臺灣新竹地方法院民事判決 102年度訴字第542號原 告 葉春發訴訟代理人 鄒玉珍律師複 代理人 李文宗被 告 黎雨玹（原名黎芯妍即黎美燕）訴訟代理人 黃敬唐律師上列當事人間請求返還代墊款等事件，本院於民國103年10月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠兩造原係夫妻，業已離婚，前就給付未成年子女扶養費部分
，經本院於100年4月8日以99年度家訴字第16號達成和解在案。兩造於該和解筆錄第一條約定：「兩造所生未成年子女葉政諺、葉庭瑋、葉政諭之撫養費用（包含必要性生活支出、學雜費、補習費）及投保於國泰人壽保險公司的保險費用於本和解筆錄簽訂之日起，均由被告（即本件原告葉春發）負擔，至於上開三名子女非必要性之生活支出由原告（即本件被告黎雨玹）負擔」；第四條約定：「兩造如有違反上開約定未履行者，違約之一方願給付他方新台幣壹佰萬元違約金。」。
㈡兩造長子葉政諺於「桃園創新技術學院」100學年度第三學
程註冊學費，原告已於101年5月8日依約支付27,200元，惟被告卻逕為同意該子於101年5月21日辦理休學，則所退費用即應返還予原告。又按「必要性生活支出」係為維持未成年子女之基本生活所需之範圍為限，是被告名義下之設於新竹縣○○鄉○○路○○○號之家庭電話費用、上網網路月租費及使用費等費用，非屬「必要性生活支出」，依約應由租用人即被告自行繳付，而長子葉政諺（僅17歲餘）、次子葉庭瑋（僅15歲餘）分別使用門號0000000000號、0000000000號之手機，但該二名子女均係在學學生，往來學校及家庭間，生活交友單純，並無使用手機之必要，詎被告卻以和解筆錄要脅原告支付該等費用及該二名子女手機費用，原告因不諳法律迫於無奈下自100年5月份起至102年5月份止墊付被告名義下之家庭電話費用、網路月租費及使用費10,406元；自100年5月至102年5月止共支付該二名子女之手機門號租用使用費42,243元（葉政諺24,447元、葉庭瑋17,796元）；又以上原告共代墊繳付79,849元，非屬「必要性之生活支出」，被告應返還予原告。
㈢另，兩造三子葉政諭自簽署該和解筆錄迄今未曾與被告同住
，所有費用全由原告支付，被告顯未支付該名子女非必要性生活支出，屬違反上開和解筆錄第一條約定應負違約賠償100萬元之責，兩造子女葉政諺、葉庭瑋等二人自兩造簽署和解筆錄之日起，亦應由被告負責監護（即撫養、照顧）事宜，原告方有按和解筆錄給付撫養費之義務，但兩造簽署和解筆錄後，被告對該二名子女棄置不理，仍由原告分別照顧撫養至100年9月及101年9月，可見被告亦有違反負監護照顧之違約情事。依前所述，上網月租費係屬該三名子女居住處供其三名上網使用，係屬和解筆錄約定之「非必要生活支出」無疑，子女之電話費用亦然，依和解筆錄約定即應由被告支付，被告拒絕支付，即有違約事實。兩造就和解筆錄關於違約及違約金之訂定真意，應解釋為「若有任一違約事項，即可依該筆錄請求給付懲罰性違約金」，而非係「所有的違約事項或不同時點之違約事項，總共僅能請求給付懲罰性違約金100萬元。」，被告已有多項不同時點發生之違約情事，原告僅係就該等被告多項之違約情事擇一請求確認而已，與一事不再理無涉。是被告未依和解筆錄支付非必要生活費用，且未扶養、照顧子女，違約事證明確，依系爭和解筆錄第四條約定，原告得請求被告支付違約金100萬元。
㈣對被告抗辯之陳述：行動電話費、網路租用使用費均係三名
