被告就系爭網站最遲於100年12月底已建置完成，故應認此等項目被告亦已有建置，但具有較大之瑕疵），共有18項，無法確認者計有2項乙節，有系爭鑑定報告所含之鑑定分析內容及截圖資料在卷可憑（見系爭鑑定報告上冊第75-1 71頁、下冊第171頁-327頁）。兩造雖各對鑑定報告上開之鑑定結果表示爭執，原告並提出如其綜合辯論意旨狀之附表二及原證三十四所載之意見，被告則提出如其本訴答辯八狀之附表二之陳述。惟本院審酌鑑定機關既已於鑑定過程中，本於其專業知識，一一逐一詳細檢視、測試兩造就原告所列共142個網站問題之各自操作路徑，並予以檢核、比對出其間之差異情形，並由其斟酌兩造之各自路徑操作之情形及內容，依其實際測試之結果，因而為上開之認定，此有該鑑定報告自上冊第75至171頁、下冊第172至325頁之鑑定分析內容可憑，是其上開之鑑定結果，自可憑採，兩造各自對鑑定結果之指摘內容，既未經兩造共同會同予以測試、檢核及比對，所述即非可逕予採信。準此，系爭網站於兩造所約定驗收完成期（不含系爭系爭家族功能部分）即101年3月底時，確實尚存有瑕疵，未經被告全部予以修正改善完畢之情，應堪認定。
５、被告雖辯稱：因原告故意不配合進行驗收，依系爭合約第7條第3項之約定，視為驗收合格，然為原告所否認。經查，系爭網站確仍存有瑕疵，已如前述，且從兩造自100年8月間起101年11月間止，進行該網站之檢測及驗收之過程觀之，原告就其檢測及驗收之結果，亦有通知被告並指出需修改處，被告始為部分之調整，並與原告就問題為討論，此有反訴原證九、十、原證九、原證六、被證一、原證十六、被證七、八、九之兩造之會議紀錄及電子郵件影本可參（見審訴卷第92-98、第111-112頁、第20頁、卷三第225-227頁、268頁背面、第299-301頁），準此，難認原告有故意不配合進行檢測、驗收事宜之情事存在，且從兩造已多次開會以進行相關檢測及驗收事宜，堪認兩造之驗收方式，已非限定以合約第7條第2項所載之驗收清單方式為之，復參以在被告於101年1月2日提出反訴原證七之驗收清單予原告後，之後兩造仍於101年間，多次就驗收事宜進行開會及討論，被告亦未向原告表明先前已驗收合格等情，是被告辯稱原告在其101年1月2日提出前述驗收清單後，未於十五日內回覆及通知被告驗收不合格，應認視同驗收合格云云，顯不足採信。是被告設置完成之系爭網站工程，並未經原告驗收合格之情，堪以認定為真實。
６、又查，系爭網站於鑑定機關鑑定時，就兩造所爭議之功能項目部分，鑑定機關既均得以進入網頁進行操作及測試，並能因此連結、搜尋出部分之資料，且測試結果，該等功能項目之訊息發布時間，大約均落在100年12月底之前，已如前述，且有系爭鑑定報告二份之鑑定分析內容在卷可憑（見系爭鑑定報告上冊第75-171頁、下冊第172-325頁），參以綜觀全份之系爭鑑定報告之內容，亦均無提及系爭網站無法使用，僅表示有瑕疵等情，亦已如前述，依此，被告建置之系爭網站，於101年間時仍係處於可以使用狀態，惟具有部分使用功能上之瑕疵，並非不堪使用之情，亦得以認定。
㈡、原告以被告就系爭網站未完工、未依期進行驗收及改善瑕疵完成，有遲延給付為由，依系爭合約第11條第2項，據以解除系爭契約並請求返還承攬報酬100萬元，是否有據？
１、按乙方逾三十天尚未能依本合約之規定項目或驗收不合格逾期三十天仍未完成改正者，甲方得解除或終止合約，為系爭合約第11條第2項前段所約定。原告固以被告逾期未完工，且逾期未驗收及改善瑕疵，以原證二存證信函主張解除系爭合約，然為被告所否認。經查，因依前開所述，難認被告就系爭網站工程有逾期完工之情。而被告就系爭家族功能以外網站功能之建置，固因仍存有瑕疵，且逾兩造所定之101年3月底之驗收完成期限，仍未改善完畢，亦如前述。惟其所存在之網站瑕疵，並未達該網站不能使用之程度，已如前述。而按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之；承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約。民法第493條、第494、第495條條已有規定。是於承攬之契約關係，於瑕疵非屬重要且達不堪使用時，依上開之規定，定作人原則上並未享有解除契約之權利，以資衡平雙方之權益。雖然系爭合約上開之約定，並未附有需瑕疵重要且致網站不堪使用，始得解約之解約要件之明文，然本院本於兩造雙方權益之平衡，並參酌民法上開規定之意旨及精神，認仍須限於瑕疵係屬重要，並致系爭網站無法使用時，原告始得依上開合約之約定解除契約。因本件系爭網站雖存有瑕疵，然其仍堪使用，並未達到不堪使用之程度，應認原告尚不得據以主張解除系爭合約。是原告以系爭網站存有瑕疵，逾期未經被告改善並驗收完成為由，主張解除系爭合約，難謂有據，被告辯稱原告解除權之行使並不合法乙節，堪以採認。
