臺灣新竹地方法院民事判決 102年度訴字第555號原 告 羅翊菱
羅鈺蓁羅水源共 同訴訟代理人 吳世敏律師
苗繼業律師被 告 黃何麗瑟
周瑞香共 同訴訟代理人 羅瑞洋律師複 代 理人 林美珍上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於104年5月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告己○○○應將坐落新竹市○○段00000000000地號土地上，如附圖編號甲、乙分別所示淡藍色、黃色區域、面積各五點六三、十四點八三平方公尺範圍之建物（門牌號碼為新竹市○○路○○○巷○○○號）拆除，並將前開占用及如附圖所示編號甲1、乙1分別所示淡藍色影線、黃色影線區域、面積各四點
八三、十點七一平方公尺範圍之土地（面積合計三十六平方公尺）返還予原告。
被告己○○○應給付原告新臺幣壹拾萬陸仟陸佰陸拾柒元，及自民國一○四年五月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告己○○○應從民國一○二年八月一日起至返還第一項土地予原告為止，按年給付原告新臺幣貳萬貳仟零參拾捌元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告己○○○負擔三分之一，餘由原告負擔。
本判決第二、三項得假執行，但被告己○○○如依序各以新臺幣壹拾萬陸仟陸佰陸拾柒元、新臺幣貳萬貳仟零參拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第255條第1項第2款、第262條第1項、第4項分別定有明文。所謂請求之基礎事實同一者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點共通，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之，俾達紛爭一次解決及節省法院與當事人勞費之目的（最高法院104 年度台抗字第97號裁定同此見解）。
二、經查，原告起訴時原列戊○○○為被告，於民國102 年11月22日具狀撤回對戊○○○之訴（見本院卷二第4 頁），戊○○○未於撤回狀送達日起10日內提出異議，依首開規定，於法並無不合，應予准許。
三、次查，原告起訴時之聲明為：（一）被告己○○○應給付原告新臺幣（下同）163萬7,820元，及自本書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；（二）被告己○○○應從102 年8 月起，按月給付原告2 萬7,297 元，至不使用原告所有之土地為止；（三）被告丙○○應給付原告87萬9,120 元，及自本書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；（四）被告丙○○應從102 年 8月起，按月給付原告1 萬4,652 元，至不使用原告所有之土地為止。嗣於104 年5 月7 日具狀變更聲明為：（一）被告己○○○應將其所有門牌號碼新竹市○○路○○號建物（下稱23號建物）坐落於原告共有新竹市○○段○○○○○○○○○ ○○○○○○ ○號土地上，如內政部國土測繪中心103 年4 月7 日鑑定圖（下稱附圖）所示之位置，面積36平方公尺之部分拆除，並返還於原告；（二）被告己○○○應給付原告辛○○6,466 元，及自本書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；（三）被告己○○○應給付原告29萬4,651 元，及自本書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；（四）被告己○○○應從102 年8 月起，按年給付原告2 萬7,547 元，至返還第一項土地予原告為止；（五）被告己○○○應從102 年8 月起，按年給付原告3 萬4,132 元，至不使用原告共有之281-2 地號土地為止；（六）被告己○○○應從102 年8 月起，按年給付原告辛○○1,368 元，至不使用原告辛○○所有之282 地號土地為止；（七）被告丙○○應給付原告辛○○1,114 元，及自本書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；（八）被告丙○○應給付原告12萬2,063 元，及自本書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；（九）被告丙○○應從102 年8 月起，按年給付原告3 萬3,135 元，至不使用原告共有之281-1 、375-5 地號土地為止；（十）被告丙○○應從102 年8 月起，按年給付原告辛○○236 元，至不使用原告辛○○所有之282-1 地號土地為止；（十一）聲明二至十項，原告願供擔保，請准宣告假執行。核原告前開聲明之變更，均係基於被告所有建物是否有權占用原告土地之同一法律關係，依首開說明，堪屬請求之基礎事實同一，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：