子女或被告之非必要生活支出，依和解筆錄本應由被告負擔繳納，與何人申請及金額多寡無關；況原告一直在大陸，上開家庭電話費用、上網網路月租費及使用費非原告使用，應係三名子女所使用，而依和解筆錄亦屬於非必要費用，應由被告支付。二造於簽署和解筆錄第一條約定之際，係因考慮未成年子女生活花費因年歲及就學之不同需求，故未對實際金額予以訂明，藉以保持未成年子女因不同生活需求而調整之彈性。故方有必要之就學及生活費用由原告負擔，非必要生活費用始由被告負擔之約定，換言之，二造即係以「未成年子女實際需求」為約定，被告所提「行政院主計處」之統計資料與項目以證手機費用、電話費用、上網費用為生活必要項目及費用，顯與二造當時真意有違。再者證人葉美玲之證述及被告亦自承僅給予少少幾次不明或極少金額之零用金等語，足證被告所給付之費用實不足支應三名未成年子女之非必要生活費用。
㈤為此，爰依兩造間和解筆錄及民法不當得利規定，請求被告
返還原告代墊繳付「非必要性之生活支出」費用79,849元（計算式：10,406元＋27,200元＋42,243元＝79,849元）及賠償被告違反和解筆錄第一條約定之違約金100萬元。並聲明：被告應給付原告1,079,849元，並自起訴狀繕本送達被告翌日起按年息百分之5計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告主張長子葉政諺於桃園創新技術學院之註冊費用、被告
名義下之家庭電話、網路月租費及使用費、二名小孩手機費用均屬和解筆錄所載非必要性生活支出，應由被告負擔云云，惟兩造之長子葉政諺辦理休學乙事，業經當時原告同意，且學校所退註冊學費亦由學校直接退入葉政諺之帳戶內。原告主張其代墊被告名義下之網路月租費及使用費計10,406元，惟依原告所提中華電信用戶號碼繳費通知寄達地址「新竹縣○○鄉○○路○○○號」乃原告居所地址，而該筆電話用戶實際使用地「新竹縣○○鄉○○路○段○○○巷○號」亦為原告住所地址，此為原告自己使用，卻佯稱係為被告墊付該等費用。原告主張未成年子女葉政諺、葉庭瑋手機門號租用及使用費為被告以和解筆錄要脅原告支付云云，惟該二名子女所使用之手機，為兩造達成前案扶養費事件和解前原告以自己名義至亞太電信股份有限公司（下稱亞太電信公司）申辦給渠等二人使用。
㈡原告主張被告未依和解筆錄對兩造三名子女盡監護照顧事宜
，被告應給付原告違約金100萬元云，惟系爭和解筆錄簽訂經過之始末緣由，係因兩造於97年5月19日完成離婚登記之前，原告已常年定居於大陸，偶爾回台短暫停留約10日，97年5月19日雙方辦妥離婚登記，並約定三名子女之生活費、學費、補習費由雙方共同支付，另保險費一年雙方各付14萬元，三名未成年子女其中次子葉庭瑋、三子葉政諭本應由原告負責監護照顧，但原告完成離婚登記當日隨即搭機離台，照顧三名子女責任依舊全部交由被告一人負擔。被告身為母親，照顧所生三名子女本屬盡母親職責，但自 97年5月離婚後迄至 99年1月間為止之期間，原告並未依離婚協議書約定共同分擔照顧三名子女之生活費、學費、補習費或保險費等，全部家庭生活開銷幾乎仍由被告一人承擔，長期下來造成被告一人在台背負經濟壓力、生活壓力並須照顧三名未成年子女，以致被告當時出現憂鬱、失眠、情緒不穩並曾有多次服藥過量自殺意圖，因身體不適之健康因素，被告遂搬至中壢租屋居住及工作，三名子女均委由原告姊姊葉美玲代為看管照顧一段期間，約至99年底被告身體健康狀況回穩、在中壢生活及工作已相當穩定之情況下，次子葉庭瑋及長子葉政諺始先後陸續搬至中壢地區與被告同住，至於三子葉政諭仍繼續委由葉美玲代為照顧（因三子葉政諭之監護權係歸屬原告，被告一人工作收入無法同時照顧好三名子女）。是依前所述，原告離婚前長期多年未照顧子女，97年5月離婚後亦然，被告無法忍受，始於99年1月提起返還不當得利訴訟，並請求原告應給付被告1,460,243元。