臺灣新竹地方法院民事判決 102年度訴字第524號原 告 許秀月訴訟代理人 羅秉成律師
戴愛芬律師被 告 史金訴訟代理人 王憲勳律師
李綢上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國103年1月14日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1 、7 款分別定有明文。查原告前以強制執行法第14條第1 項為請求權基礎，請求撤銷本院101年度司執字第37976 號清償債務強制執行事件之強制執行程序。嗣因原告主張「許文標係於94年7 月21日死亡，原告依民法繼承編施行法第1 條之3 第4 項規定，應僅就所得遺產為限負清償責任」此消滅或妨礙債權人請求之事由，係發生在執行名義成立之前，且假執行之執行名義並無確定判決同一效力，故原告更正請求權基礎為強制執行法第14條第2 項，而被告就原告變更請求權基礎表示沒有意見（見本院訴字卷第10頁反面），且原告上開變更亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)緣被告前以原告祖父許金燦於民國68年7 月14日出售坐落新竹縣○○鄉○○段○○○段0000地號土地（下稱系爭土地）之部分面積予被告，並訂有不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約），且訴外人許金燦已收受被告所給付新臺幣（下同）1,316,530 元之價金，但因系爭土地於簽約時尚屬特定農業區農牧用地，被告不具自耕農身分，故其2 人乃於系爭買賣契約第4 條約定，該契約履行期至系爭土地「建屋地目變更」後，而系爭土地嗣後已變更為乙種建築及道路用地，被告與訴外人許金燦間之系爭買賣契約原履行之停止條件應已成就，然訴外人許金燦之繼承人並未交付系爭土地予被告為由，向鈞院提起訴訟，請求訴外人許金燦之繼承人應連帶返還被告450 萬元，因原告為訴外人許金燦之繼承人即許文標之女，訴外人許文標於被告提起上開訴訟前即94年間已死亡，故被告乃以原告為訴外人許文標繼承人之身分，對原告提起上開訴訟，並經鈞院以101 年度訴字第188 號民事判決認定，原告等人應連帶給付被告450 萬元及法定遲延利息。原告等人雖已對上開判決提起上訴，然被告業持上開判決之假執行裁判為執行名義，向鈞院對原告聲請強制執行，經鈞院以
101 年度司執字第37976 號辦理中，被告並已查封原告所有之土地，鈞院執行處訂於102 年7 月4 日對原告名下之土地進行拍賣程序。
(二)依民法繼承編施行法第1 條之3 第4 項之規定，原告得主張僅就所得遺產為限負清償之責，因原告並未繼承訴外人許文標之任何遺產，故得提起本件債務人異議之訴，請求撤銷鈞院101 年度司執字第37976 號之強制執行程序。查：
１依民法繼承編施行法第1 條之3 第4 項規定：「繼承在民法
繼承編中華民國98年5 月22日修正施行前開始，繼承人因不可歸責於己之事由或未同居共財者，於繼承開始時無法知悉繼承債務之存在，致未能於修正施行前之法定期間為限定或拋棄繼承，以所得遺產為限，負清償責任。但債權人證明顯失公平者，不在此限」等語，本件原告於92年1 月20日即因結婚而遷至門牌號碼新竹市○○街○○○ 號6 樓之19房屋居住，自該時起即未再與訴外人許文標共同居住，亦無與訴外人許文標共同之財產，原告為出嫁之女性，依吾國固有之傳統觀念，父母均不會讓已出嫁之女兒再過問娘家家中財產狀況，訴外人許文標亦從未讓原告過問任何與其有關之債權債務關係，故原告於訴外人許文標過世時，根本不知悉訴外人許文標在外有何債務關係存在，本件原告係因未與訴外人許文標同居共財，以致於繼承開始時無法知悉系爭繼承債務之存在，而未能於法定期間為限定或拋棄繼承之情形，當應有民法繼承編施行法第1 條之3 第4 項規定之適用無訛。２又依訴外人許文標遺產稅免稅證明書之記載，訴外人許文標