（一）被告在未支付原告對價之情況下，分別占用原告共有之272-2、281-1、281-2、281-3、375-5 地號土地及原告辛○○單獨所有之282、282-1地號土地（下合稱系爭土地）蓋屋多年，被告己○○○之23號建物及其門牌號碼新竹市○○路○○號建物（下稱25號建物）、被告丙○○之門牌號碼新竹市○○路○○號建物（下稱27號建物）占用系爭土地之詳情分別如附表一、二所示。
（二）原告從未允許被告得無償占用系爭土地，原告自得依民法第179 條規定，請求被告給付起訴前5 年相當於租金之不當得利及日後繼續占用之償金：
1.被告己○○○部分【計算式詳如附表三】：系爭土地坐落於新竹市○○路○○巷內，距國立交通大學僅400公尺，距離國道新竹光復交流道僅700公尺，交通便利，鄰近多為透天住宅或6 樓以上華廈，另有12樓以上大社區，經原告委請估價土地價值每坪38萬元，而被告己○○○之23號建物為5 層，每層隔成5 間套房出租他人牟利，本不受土地法第105 條之限制。又被告無償使用原告土地多年，卻將地價稅留給原告繳納，坐收土地增值之利益。為此，原告依土地法第105 條規定，以系爭土地申報總價額年息百分之10計算，請求被告己○○○給付占用原告辛○○之282 地號土地5 年相當於租金之不當得利6,466 元【計算式：6 萬4,656 ×10% 】；給付占用原告共有之272-2 、281-2 、281-3 地號土地5 年相當於租金之不當得利29萬4,651 元【計算式：（38萬8,589+94萬4,750+ 161萬3,167 ）×10% 】。又被告己○○○從102 年8 月起至返還前開占用土地為止，應按年給付原告辛○○1,368 元【計算式：1萬3,680×10%】；按年給付原告 6萬1,679元【計算式： （8萬0,092+19萬5,381+34萬1,316）×10%】。
2.被告丙○○部分【計算式詳如附表四】：請求被告丙○○給付占用原告辛○○之282-1地號土地5年相當於租金之不當得利1,114 元【計算式： 1 萬1,135 ×10% 】；給付占用原告共有之281-1 、375-5 地號土地 5年相當於租金之不當得利12萬2,063 元【計算式：（38萬9,082+83萬1,548 ）×10% 】。又被告己○○○從102 年
8 月起至返還前開占用土地為止，應按年給付原告辛○○
236 元【計算式：2,356 ×10% 】；按年給付原告3 萬1,
335 元【計算式：（13萬7,408+17萬5,940 ）×10% 】。
（三）被告抗辯原告癸○○、子○○之母即訴外人徐統妹有將系爭土地部分出售訴外人甲○○等事實，原告否認之，蓋原告辛○○之父即訴外人壬○○所簽署之協議書，其內容為甲○○與壬○○於67年5 月5 日約定以甲○○測定之界線整理土地，超越鄰地界線部分，每坪以2,000 元出賣與甲○○，並由甲○○暫付20萬元為擔保金（下稱系爭協議書），惟查系爭協議書簽署人為壬○○及李俊遠，並無任何徐統妹之意識，無表見代理可言，自難拘束原告。又被告辯稱就系爭土地有占有本權，依法應舉證證明占有本權存在之事實，倘若真有甲○○向徐統妹購地取得占有本權之事實，則被告己○○○既為當時建商即訴外人庚○○之配偶，何以庚○○未要求甲○○於74年間透過民事訴訟請求徐統妹移轉土地所有權？另徐統妹與甲○○間之契約關係為何？甲○○、庚○○與被告間契約關係為何？均未經被告舉證以實其說，難信其主張為真。又徐統妹與壬○○雖曾就系爭土地遭占用乙事，以被告己○○○及訴外人韓廖秀英（嗣韓廖秀英將27號房地出售予被告丙○○）、彭培鈿等人為被告提起拆屋還地之訴（下稱前案訴訟），案經最高法院74年度台上字第2373號民事判決駁回上訴而確定，前案訴訟之確定判決理由略以徐統妹同意出賣土地與甲○○，至於買賣細節則由壬○○與甲○○洽商，壬○○與甲○○方簽訂系爭協議書，約定以甲○○測定之界線整理土地，超越鄰地界線部分，每坪以2,000 元出賣與甲○○，並由甲○○暫付20萬元為擔保金，是縱系爭協議書雖由壬○○出面簽署，徐統妹仍不得違背系爭協議書之約定等語，因而判決徐統妹敗訴，惟前案訴訟充其量僅能證明徐統妹法律上無法請求返還土地，但不表示被告等可無償使用系爭土地迄今。
（四）為此，爰依民法第767 條第1 項前段、中段、第179 條規定，提起本件訴訟，並聲明：如前開變更後之聲明所示。
二、被告則以：
（一）前案訴訟之歷審判決依序為本院70年度訴字第163 號、臺灣高等法院（下稱臺高院）70年度上字第1547號、最高法院71年度台上字第4321號、臺高院71年度上更（一）字第
741 號、最高法院73年度台上字第222 號、臺高院73年度上更（二）字第150 號、最高法院73年度台上字第4156號、臺高院73年度上更（三）字第140 號，嗣經最高法院74年度台上字第2373號判決（下合稱歷審判決）駁回上訴而確定，其中臺高院73年度上更（三）字第140 號判決業已認定被告並非無權占有，其理由略以：新竹市○○路○○○○○○○○○○○○○○○○○號建物之基地原為徐統妹所有，經出賣甲○○，由甲○○提供與庚○○合建房屋，嗣因與鄰地界址不明，由甲○○與壬○○（即徐統妹之子、原告辛○○之父）於67年5 月5 日訂立系爭協議書以資解決。上開房屋之坐落基地，經由臺高院於前案訴訟審理中囑託臺灣省政府地政處測量總隊（下稱測量總隊）測量結果，確有占用徐統妹所有土地，計己○○○占用重測前埔頂段400-13地號土地、面積0.0035公頃、同段400-15地號土地、面積0.0004公頃；韓廖秀英占用重測前埔頂段400-15地號土地、面積0.0004公頃，同段400-13地號土地、面積0.0015公頃，同段400-1 地號土地、面積0.0022公頃……徐統妹確實曾授權其子壬○○與甲○○簽立系爭協議書。甲○○與庚○○合建房屋，既因相鄰界線不明，爰於預付按每坪2,000 元計算之購地保證金後占用系爭土地，自難謂係無權占有等語。上開理由並經最高法院74年度台上字第2373號判決維持。而原告為壬○○與徐統妹之繼受人，被告丙○○則為韓廖秀英27號建物之後手買受人，依民事訴訟法第401 條第1 項規定，前案訴訟之確定判決對兩造均有效力，原告自已不得主張被告是無權占有。