２、依上所述，原告主張依系爭合約第11條第2項之約定，據以主張解除系爭合約，既非合法有據，兩造間系爭合約之契約關係尚屬存在，則原告主張依民法第259條之規定，訴請被告返還其受領之價金（報酬）100萬元及自受領時起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於法即屬無據，不應准許。
㈢、原告以被告遲延完工及驗收，依系爭合約第11條第1項，請求被告給付違約金495, 000元，是否有理由？
１、按如乙方未能按本合約書完成交貨與驗收，經雙方確認後，每逾期一日（日曆天）乙方應按合約總價之千分之三給付違約金與甲方（上限為本合約總價款之25%），系爭合約第11條第1項前段已有約定。又按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第250條第1項亦有規定。本件依上開所述，被告已有未依合約，就系爭家族功能以外之網站功能所存在之前述瑕疵，於101年3月底前，予以改正瑕疵、驗收完成之情事，是原告主張依系爭合約上開之約定，請求被告給付其按逾期日數每日以合約總價即198萬元之千分之三計算之違約金，即非無據。
２、被告雖辯稱此違約金之約定過高應予酌減云云，然為原告所否認。按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。此有最高法院93年度台上字第909號判決意旨可參。且契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平。經查，本件原告於99年12月15日與被告簽約，委由被告開發建置系爭網站，原約定被告應於100年7月底前建置完成，並於同年12月1日前完成所有瑕疵之改善及驗收程序，讓網站之功能能全部上線使用，其後雙方固有合意延後網站設置完成之時間，並因原告新增系爭家族功能之細項規格及需求，就此項功能部分，合意再延後其履約期，然就其餘功能部分，雙方嗣後仍約定被告需於101年3月底前完成驗收程序，惟屆期被告就除系爭家族功能以外之網站功能，仍未完成驗收及瑕疵改善，目前經鑑定結果，就原告所列系爭網站之問題數項目142個，其中具有瑕疵者仍有59項（即41＋18），均已如前述，是就系爭家族功能以外之網站功能之瑕疵項目部分，尚非少數，且被告自兩造約定應完成驗收之101年3月底起算，迄至原告於同年11月間發函請求被告賠償違約金時，亦已長達七個多月，未就該等瑕疵予以改正完成。經核原告本預期如被告能順利履約，讓系爭網站之功能均能完整呈現而上線使用，原告本可藉系爭人脈網站，吸收相當之會員加入該網站之使用，並藉此獲取相當之經濟利益，然卻因被告上開之違約情事，致該網站未能具備完全之功能並供原告公司上線使用以獲取利益，難謂原告未因此受有相當之損害。是本院審酌上情，並被告為專業之網站設計、建置之公司，其於簽訂系爭合約時，應已盱衡自己履約之意願、經濟能力，以及對方違約時自己所受損害之程度等各項因素，並本於其自由及自主之決定，以為上開違約金之約定，且兼衡諸目前社會之經濟狀況等情，認系爭合約約定被告如逾期未完成驗收等事項違約時，其違約金以每逾期一日按合約總價之千分之三計算，尚屬合理，並無偏高之情形，被告辯稱約定之違約金過高應予酌減云云，並不足採。是經計算結果，自101年4月1日起至同年11月19日原告以存證信函，請求被告給付違約金之時止，其日歷天共計109天，原告以合約之上限計算，請求被告賠付違約金495000元（計算式：198萬元×25%＝49萬5,000元），於法自屬有據，應予准許。
３、又查，因原告就被告本件反訴有關給付報酬之請求，業已主張以其得請求被告給付之上開違約金加以抵銷（見卷六第5頁），是就本件原告經其上開主張抵銷後，得請求被告給付之違約金之數額為多少，即有在此先行審認被告反訴得請求原告給付之報酬數額之必要。查，經本院就目前被告所建置完成之系爭網站，送請系爭鑑定機關鑑定前述之鑑定事項②、③，即：②若被告有未完成之處，該未完成部分為何？其餘完成部分是否有瑕疵？如有，該部瑕疵為何？又依系爭合約第8條第2項規定，本件契約總價款為198萬元，被告就已完成部分，得請求之合理報酬應為何？③若被告已完成系爭網站之建置，僅存在部分瑕疵，該有瑕疵部分為何？