於該訴訟中原告自知理虧（因照顧三名子女之扶養費用均係由被告一人負擔），始有於100年4月8日與被告達成訴訟上和解並簽訂系爭和解筆錄，和解筆錄乃原告自行擬訂，被告為早日解決與原告間訴訟糾紛而選擇讓步並同意接受和解，為了補償被告多年獨自一人支付撫養費用之金錢損失，雙方達成協議自和解筆錄簽訂之時起改由原告負擔三名子女之扶養費用及保險費用，另補償被告40萬元，但因原告當時表示無力支付40萬元，故要求被告須將保險單要保人全部變更為原告名義，以利原告可以利用上開保險單同時辦理保單質借40萬元，要保人名義既有變更，被告擔心原告會將保單之受益人變更甚或解除保單契約，所以限制要求原告不得有任何解除契約或變更受益人之行為。同時擔心彼此間會有違約不履行上述約定之行為，故訂立懲罰性違約金條款100萬元，作為督促雙方均不得任意違約之目的。由前述情事觀之，系爭和解筆錄內容之約定，乃出於雙方之合意而訂立，同時隱含有補償被告過去多年來一人獨立負擔照顧三名子女之財產給付約定，原告亦因該和解筆錄而可以保單質借方式貸款40萬元補償與被告，但亦因此而獲得免除146萬多元賠償責任之利益。基此而論，兩造均有因此而各獲損益參半，和解筆錄並無任一方遭受特別之不利益或不合理之處。
㈢被告確有依和解筆錄第一條約定支付子女之非必要性生活支
出，被告於101年間租居於中壢期間就日常生活各項開支，有現金支出簿可載。被告為三名子女支出之生活所需費用開銷，如該現金支出簿所載「瑋藥30」、「匯錢諺3000」、「諭褲子498」、「諭鞋子499」、「諭2999」、「紅包諺2000、瑋1000」、「瑋晚餐200」、「瑋680」、「諭190」、「瑋190」、「諭190」、「瑋1萬」、「瑋450」、「諭190」、「諺罰單1200」、「諭衣服500」、「諺2000」、「諭4018」、「瑋電扇899」、「大潤發購物2849（瑋2225、我642）」、「瑋生活用品700」、「諭衣服2500」、「瑋300」、「瑋130」、「諭鞋550」、「諭早40」、「早我50、諭35」、「諭衣服1000、我200」、「諭眼鏡3500」、「諭1500」等足為佐證，因被告確有支付子女生活所需之各項費用開銷，在在堪認被告並無違反前揭和解筆錄之約定內容。
㈣綜上，原告之請求，顯無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明
：原告之訴駁回。如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執事項：
一、兩造原係夫妻，業已離婚，前就給付未成年子女扶養費部分，經本院於100年4月8日以99年度家訴字第16號達成和解在案。
二、系爭和解筆錄內容第一條約定：「三名未成年子女之撫養費用（包含必要性生活支出、學雜費、補習費）及投保國泰人壽保險公司的保險費用於本和解筆錄簽訂之日起，均由被告（即本件原告）負擔。至於上開三名子女非必要性之生活支出費用由原告（即本件被告）負擔。
三、系爭和解筆錄內容第四條約定：兩造如有違反上開約定未履行者，違約之一方願給付他方100萬元違約金。
四、原告自100年5月份起至102年5月份止，支付由被告聲請之家庭電話費用、上網網路月租費及使用費共10,406元。
五、未成年子女葉政諺、葉庭瑋之手機門號租用使用費，自100年5月至102年5月止，由原告支付42,243元（葉政諺24, 447元、葉庭瑋17,796元）。
六、未成年子女葉政諺（業經辦理休學）於桃園創新技術學院之註冊學費，係由原告於101年5月8日支付27,200元。
肆、兩造之爭點：
一、原告主張其支付不爭執事項第四、五、六項等費用係屬和解筆錄之「非必要性之生活支出」費用，請求被告返還，是否有理由？
二、原告請求被告支付違約金100萬元，是否有理由？
伍、本院之判斷：