於94年7 月21日死亡時，僅留下持分之土地4 筆及房屋1 棟，遺產核課價值僅317,046 元。實際上，該遺產中有3 筆土地早於訴外人許文標死亡前，即過戶予訴外人即許文標之子許明權，故於訴外人許文標死亡時，應僅有1 筆土地及房屋可列為遺產，價值僅64,583元，而以原告之應繼分5 分之1計算，原告僅獲得12,917元，然該2 筆不動產嗣後亦全數由訴外人許明權單獨取得，原告實未獲得訴外人許文標之任何遺產，卻因身為訴外人許文標之繼承人，須承擔450 萬元之債務，並使原告所有之房屋遭被告聲請查封，已有不公；又原告經濟並不寬裕，若由原告履行該債務，將使原告終其一生永遠負債，無從累積其財富，嚴重影響其生存權及人格發展，足見由原告履行繼承債務，確實顯失公平。
(三)對被告抗辯之陳述：１被告辯稱原告提起本件債務人異議之訴，無權利保護之必要
，應駁回原告本件訴訟云云。惟按債務人異議之訴，係債務人於強制執行程序終結前，所得為之救濟方法，苟其提起之異議之訴，所主張者已符合強制執行法第14條第1 項所定之「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生」之要件，即為法之所許，殊不因該「執行名義」究係同法第4 條第1 項第1 款之「確定之終局判決」或第2 款之「假執行之裁判」而有所不同（最高法院86年度台上字第2185號裁判意旨參照）。是強制執行法第14條之規定，並未排除假執行，而假執行實際上亦未進行拍賣程序，為一真正之執行程序，若認本件無權利保護必要，將對原告保障不周，如於本案判決前，原告所有之房屋遭查封拍賣，原告權利將受無法回復之損害，故原告提起本件債務人異議之訴，實有權利保護之必要。
２被告又辯稱原告應就民法繼承編施行法第1 條之3 第4 項之法定特別要件負舉證責任云云，惟：
⑴按民法繼承編施行法第1 條之3 第4 項之規定業於101 年
12月26日修訂，其立法理由為：「一、改採限定繼承為原則，但債權人主張其為顯失公平者，始例外改採概括繼承，以維立法者美意。二、依原條文第二項至第四項規定，繼承人得以所得遺產為限，負有限清償責任，應就顯失公平事由負舉證責任，對繼承人過苛。為使立法之良法美意得以貫徹，宜由債權人就顯失公平事由負舉證之責，亦即債權人須舉證證明繼承人以所得遺產為限負清償責任，顯失公平者，繼承人始不以所得遺產為限，負清償責任，爰修正第二項至第四項規定」等語，由此可知原告並不需舉證證明有顯失公平之情形，反之，被告抗辯原告知悉有繼承債務之存在，且由原告繼承無顯失公平之情形，當應由被告負舉證責任。
⑵至於被告所謂訴外人許文標之訴訟文書，或由其子即訴外
人許明權代收，或由其女即訴外人許麗芳代收，且原告曾於99年將戶籍地遷居至訴外人許明權戶內，認為原告知悉系爭繼承債務之存在乙節，實屬牽強。蓋，被告所提之訴訟文書並非原告所簽收，且訴外人許文標係於94年間死亡，而原告於99年間，係因子女就學問題，方將戶籍地址遷居於訴外人許明權戶內，二者並無關聯，亦無法證明原告與訴外人許文標有同居共財之情形，被告以此即認定原告與訴外人許文標有同居共財或具可歸責之情形，實無理由。