（二）依系爭協議書記載：在未測定前，甲方（即壬○○）同意乙方（即甲○○），以乙方測定之界線整理土地，並由乙方暫付20萬元作為購地保證金，以備在測定後乙方超出界線部分……計每坪2,000 元購買超出面積土地等語，足見甲○○向壬○○（徐統妹）購買重測前埔頂段400-7、400-8、400-9 、400-11、400-38等5 筆土地，並以此5 筆土地與黃譯謙合建房屋，因於建造過程中，壬○○主張房屋及圍牆有越界建築，甲○○為確保建造過程之順利（壬○○為阻止建造繼續曾出面推倒圍牆）及建造後糾紛之解決，故與壬○○訂立系爭協議書，堪認系爭協議書購買之範圍，應是壬○○當初懷疑被告越界之土地，而從壬○○推倒圍牆及徐統妹起訴請求無權占有之範圍包括房屋基地及圍牆，當初建圍牆時，是含23號建物一併建築，23號建物占用原告土地部分均為系爭協議書購買之範圍內。又被告始終以為23號建物圍牆內之土地亦在甲○○購地範圍之內，故被告縱有越界建築，亦非故意或重大過失。又原告之前手既已於70年1 月13日起訴請求被告己○○○、韓廖秀英分別拆除25、27號建物越界占用部分，顯然原告之前手於70年1 月間即知越界之事，但就23號建物建築時，原告之前手並未提出異議，依民法第796 條第1 項規定，原告不得請求被告拆除23號房屋越界部分。
（三）依附圖所示23號建物越界部分雖標示有36平方公尺，惟其中23號建物本體部分為20.46 平方公尺【計算式：5.63＋
14.83 】，其餘15.54 平方公尺【計算式：4.83＋ 10.71】是圍牆房屋之空地，系爭土地之地目是「溜」，土地使用區分為兒童遊樂場用地，目前尚無法開發，原告收回後並無法使用，而23號建物如拆除越界部分，恐有倒塌之虞，原告請求拆除，對原告之效益甚小，卻對被告之損害甚大，原告之請求有權利濫用之情事。至測量總隊鑑定書之
25、27號建物占用之面積與附圖之測量結果有些微不同，但此應是兩次測量之時間差距太久（近30年）地貌地界自然變更之影響，或不同測量人員使用儀器、習慣不同故測量數字不同，或儀器精密度不同所產生之差異，並非被告於前案訴訟後改變使用25、27號建物面積範圍所致。
（四）甲○○依系爭協議書已預付20萬元之購地保證金，25號、27號建物越界之部分，已因此而不構成無權占有，而23號建物部分如前項理由所示，且23號建物越界部分亦在系爭協議書購地範圍之內。被告既係因系爭協議書而不構成無權占有，因被告之占有具法律上之原因，則被告自無不當得利可言。退萬步言之，如要給付不當得利金，亦應審酌25號、27號建物為被告自住、23號建物部分自住，雖有部分出租他人，但每月租金收入不過1 萬餘元，且原告系爭土地原屬閒置，目前亦毫無使用之計畫，原告受損甚微，不當得利金應不超過申報地價百分之3 等語，資為抗辯。
並聲明：
1.原告之訴駁回。
2.如受不利之判決，請准供擔保，免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷三第4頁反面至第5頁）：
（一）原告為272-2 、281-1 、281-2 、281-3 、375-5 地號土地之共有人，原告辛○○則為282 、282-1 地號土地之所有人。
（二）被告己○○○所有之23號建物及其使用範圍占用272-2 、281-3 地號土地，面積合計36平方公尺；25號建物及其使用範圍占用281-2 、282 地號土地，面積合計46.71 平方公尺【詳如附表一所示】。
（三）被告丙○○所有之27號建物及其使用範圍占用281-1、282-1、375-5地號土地，面積合計41.54平方公尺【詳如附表二所示】。
（四）272-2 地號土地重測前為埔頂段400-6 地號土地； 281-1、281-2 、281-3 地號土地為同段400-13地號土地； 282、282-1 地號土地為同段400-15地號土地；375-5 地號土地為同段400-1 地號土地。
（五）徐統妹、壬○○曾就被告己○○○、韓廖秀英當時分別所有之25、27號建物占用其等土地部分提起交還土地之民事訴訟，業經本院70年度訴字第163 號、臺灣高等法院70年度上字第1547號、71年度上更（一）字第741 號、73年度上更（二）字第150 號、73年度重上更（三）字第140 號及最高法院74年度台上字第2373號判決確定。嗣韓廖秀英將27號建物出售予被告丙○○。
四、原告主張23號建物無權占用其土地，原告亦未同意25、27號建物得無償占用其土地，訴請被告己○○○拆除23號建物占用其土地部分，並返還該部及其他占用範圍之土地暨請求23、25、27號建物無權占用其等土地相當於租金之不當得利，惟為被告所否認，並以前詞置辯，是本院應審酌如下之爭點：