一、原告主張其支付不爭執事項第四、五、六項等費用係屬和解筆錄之「非必要性之生活支出」費用，請求被告返還，是否有理由？㈠兩造原係夫妻，業已離婚，前就給付未成年子女扶養費部分
，經本院於民國100年4月8日以99年度家訴字第16號達成和解在案。系爭和解筆錄第一條約定三名未成年子女之撫養費用（包含必要性生活支出、學雜費、補習費）及投保國泰人壽保險公司的保險費用於該和解筆錄簽訂之日起由原告負擔，而非必要性之生活支出則應由被告負擔，此有和解筆錄在卷可參。原告主張不爭執事項第四、五、六項等費用係屬於上開和解筆錄之「非必要性生活支出」，應由被告負擔，請求被告返還，被告則以前詞置辯。則本件兩造所爭執之點為：不爭執事項第四、五、六項等費用是否屬於和解筆錄上所載之「非必要性生活支出」？㈡經查，就不爭執事項第四、五項被告名義下之家庭電話、網
路租用使用費、二名小孩之手機門號租用使用費部分，經證人即兩造長子葉政諺103年2月7日到庭證述：100年4月之後手機0000000000通話費一直都是爸爸出的。至於上網費，我搬到桃園前是爸爸出的，那時住爸爸家。搬到桃園剛開始租套房的上網費是自己出的(爸爸每月給我的8000元自行運用)，後來一兩個月後就退租搬去和媽媽在外租屋，上網費是媽媽出的。…我用的手機0000000000是高二時爸爸幫我辦的。
…湖口的上網費及葉庭瑋的手機通話費都是爸爸出的。…我住在湖口父親的房子期間有需要使用上網及需要以室內電話對外聯絡。父親有按月給生活費8000元，使用目的是作為生活上一切運用。通話費帳單是直接寄到姑姑那邊。我忘記從何時開始，生活費8000元都是先扣除我的手機電信費用，再匯款剩下的生活費。這些手機費用都是我爸爸出的等語（見卷二第37頁背面至39頁正面）。另經證人即原告姊姊葉美玲於103年3月11日到庭證述：葉政諺、老二葉庭瑋所使用之網路月租費及使用費是被告名義辦的，是我拿繳費單去繳，再向原告報帳，原告再把費用給我○○○鄉○○路的家庭電話費用應是原告名義辦的，費用是原告出的。原告人在大陸，都是老大葉政諺、老二葉庭瑋使用。我目前所住○○鄉○○路住處，有申辦網路及市內電話。是全家人在使用，包含我的兒子女兒、媳婦、我先生和老三葉政諭。我不需要網路，但年輕人需要用到網路。市內電話是全家人都要用的。全家人都有行動電話，因為我小孩都成年都是他們自己在付。有急事時候會以行動電話聯絡。老大葉政諺的手機費用，上大學前原是一個月6000元，不含手機費用，手機費用另外幫他繳。上大學後他跟原告要一個月8000元，說手機費用自己出。因為手機費用繳費單寄到我這邊，我扣了幾個月之後忘記扣，還是給他一個月8000元。老大葉政諺、老二葉庭瑋手機均是原告以自己名義為兩個兒子申辦等語（見卷二第53頁正面至54頁正面）。依證人葉政諺及葉美玲之證述，湖口住居地之家庭電話、上網網路租用及使用費繳款義務人雖係被告名義，但兩造子女就該家用電話及網路堪認有日常生活使用之需求及必要性。另長子葉政諺、葉庭瑋之手機門號租用使用費，經本院函詢中華電信公司及亞大電信公司調取系爭2支手機門號原申請資料，顯示申請人均為「葉春發（即原告）」，此有中華電信公司台灣北區電信分公司桃園營運處102年11月14日桃服密（102）字第000320號函文、亞大電信風險管理處102年11月12日函文可參（見卷一第54至55頁、卷二第4至7頁），足證被告辯稱原告以自己名義至亞大、中華電信申辦手機予葉政諺、葉庭瑋使用，堪信為實，且依前開證人所述，系爭2支手機均係由原告名義申請，初始即由原告繳納費用，應認仍屬於日常生活聯絡所需，故以上費用，均屬生活上必要支出費用，非屬被告應負擔之費用。
㈢再查，就不爭執事項第六項之葉政諺桃園創新技術學院之註