又被告於此種已完成但存有瑕疵之情形，得請求之合理報酬應為何等項，業據系爭鑑定機關以：經其實際就本院卷四第193至199頁附表一測試問題（即原告所列之網站問題142項）進行測試，其中完成（無瑕疵)項目計有81個，完成（有瑕疵)項目計有41個，未完成項目（按仍應係為已設置，但有較大之瑕疵者）計有18個，無法確認項目計有2個，共計142個項目；系爭網站已完成（無瑕疵）部分之合理報酬為1,129,437元（計算式：1980,000元x 81÷142＝1,129,437元），系爭網站已完成（有瑕疵）部分之合理報酬為285,845元（計算式：1980,000元x41÷142x0.5＝285,845元）乙節，有該鑑定報告下冊第326-331頁之鑑定分析結果及鑑定結論可參。
被告雖以：鑑定報告非以系爭網站被告需完成144項之功能數，卻以原告提出之問題數為基礎以計算報酬，已錯誤混淆系爭網站需求功能數與原告聲請鑑定之問題數，其上開之認定、計算結果顯然有誤，應以被告算得之報酬數額1,643,125元為準云云，然為原告所否認。經查，系爭網站依其應有之規格，固共包含144項功能，然並非每項功能之細項內容及繁複情形，均屬相同，此經核閱被告於100年3月12日提出之「需求差異說明書版本號2.0」及卷一之專案規格書影本足明，是以計算被告應得之合理報酬數額，不得單純僅從被告所完成該網站之功能項目之數量，予以攤分總價計算，此從系爭合約就契約價金之約定，並無單價分析表，亦未列出各項功能之價金，而僅約定一總價之情形，即為明晰。而鑑定機關既已實際檢核測試而得悉系爭網站尚有如上述之瑕疵情形，並審酌原告所列網站問題之存否，對系爭網站之使用所致生之影響程度等情，因而依上開計算方式，據以計算、鑑定出被告可請求之合理報酬數額總計為0000000元（即1,129,437元＋285,845元＝0000000元），難認無其依據，是其之鑑定結果，仍值採認，被告上開之所辯，尚不可採。
４、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條第1項本文定有明文。依上所述，本件就被告所完成之系爭網站，其得請求原告給付之合理報酬數額共計0000000元，原告迄今已支付被告100萬元，故尚有415,282元之報酬未支付被告，然因依上開所述，原告尚得請求被告給付違約金495000元，是經原告以其對被告之違約金債權，與被告得向其主張之報酬債權相抵銷之結果，原告尚得請求被告給付79718元（計算式：495000元－415,282元＝79718元）。
㈣、綜上所述，被告就系爭網站之建置，固有部分功能逾期未改正瑕疵及未驗收完成之違約情形，原告得依系爭合約第11條第1項前段之約定，請求被告給付違約金495000元，然因被告所設置完成之系爭網站，並非無法使用，是原告依合約第11條第2項前段之約定，主張解除系爭合約，難謂合法有據，其依民法第259條之規定，請求被告返還報酬100萬元及利息，即無理由，不應准許。又因原告尚積欠被告報酬415,282元未付，則經原告以其對被告之違約金債權495000元，與被告得向其主張之報酬債權415,282元相抵銷後，原告尚得請求被告給付其79718元。從而，原告依系爭合約第11條第1項前段違約金之約定，訴請被告給付其79718元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年1月30日（見審訴卷二第31頁）起至清償日止按年息百分之五計算之利息，核屬有據，應予准許，原告其餘依上開約定及民法第259條規定之請求，即無理由，應予以駁回。
㈤、本件原告勝訴部分，其金額未逾500,000元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定依職權宣告假執行，此部分原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，核無必要。被告陳明願供擔保請為宣告免為假執行，經核與規定相符，爰酌定相當之擔保金額予以宣告。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依據，應併予駁回。
㈥、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
貳、反訴部分：
甲、程序部分：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。查本件反訴原告主張反訴被告應依系爭合約給付第二期及尾款共98萬元之價款，經核反訴原告反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係，彼此間之請求有重大關連，且反訴原告提起本件反訴乃循上揭法律規定所為，程序上自應准許，先此敘明。