（一）兩造是否應受前案訴訟之既判力拘束？
1.按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力；確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼承人占有請求之標的物者，亦有效力。民事訴訟法第400條第1項、第401條第1項分別定有明文。次按確定判決所生之既判力，除使當事人就確定終局判決經裁判之訴訟標的法律關係，不得更行起訴或為相反之主張外，法院亦不得為與確定判決意旨相反之裁判，始能避免同一紛爭再燃，以保護權利，維持法之安定及私法秩序，達成裁判之強制性、終局性解決紛爭之目的。申言之，法院於將抽象之法律條文，經由認事用法之職權行使，以判決形式適用於具體個案所確定之權利義務關係，乃當事人間就該事件訴訟標的之具體規範，對於雙方當事人及法院均具有拘束力，當事人間之權利義務關係因而調整，不容當事人再為相反之爭執，法院更應將之作為『當事人間之法』而適用於該當事人間之後續訴訟（最高法院93年度台上字第1736號判決同此意旨）。
2.經查，壬○○與徐統妹於70年間在前案訴訟中，以己○○○及韓廖秀英為被告，就其等所有之25號建物（含走道、庭院）占用重測前埔頂段400-13、400-15地號土地、27號建物（含走道、庭院）占用重測前埔頂段400-1 、400-13、400-15地號土地部分，向本院起訴請求交還土地；壬○○請求之部分經臺高院71年度上更（一）字第741 號判決駁回確定；徐統妹請求之部分則經臺高院73年度重上更（三）字第140 號暨最高法院74年度台上字第2373號判決駁回確定等情，有前案起訴狀及歷審判決書影本各1 份在卷可稽（見本院卷一第41至55、154 至207 頁），且為兩造不爭執，堪信屬實。次查，臺高院在73年度重上更（三）字第140 號前案審理中，於74年間囑託測量總隊就25、27號建物占用重測前埔頂段400-1 、400-13、400-15地號土地情形進行測量，其鑑定結果為被告己○○○25號建物（含房屋、走道、庭院）占用同段400-13地號土地合計面積
0.0035公頃【房屋0.0015+ 走道0.0014+ 前庭院0.0006】、同段400-15地號土地合計面積0.0004公頃【房屋0.0002+ 後庭院0.0001+ 走道0.0001】；韓廖秀英27號建物（含房屋、走道、庭院）占用同段400-1 地號土地合計面積0.0022公頃【房屋0.0011+ 走道0.001+後庭院0.0001】、同段400-1 3 地號土地合計面積0.0015公頃【房屋0.0005 +走道0.0007+ 前庭院0.0003】、同段400-15地號土地合計面積0.0004公頃【前庭院0.0003+ 走道0.0001】等事實，有臺高院74年4 月9 日74劍民大字第4342號函及測量總隊鑑定書（下稱74年鑑定圖）各1 份附卷可參（見本院卷一第117 至121 頁），堪認前案訴訟業已認定25號建物及其使用範圍占用同段400-13、400-15地號土地，面積合計39平方公尺【計算式：（0.0035+0.0004 ）×10000 】、27號建物及其使用範圍占用同段400-1 、400-13、400-15地號土地，面積合計41平方公尺【計算式：（0.0004+0.0015+0.0022）×10000 】。
3.再查，25、27號建物坐落之基地原為徐統妹所有，嗣售予甲○○，由甲○○提供與黃譯謙合建房屋，因雙方土地界線不明，由甲○○與壬○○具名簽立系爭協議書，其協議內容略以壬○○同意以甲○○測定之界線整理土地，並由甲○○以每坪2,000 元之價格，暫付20萬元與壬○○，作為將來若測定甲○○超出界線部分之購地保證金，以資解決；25、27號建物完成後，由甲○○分別出售與被告己○○○、韓廖秀英；徐統妹當時曾授權其子壬○○就徐統妹所有土地部分與甲○○簽立系爭協議書，縱未受徐統妹授權，亦合於表見代理，則系爭協議書效力當及於徐統妹，甲○○與黃譯謙建造前開建物，因不明確實界線，預付20萬元購地保證金後占用建物基地，難謂無權占有，徐統妹僅得依系爭協議書，要求被告己○○○等人價購占用土地，不得請求拆屋還地；前開建物後邊，與徐統妹連接土地部分僅有擋土牆（俗稱駁崁），並無圍牆，縱擋土牆上部分有鐵絲網，究與一般圍牆有別等情，業經前案訴訟之事實審確定判決論斷詳實，亦為最高法院所維持，有臺高院73年度重上更（三）字第140號、最高法院74年度台上字第2373號民事判決及系爭協議書影本各1份在卷可查（見本院卷一第49至51、65至68頁、卷二第14頁），兩造復不爭執渠等皆為前案訴訟當事人或其繼受人，依前開說明，自應就前案訴訟認定25、27號建物有權占用系爭土地部分之既判力拘束。至原告主張系爭協議書簽署人為壬○○及李俊遠，並無任何徐統妹之意識，無表見代理等語，顯與前案訴訟確定判決認定之事實不符，自難採信。
（二）附圖所示23、25、27號建物及其使用範圍是否均為有權占有系爭土地？
1.23號建物部分：⑴查23號建物及其使用範圍是否有權占用系爭土地部分未在