冊學費部分，該和解筆錄業已明確載明本件原告應負擔之撫養費用，包含葉政諺之「必要性生活支出、學雜費、補習費」，再參諸證人葉政諺於103年2月7日言詞辯論期日到庭證述：100年4月以後那時在唸大學學分班，共有五個學程，我只唸到第三學程，學雜費都是爸爸付的，原證2是最後一次的繳費單。學雜費繳費單我都是拿給姑姑，姑姑會幫我繳費。學雜費沒有向媽媽拿過。…101年5月8日繳第三學程學費之前，已經上學1年。101年5月21日辦休學，爸爸那時不知道我退學，學校退回的學費就退給我，我拿這筆錢去學開車等語（見卷二第37頁背面、第38頁正面），足證該註冊學費屬於學雜費，應由原告負擔，縱使事後葉政諺申請休學退費，亦無礙於該註冊學費不屬於非必要性生活支出之事實，況學校所退還之註冊學費，係直接退還至葉政諺帳戶內，並由葉政諺自行花用完畢，原告請求被告返還上開費用，並無所據。
㈣綜上，不爭執事項第四、五、六項所示之原告自100年5月份
起至102年5月份止支付由被告聲請之家庭電話費用、上網網路月租費及使用費共10,406元。」；「未成年子女葉政諺、葉庭瑋之使用手機門號租用使用費，自100年5月至102年5月止，由原告支付42,243元（葉政諺24,447元、葉庭瑋17,796元）」；「未成年子女葉政諺（業經辦理休學）於桃園創新技術學院之註冊學費，由原告於101年5月8日支付27,200元。」，應認屬於未成年子女之「生活必要性支出」、「學雜費」，依和解筆錄第一條約定，應由原告負擔，從而，原告主張此部份費用屬於非必要性生活支出，應由被告負擔，請求被告返還上開墊付之費用，洵無所據，應無理由。
二、原告請求被告支付違約金100萬元，是否有理由？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係原告主張權利者，應先由原告負舉證之則，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其舉證尚有疵累，亦應駁回原告之訴，此有最高法院72年度台上字第4225號判決意旨可資參照。
㈡原告主張被告未盡監護扶養子女之義務，未支付未成年子女
之非必要性生活支出，故應支付原告違約金100萬元等語，並聲請傳喚證人葉美玲到庭作證，惟查，證人葉美玲到庭證述：兩造子女於被告沒空時均是我在照顧帶，住在新竹縣湖口鄉。100年4月8日以後，老大葉政諺、老二葉庭瑋住新竹縣○○鄉○○路，老三葉政諭之前假日也都是我在照顧，99年1月5日起到現在都是跟我住在新竹縣○○鄉○○路我家。
老大葉政諺在101年11月7日當兵之前都是他自己在照顧自己，念大學那段時間搬去中壢和媽媽住，念大學之前是住在湖口爸爸家，生活起居自行打理，下課後我煮飯給他吃。念大學前，生活費是每星期我給他1000元，學校要繳什麼費用會另外再給他。他搬去和媽媽住時，我就照原告說的每月匯給他8000元。我不知道被告有無給老大葉政諺錢。100年4月8日後被告完全沒支付我有關老大葉政諺、老二葉庭瑋、老三葉政諭任何費用。100年4月8日到老二葉庭瑋上大學前，是他自己照顧自己，住爸爸家時候下課後都我煮飯給他吃，約高三搬去中壢和媽媽住。國中時是每週500元，高中時是每週1500元等語（見卷二第52頁背面至53頁正面）。依其之證述，其雖證述被告未支付證人葉美玲任何有關子女之生活費用，但不足證明被告有未盡監護照顧義務，且依其之證述，兩造子女長子葉政諺與次子葉庭瑋均曾搬至中壢與媽媽同住，再由葉美玲依照原告指示給付固定金額供渠等生活，又依證人葉政諺到庭證述：100年4月之後我高中畢業到我101年11月入伍都是爸爸給我生活費。100年4月之後我搬到桃園去住，去桃園之前，爸爸大約每週給我1000至1500元，不夠時會再給我，生活用品都是向姑姑（葉美玲）拿的。搬到桃園之後，爸爸大約每月給8000元，其他生活必需用品，如盥洗用品，有時是媽媽會買給我。媽媽沒有固定給我錢，但是來看我時會給我幾千元。葉庭瑋在台北唸書，我只知道他在台北唸書的房租是媽媽出的等語，足證被告確實有零星給付長子葉政諭生活費用，繳納次子葉庭瑋在台北租屋之房租費用。另查，被告又提出現金收支簿以佐證其確有支付三名子女部分生活費用，依該現金支出簿所載（見卷二第160至165頁），「瑋藥30」、「匯錢諺3000」（編號①）、「諭褲子498」、「諭鞋子499」、「諭2999」（編號②）、「紅包諺20