(四)綜上，爰依強制執行法第14條第2項、民法繼承編施行法第1條之3第4項之規定，提起本件訴訟，並聲明：
１請求撤銷鈞院101年度司執字第37976號清償債務強制執行事件之強制執行程序。
２訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
(一)查原告提起本件債務人異議之訴，無權利保護之必要，應予以駁回，蓋：
１按「債權人若以第一審法院宣告假執行之判決為執行名義，
而債務人已就假執行宣告之本案判決提起第二審上訴時，因民事訴訟法第447 條第1 項規定，當事人於第二審法院原得提出新攻擊或防禦方法，而第一審言詞辯論終結後如有消滅或妨礙債權人之請求事由發生，乃本案之攻擊或防禦方法，故得於第二審法院言詞辯論終結前主張之，第二審法院於判決時應當然予以斟酌。縱第一審判決結果為不當者，仍當廢棄本案判決及其假執行之宣告，此為第二審採續審制之當然結果。若仍允許債務人對假執行之判決提起異議之訴，則兩案分別辯論及裁判之結果，有違訴訟經濟之原則。且如兩案判決結果不同，更有判決矛盾之情形。又如債務人之主張有理由者，第二審法院得廢棄本案判決及假執行之宣告而達撤銷強制執行程序之目的。於此情形，債務人異議之訴，在法律上即無保護之必要，法院應以其訴無保護之必要以判決駁回之…上訴人既已對假執行宣告之本案判決提起第二審上訴，依上開說明，上訴人所提起之債務人異議之訴即無保護之必要。次查假執行制度許法院於判決確定前，就該判決為假執行之宣告，賦予與確定判決同一之執行力，以確保債權人之利益，則假執行之判決與確定判決有相同之執行力，與強制執行法第14條第2 項所謂『執行名義無確定判決同一之效力者』係指無實體上確定力之執行名義有異，上訴人主張依強制執行法第14條2 項規定，其亦得提起債務人異議之訴亦非的論」（最高法院87年度台上字第2036號民事判決參照）。
２查原告對本案判決及假執行判決分別提起本案二審上訴及本
件債務人異議之訴，就假執行宣告部分已有二審上訴審理救濟，另提本件債務人異議之訴請求救濟，已屬重複，無權利保護之必要。原告雖主張假執行同為終局執行，恐拍賣後難以回復云云，然金錢之債並無難以回復之可能，原告本得請求返還或賠償，民事訴訟法第395 條定有明文，且不論是否為終局執行，強制執行法第14條均以第2 項「未經實體上權利存否審查之執行名義成立前權利妨礙或消滅事由」作為第
1 項之例外，方得以異議之訴，原告此等主張除於法不符，亦無正當理由，不當侵害債權人即被告之權利。況原告提起本件債務人異議之訴，藉以聲請法院對被告假執行查封拍賣程序予以暫時停止執行，在本案原判決已明定假執行擔保金及反擔保金下，以少於反擔保金額之擔保即可暫停執行，對債權人權益亦屬不公；復以同一目地重複提兩訴之結果，可能有違訴訟經濟、裁判矛盾，不論兩訴何一先行判決，均有不當。故原告提起本件債務人異議之訴，實無權利保護必要，依上開說明，當應予以駁回至明。
(二)退步言之，縱認為原告提起本件債務人異議之訴具有權利保護必要，原告主張其未自訴外人許文標處繼承任何遺產，依民法繼承編施行法第1 條之3 第4 項之規定，自不對被告負清償責任云云，實屬無稽。蓋：
１按民法第1148條第2 項於98年6 月10日修正時，既就繼承人