前案訴訟中經過任何認定或由測量總隊鑑定確認，業如前述，則實難僅憑前案訴訟判決或系爭協議書遽認23號建物為有權占有，合先陳明。次查，23號建物並無房屋稅籍與門牌設立登記資料等情，有新竹市稅務局103 年3 月20日新市稅房字第0000000000號、103 年7 月28日新市稅房字第0000000000號、新竹市東區戶政事務所103 年9 月29日竹市00000000000000號函各1 紙為憑（見本院卷二第
172 、215 、263 頁），然依被告陳報23號建物使用之電錶電號00-00-0000-000號為79年7 月17日新設乙節，有台灣電力股份有限公司新竹區營業處103 年11月28日新竹字第0000000000號函1 紙為證（見本院卷二第278 、280 、
283 頁），佐以23號建物為5 層建物，經隔間為套房出租乙情，業經本院至現場履勘屬實，有勘驗測量筆錄1 份及現場照片4 張在卷可憑（見本院卷二第158 、166 至 168頁），足見23號建物應有用電需求，於79年間興建完成，始設立電錶使用。至證人庚○○雖於本院言詞辯論時結證稱：我是被告己○○○的先生；23號建物應該於70年間蓋好了，只是前案訴訟未測量而已等語（見本院卷二第 226頁反面、第228 頁反面至第229 頁），惟本院審酌證人庚○○為被告己○○○之配偶，與本件訴訟有直接利害關係，且其此部證述內容亦與被告訴訟代理人之陳述（見本院卷二第184 頁反面、第267 頁反面）、以及前開調查證據結果不符，自難採信。
⑵系爭協議書：「本土地界線，由甲○○申請省地政局測量
隊前來測量，以該隊測出之界線房界，在未測定前，壬○○同意甲○○，以甲○○測定之界線整理土地，並由甲○○暫付20萬元作為購地保證金……面積以測定後算出之面積為準，多退少補」乙事，有系爭協議書1 份為證（見本院卷二第14頁），復依證人甲○○於本院言詞辯論時結證稱：系爭協議書是我於67年5 月5 日簽的，後來有去申請測量，但結果不清楚了，測量圖也不在了，當時是我的經理在處理這件事，我不太了解詳情，測量完後也沒有再跟壬○○辦理多退少補；我沒有印象當初是請地政測量那些土地；後來壬○○、徐統妹認為系爭協議書寫的價金太便宜，所以拒絕就越界部分辦理過戶等語（見本院卷二第22
5 頁），再參以證人庚○○於本院言詞辯論時結證稱：徐統妹與壬○○在附近賣了好幾甲土地，直接賣給甲○○；當時我跟甲○○合建的房屋有25、27號建物等八棟，土地為重測前埔頂段400-7 、400-8 、400-9 、400-11、400-38 地號，八棟房屋兩邊各有一塊空地，我和甲○○各分一塊，我分得的那塊後來蓋23號建物，其坐落基地是由同段400-7 、400-8 地號土地分割出來；我知道他們有簽系爭協議書，但不知道為何要簽協議書，看到協議書才知道他們有這樣的協議；我知道後來甲○○與壬○○後來有對越界部分請人測量，但測量結果不知道等語（見本院卷二第226 頁反面至第227 頁），堪信壬○○與甲○○間確曾因土地界線不明，雙方約定在測量土地是否越界以前，先以系爭協議書解決，嗣再由他人測量確認有無越界，而後續雖有測量，惟現均乏書面資料佐證系爭協議書價構範圍、測量結果之越界具體位置及範圍，亦無法由證人甲○○、庚○○之前開證述內容查明，此外，被告復未提出客觀事證證明23號建物之坐落基地為系爭協議書購價範圍，則原告主張23號建物無權占有其土地，應堪採信。
⑶被告辯稱系爭協議書價購土地範圍係圍牆以內之土地等語
，惟查該圍牆坐落具體位置、何筆地號土地及其面積範圍為何，均無法從系爭協議書記載內容看出。又查23號建物今所占用位置應在74年鑑定圖所標記「現地擋土牆」範圍外，有74年鑑定圖、附圖各1 份及內政部國土測繪中心10
3 年12月12日測籍字第0000000000號函1 紙在卷可參（見本院卷一第120 頁、卷二第177 、297 頁），參以臺高院73年度重上更（三）字第140 號判決理由欄中敘明25、27號建物後邊，與徐統妹連接土地部分僅有擋土牆（俗稱駁崁），並無圍牆，縱擋土牆上部分有鐵絲網，究與一般圍牆有別，已如前述，自難認23號建物之坐落基地即在被告所稱之圍牆範圍內。被告雖另提出催告書、新竹地檢69年度偵字第2935號不起訴處分書影本各1 份（見本院卷二第
202 至205 頁），然核其內容僅為甲○○與壬○○各自爭執之主張，並無相關測量結果之客觀資料佐證，仍不足證明系爭協議書價購土地範圍包含23號建物坐落基地，況23號建物於79年間始興建完成，系爭協議書早於67年間簽立，自難執此認定該建物基地即在系爭協議書價購範圍內，是被告辯稱23號建物有權占有原告土地，洵非可採。
2.25、27號建物部分：25號建物及其使用範圍占用重測前埔頂段400-13、400-15地號土地面積合計39平方公尺；27號建物及其使用範圍占用同段400-1、400-13、400- 15地號土地面積合計41平方公尺，已如前述，核與附表一、二所示前開建物占用重測前之埔頂段地號均相同，至面積方面，25號建物雖增加7.71平方公尺【計算式：46.71 －39】；27號建物增加0.54平方公尺【計算式：41.54 －41】，惟查附圖與74年鑑定圖之面積差異，其原因可能為兩次鑑測使用之地籍圖不同（74年間鑑測使用比例尺1200分之1 重測前地籍圖， 103年間鑑測使用比例尺500 分之1 重測後地籍圖）、經界重測後指界可能有改變、測量儀器精度、面積計算方法與實測建物位置不同等因素所造成等節，有內政部國土測繪中心103 年12月12日測籍字第0000000000號函1 紙附卷可參（見本院卷二第297 頁），是縱認前開兩建物占用系爭土地之面積，其後之測量結果較之前者略有增加，亦難遽認係被告事後增加占用範圍所致，原告主張被告有增建之情事，並未提出具體事證以實其說，本院審酌上情，認25、27號建物占用原告土地範圍，仍應受前案訴訟確定判決認定有權占有之既判力拘束。