乙、實體部分
一、反訴原告主張：依系爭合約第7 條第3 項約定，系爭專案進行驗收時，由反訴原告相關人員發出「驗收清單」，反訴被告應於收到驗收清單15個工作日內完成驗收，如甲方未於驗收期限內以書面通知驗收不合格，則以驗收合格論。反訴原告已於101 年1月2 日函請反訴被告簽訂專案驗收單，並進行驗收，反訴被告既未於15個工作日之期限內以書面函覆驗收結果，則依上開契約條款之約定，視為已完成驗收並合格論，反訴原告自得依系爭契約第8 條第2 項第2 款、第3 款約定，請求反訴被告給付第二期及尾款計98萬元之價款。至系爭鑑定報告雖認定系爭網站有部分未完成及有部分瑕疵，並非事實。且鑑定報告計算反訴原告得請求報酬之方法，並非以系爭網站兩造所約定反訴原告需完成之144項功能為基礎，反而以反訴被告提出之問題數（剛好144項）為基礎以計算，然反訴被告所提之上開鑑定問題，有許多係均屬在同一功能母項之下，是在同一功能母項下之問題，縱認有瑕疵，亦僅能認定其僅有一功能具有瑕疵，並據以計算報酬數額。依鑑定報告所示，就前述系爭網站144個功能，原告未表示有問題者為65項，就原告表示有問題之79項功能中，依鑑定結果認定已完成且無瑕疵之功能項，共有39項，其餘之40項功能，鑑定結果認已完成但有瑕疵者為31項，未完成者為9項，則依鑑定結果計算，系爭網站反訴原告就已完成部分，應得之合理報酬應為1,643,125元（計算式詳如反訴原告之本訴答辯八狀第4-5頁，見本院卷五第165-166頁），系爭鑑定報告因錯誤混淆系爭網站需求功能數與反訴被告聲請鑑定之問題數，認定反訴原告僅得請求報酬0000000元，顯非可採。況反訴原告之施作縱有瑕疵，依約反訴原告仍可於驗收後修補，且每一功能母項之子項繁多，鑑定報告僅因某一子項功能具瑕疵，即認整個母項功能僅能計算半價報酬，亦不合理，並聲明：反訴被告應給付反訴原告98萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息；前項聲明請依職權宣告假執行。
二、反訴被告辯稱：反訴原告並未完成系爭網站所有功能及合約委託事項，亦未依期就系爭網站進行驗收及上線，依約不得向反訴被告請求報酬，且反訴被告已合法解除系爭合約，則反訴原告主張依系爭合約請求反訴被告給付第二期款及尾款合計98萬元，即無理由。且系爭網站開發工程與一般建築工程極為不同，網站建置為整體性，並無單價分析表，且反訴原告未完成系爭網站，反訴被告亦無法再委由其他程式設計師，承接未完成部分，如要完成系爭網站之功能，反訴被告僅得支付全額報酬，再請其他程式設計師重新建置該網站，故系爭網站之建置費用，無法用其規格功能之數量予以切割計算，是鑑定機關及反訴原告以規格功能之數量予以計算報酬，顯不合理。退步言之，縱認反訴原告得請求反訴被告給付第二期款及尾款，惟因反訴原告未能於合約約定之期限內完成交貨與驗收，已遲延近2年之久，反訴被告得依系爭合約第11條第1項約定請求反訴原告給付違約金49萬5千元，並以瑕疵修補部分及未完成部分之金額，及上開違約金49萬5千元，據以主張抵銷。並聲明：反訴原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造間不爭執之事項：如上開本訴所列者。
四、本院之判斷：
㈠、茲本件兩造間有爭執應予審究者，在於：１、反訴被告是否有積欠反訴原告工程尾款？如反訴被告有積欠反訴原告工程款，其數額為多少？２、反訴被告以反訴原告遲延完工所負之違約賠償予以抵銷有無理由？
㈡、經查，依上開本訴所為之認定，堪認反訴被告尚積欠反訴原告報酬415,282元，然因反訴被告得向反訴原告請求違約金495000元，是經反訴被告主張抵銷後，反訴被告已無積欠反訴原告報酬。從而，反訴原告依系爭合約第8條及給付承攬報酬之法律關係，訴請反訴被告給付其報酬98萬元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，即屬無據，應予以駁回。
㈢、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 10 月 2 日
民事第二庭 審判長法 官 鄭政宗
法 官 王佳惠法 官 陳麗芬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 10 月 2 日
書記官 楊嘉惠