00、瑋1000」、「瑋晚餐200」（編號③）、「瑋680」、「諭190」（編號④）、「瑋190」、「諭190」、「瑋1萬」、「瑋450」、「諭190」、「諺罰單1200」（編號⑤）、「諭衣服500」、「諺2000」、「諭4018」（編號⑥）、「瑋電扇899」、「大潤發購物2849（瑋2225、我642）」（編號⑦）、「瑋生活用品700」、「諭衣服2500」、「瑋300」、「瑋130」（編號⑧）、「諭鞋550」、「諭早40」、「早我50、諭35」、「諭衣服1000、我200」（編號⑨）、「自己買衣服3700諭2550」（編號⑩）、「諭眼鏡3500」、「諭1500」（編號⑪），該現金支出簿經本院提示予原告後，雖經原告否認其真正，惟經本院審判長當庭勘驗其上字跡並非新穎，內容詳實，且係按日期順序所記載，核非臨訟所編造，應堪信為實，更足證被告確曾支付子女部分飲食、衣、鞋等生活用品費用，據此，被告已提出相當事證證明有扶養照顧子女之事實，此外，原告復未舉證被告有何違反監護扶養義務或未支付任何生活費用之情，自難遽認被告有違反前揭和解筆錄約定內容之行為。況且，系爭和解筆錄第四條約定「兩造如有違反上開約定未履行者，違約之一方願給付他方100萬元違約金。」等語，揆之上開違約金條款之文意，應係以兩造任一方具有違反和解筆錄所約定事由，另一方僅得請求違約之一方違約金100萬元，且以一次為限，否則任何一方動輒隨時主張違約金，違約金陷於無窮計算、無法確定金額之困境，實非屬公平。而原告既已以被告違反第二條約定，向本院民事執行處聲請違約金100萬元強制執行（本院103年度司執字第7520號違約金強制執行事件），即不得再於本件請求被告給付違約金100萬元，故原告依據和解筆錄第四條約定，以被告違反和解筆錄第一條約定為由，請求被告給付違約金100萬元，亦屬無據，無從准許。
陸、綜上所述，原告未能證明不爭執事項第四、五、六項所示之原告自100年5月份起至102年5月份止支付由被告聲請之家庭電話費用、上網網路月租費及使用費共10,406元；「未成年子女葉政諺、葉庭瑋之使用手機門號租用使用費，自100年5月至102年5月止，由原告支付42,243元，葉政諺之學費，係屬系爭和解筆錄所指之「非必要性生活支出」，及被告有未盡扶養、照顧子女義務之情形，從而，原告依和解筆錄之約定及不當得利之法律關係，訴請被告給付原告1,079,849元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，均非有據，應予駁回。而原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回之。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
玖、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 21 日
民事第一庭 審判長法 官 鄭政宗
法 官 王凱平法 官 羅紫庭以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 王裴雯中 華 民 國 103 年 11 月 21 日