（三）原告依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被告己○○○拆除23號建物占用272-2、281-3地號土地部分，並返還該部及其他使用範圍（面積36平方公尺）土地予原告，有無理由？如有，是否有民法第796條第1項規定或權利濫用之情事？
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項前段、中段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決同此意旨）。查被告己○○○就其23號建物有何占用原告272-2 、281-3 地號土地之正當權源，復未舉證以實其說，業經本院認定如上，是原告依前開規定，請求拆除23號建物占用其等土地部分及返還土地，洵屬有據。
2.次按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。民法第796條第1項前段定有明文。該規定依民法物權編施行法第8之3條之規定，於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之。又主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任；此項知與不知，並非依客觀情事定之，而係依鄰地所有人個人之情事而定，且於越界建築當時不知其事，而於建築完竣後始知其情事者，仍無本條之適用（最高法院45年台上字第931 號判例、72年度台上字第4734號判決意旨參照）。
查23號建物應於74年間前案訴訟判決確定後始興建完成，業如前述，而被告徒以徐統妹與羅樹妹於70年間提起前案訴訟，推論23號建物建築時，原告前手未異議，即有前開規定之適用，依前開說明，難認有何舉證鄰地所有人主觀已知悉23號建物越界乙事，是被告此部所辯，洵非可採。
3.再按民法第148 條規定，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。該所稱權利之行使是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737 號判例意旨參照）。查23號建物本體無權占用272-2 地號土地5.63平方公尺、281-3 地號土地14.83 平方公尺，亦經本院認定如前，又參考附圖之放大略圖所示（見本院卷二第178 頁），該位置係在23號建物後側部分，被告復未提出具體證據證明拆除該部會致建物有倒塌之虞，是原告請求被告己○○○拆除23號建物無權占用其土地部分，核屬正當權利之行使，應無損害他人為主要目的或犧牲他方利益以圖利自己之情事，依前開說明，原告本件請求應無構成權利濫用，則被告此部辯詞，自非可採。
（四）原告依民法第179條規定，請求被告己○○○之23號建物占用272-2、281-3地號土地及其他使用範圍（面積36平方公尺）之相當於租金之不當得利，有無理由？如有，其數額應為何？
1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179 條、第
181 條分別定有明文。查被告己○○○之23號建物及其使用範圍無權占有272-2 、281-3 地號土地，業經本院認定如前，堪認受有土地之使用利益，致原告受有損害，然物之使用性質不能返還，而使用他人之物，依常情當須支付一定之對價，是以相當於租金之利益為計算被告所受之利益及原告所受之損害，應屬合理，則原告依民法第179 條規定，請求被告己○○○返還無權占用5 年期間之相當於租金之不當得利，核屬有據。
2.次按相當租金之不當得利計算標準，應參酌土地法第 105條、第97條第1 項規定，予以計算較為客觀公允，再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之10為限，土地法第97條第1 項定有明文。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。查272-2 地號土地地目為溜、281-3 地號土地則為田，98至102 年之申報地價分別詳如附表三所示每平方公尺7,141 至7,657 元間不等，有土地暨地價登記謄本各1 份在卷可憑（見本院卷一第5 、11頁、卷三第61、67頁），佐以前開兩筆土地位於新竹市，距交通大學、光復路、高速公路交流道約2 至3 分鐘之車程，附近為住宅區，生活機能佳，23號建物目前尚有部分掛有套房出租之招牌等情，業經本院會同兩造前往現場履勘屬實，製有勘驗筆錄及現場照片4 張為憑（見本院卷二第158 至159 、166 至168 頁），本院審酌上情，認原告主張被告使用前開兩筆土地之對價應以申報地價總價額年息百分之10計算，尚屬過高，應以申報地價之年息百分之8 計算，方屬妥適。至被告辯稱應以百分之3 計算等語，核與前述該土地利用經濟價值相較，顯屬過低，難予採信。
3.準此，被告己○○○應返還原告其23號建物及其使用範圍占有272-2 、281-3 地號土地5 年期間之相當於租金之不當得利為10萬6,667 元【參考附表三所示23號建物部分之計算式：（38萬8,589+94萬4,750 ）×8%，小數點以下四捨五入】。另被告己○○○從102 年8 月1 日起，應按年給付原告2 萬2,038 元【參考附表三所示23號建物之計算式：（8 萬0,092+19萬5,381 ）×8%，小數點以下四捨五入】。
（五）原告依民法第179 條規定，請求被告給付25、27號建物及其他使用範圍占用原告土地（面積46.71 、41.54 平方公尺）之相當於租金之不當得利，有無理由？如有，其數額應為何？按不當得利之成立以無法律上原因而受有利益，致他人受有損害為其成立要件，然查25、27號建物業經本院認定非無權占有原告土地，足見被告應屬有法律上原因使用前開建物坐落土地及其範圍，則原告請求相當於租金之不當得利，要屬無據，應予駁回。
五、綜上所述，被告己○○○未舉證證明其23號建物有權使用原告土地，從而，原告依民法第767 條第1 項前段、中段、第
179 條規定，請求被告己○○○拆除23號建物占用如附圖所示原告272-2 、281-3 地號土地部分及返還該土地其他占用範圍予原告，並請求5 年期間相當於租金之不當得利合計10萬6,667元及其法定遲延利息（見本院卷三第79頁），暨從102年8月1日起至返還土地為止，按年給付原告2萬2,038元，洵屬有據，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。至原告請求25、27號建物之不當得利部分，前案訴訟確定判決業已認定該建物為有權占有，原告自須受既判力拘束，則原告此部請求，自乏所據，為無理由，亦應駁回。
六、就主文第2 、3 項部分，兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，惟因該部分之判決，均屬所命給付之價額未逾50萬元之判決，爰依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，職權宣告假執行，並酌定被告己○○○供擔保之金額，准予宣告免為假執行。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列。至被告於104年3月5日準備程序時聲請通知證人壬○○到場作證，惟此業經本院前於
103 年8 月6 日已通知在案（見本院卷二第218 頁），證人壬○○並未到場，經本院審酌應無再通知之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項本文、第389 條第1 項第5款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 12 日
民事第一庭 審判長法 官 鄭政宗
法 官 羅紫庭法 官 王凱平以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 104 年 6 月 12 日
書記官 董怡湘┌─────────────────────────────────────┐│附表一：被告己○○○之23、25號建物占用情形 │├────┬───────────┬────┬────────┬──────┤│門牌 │占用地號 │占用區域│面積（附圖編號）│土地所有權人│├────┼───────────┼────┼────────┼──────┤│23號建物│272-2 │建物 │5.63（甲） │原告共有 ││ │（重測前埔頂段400-6） ├────┼────────┤ ││ │ │空地 │4.83（甲1） │ ││ ├───────────┼────┼────────┤ ││ │281-3 │建物 │14.83（乙） │ ││ │（重測前埔頂段400-13）├────┼────────┤ ││ │ │空地 │10.71（乙1） │ ││ ├───────────┼────┴────────┴──────┤│ │占用面積合計 │36 （平方公尺） │├────┼───────────┼────┬───────┬───────┤│25號建物│281-2 │建物 │18.06（丙） │原告共有 ││ │（重測前埔頂段400-13）├────┼───────┤ ││ │ │空地 │26.85（丙1） │ ││ ├───────────┼────┼───────┼───────┤│ │282 │建物 │1.14（丁） │原告辛○○ ││ │（重測前埔頂段400-15）├────┼───────┤ ││ │ │空地 │0.66（丁1） │ │├────┼───────────┼────┴───────┴───────┤│ │占用面積合計 │46.71（平方公尺） │├────┴───────────┴────────────────────┤│說明：占用區域建物係指房屋本身，空地則為使用土地範圍。 │└─────────────────────────────────────┘┌─────────────────────────────────────┐│附表二：被告丙○○之27號建物占用情形 │├────┬───────────┬────┬────────┬──────┤│門牌 │占用地號 │占用區域│面積（附圖編號）│土地所有權人│├────┼───────────┼────┼────────┼──────┤│27號建物│281-1 │建物 │5.45（戊） │原告共有 ││ │（重測前埔頂段400-13）├────┼────────┤ ││ │ │空地 │12.63（戊1） │ ││ ├───────────┼────┼────────┼──────┤│ │282-1 │建物 │0.31（庚） │原告辛○○ ││ │（重測前埔頂段400-15）├────┼────────┤ ││ │ │ │ │ ││ ├───────────┼────┼────────┼──────┤│ │375-5 │建物 │12.77（己） │原告共有 ││ │（重測前埔頂段400-1） ├────┼────────┤ ││ │ │空地 │10.38（己1） │ │├────┼───────────┼────┴────────┴──────┤│ │占用面積合計 │41.54 （平方公尺） │├────┴───────────┴────────────────────┤│說明：占用區域建物係指房屋本身，空地則為使用土地範圍。 │└─────────────────────────────────────┘┌─────────────────────────────────┐│附表三：被告己○○○不當得利部分 │├──┬───────┬───────┬───────┬──────┤│ │23號建物 │23號建物 │25號建物 │25號建物 ││ ├───────┼───────┼───────┼──────┤│年度│272-2 │281-3 │281-2 │282 │├──┼───────┼───────┼───────┼──────┤│98 │7,203×10.46 │7,141 ×25.54 │6,720×44.91 │6,720×1.8＝││ │＝7萬5,343 │＝18萬2,381 │＝30萬1,795 │1萬2,096 │├──┼───────┼───────┼───────┼──────┤│99 │7,430×10.46＝│7,400 ×25.54 │7,200×44.91 │7,200×1.8＝││ │7萬7,718 │＝18萬8,996 │＝32萬3,352 │1萬2,960 │├──┼───────┼───────┼───────┼──────┤│100 │7萬7,718 │18萬8,996 │32萬3,352 │1萬2,960 │├──┼───────┼───────┼───────┼──────┤│101 │7萬7,718 │18萬8,996 │32萬3,352 │1萬2,960 │├──┼───────┼───────┼───────┼──────┤│102 │7,657×10.46＝│7,650 ×25.54 │7,600×44.91 │7,600×1.8＝││ │8萬0,092 │＝19萬5,381 │＝34萬1,316 │1萬3,680 │├──┼───────┼───────┼───────┼──────┤│合計│38萬8,589 │94萬4,750 │161萬3,167 │6萬4,656 │├──┴───────┴───────┴───────┴──────┤│計算式說明：當年度申報地價（新臺幣/元）×占用面積（平方公尺） │└─────────────────────────────────┘┌───────────────────────────┐│附表四：被告丙○○不當得利部分 │├──┬───────┬────────┬───────┤│ │27號建物 │27號建物 │27號建物 ││ ├───────┼────────┼───────┤│年度│281-1 │282-1 │375-5 │├──┼───────┼────────┼───────┤│98 │6,720×18.08 │6,720×0.31 │6,720×23.15 ││ │＝12萬1,498 │＝2,083 │＝15萬5,568 │├──┼───────┼────────┼───────┤│99 │7,200×18.08 │7,200×0.31 │7,200×23.15 ││ │＝13萬0,176 │＝2,232 │＝16萬6,680 │├──┼───────┼────────┼───────┤│100 │13萬0,176 │2,232 │16萬6,680 │├──┼───────┼────────┼───────┤│101 │13萬0,176 │2,232 │16萬6,680 │├──┼───────┼────────┼───────┤│102 │7,600×18.08 │7,600×0.31 │7,600×23.15 ││ │＝13萬7,408 │＝2,356 │＝17萬5,940 │├──┼───────┼────────┼───────┤│合計│38萬9,082 │1萬1,135 │83萬1,548 ││ │（應係64萬9,43│ │ ││ │4 ，原告誤載）│ │ │├──┴───────┴────────┴───────┤│計算式說明：同附表三 │└───────────────────────────┘附圖（見本院卷二第177、178頁）