對於被繼承人之債務，變更向來採取概括繼承之原則，改採法定限定責任，並於同日增訂民法繼承編施行法第1 條之3第4 項之規定，此乃就應概括繼承債務之繼承人得為限定責任之特別要件，則繼承人主張有前述得為限定責任情形時，依上說明，自應由該繼承人就於繼承開始前無法知悉債務存在，且該無法知悉債務存在係因不可歸責事由或未同居共財，而該不可歸責事由或未同居共財與繼承人未依法限定繼承或拋棄繼承間有因果關係，繼續履行繼承債務將顯失公平等有利於己之事實等特別要件，負舉證責任至明。
２次查，原告自幼與訴外人許文標同住，訴外人許文標參與知
悉訴外人許金燦出售系爭土地之歷年來多次爭訟，原告之兄弟姐妹亦常代訴外人許文標收受該等爭訟法院文書之送達，原告誠難諉稱94年繼承開始前無法知悉債務存在。
⑴本件系爭土地係由訴外人李秋香出售予訴外人林再興，嗣
由訴外人林再興出售予原告祖父即訴外人許金燦，再由訴外人許金燦與其子許文欽聯名將系爭土地出售予被告，其等當時宣稱該地將於68年下半年變更地目為建地，鼓吹被告儘速出資購入，並承諾將系爭土地68年下半年之使用收益載明開始由被告收取。詎訴外人許金燦等人收受系爭土地買賣價金後，始終無法移轉該地所有權予被告，迭經被告催告，訴外人許金燦等人僅推稱係因其前前手即訴外人李秋香不願出售予其前手即訴外人林再興所致，即未加理會，相較於鼓吹出售前態度丕變。92年間被告屢催訴外人許金燦之繼承人等履約無著，方提起鈞院92年度訴字第86
8 號及台灣高等法院93年度上易字第676 號之訴訟，期間包含原告之父許文標等訴外人許金燦之繼承人，雖多次與被告接觸協商，卻一概裝傻推稱不知有系爭買賣契約，惟又承認訴外人許金燦確與被告簽訂系爭買賣契約，故經臺灣高等法院93年度上易字第676 號判決確定系爭買賣契約有效存在、訴外人許金燦繼承人等對被告負有該項債務，僅因系爭土地尚未變更為建地，被告當時尚無法請求其等履約。然自此可確知，包含訴外人許文標同輩繼受訴外人許金燦遺產之人，全體家族無人不知悉系爭陳年債務之爭議，要無可疑。
⑵而上開訴訟於一、二審訴訟期間，訴外人許文標之訴訟文
書，或由其子即訴外人許明權代收，或由其女許麗芳代收，該案共同被告即訴外人許文衍、許文龍、許文慶、許菊等人之訴訟文書，亦由訴外人即渠等妻子許劉淑綢、許陳稗、女兒朱宛韶等人代收。系爭訴訟又係該案被告等人之父親、本件原告及其代收訴訟文書之堂、表、親兄弟姐妹之共同祖父即訴外人許文燦、伯叔即訴外人許文欽之債務訴訟，於92年前，即多年受被告催促履約，自92年起原告之家族動員應訴、召開家族會議討論，原告實難諉稱不知。況原告上開主張均屬其家族內部相處之事實，一般外人除與其家族有所深交，當無從知悉其真偽，以此事實主張法令之適用，致被告反需舉證原告家族內部事務之存在或不存在，舉證責任之分配恐有不公。
⑶再者，原告雖係於92年1 月20日遷出自幼與訴外人許文標
同住門牌號碼新竹市○區○○路○段000 巷00弄0 號之建物，惟原告之全戶動態記事欄亦載明，其於99年3 月22日住址變更為其與訴外人許文標生前同住之6 號上址隔壁之延平路一段317 巷81弄8 號，並與訴外人即原告之母郭銀花、兄許明權同住，顯見原告出嫁後，仍與娘家親人往來密切，甚至同住一個屋簷下。至原告現戶籍所在地即門牌號碼新竹市○區○○街○○號6 樓之19，經被告訴訟代理人王憲勳律師偕同書記官及地政鑑測人員到場指界時，遭管理員以該址非原告居住，長期以來係出租房客使用，未曾聽過原告居住過該址而予以拒絕，經書記官說明法院命令之強制力，並要求管委會主委出面溝通後，仍因該址大門深鎖無回應，管委會主委再提該址均係由他人居住乙事後，相關指界人員始行離去。其後，鈞院民事執行處於102年6 月7 日就上開原告戶籍地之建物為第一次定拍公告通知時，就該屋使用情形記載，經原告自陳系爭房屋供其他債權人姓名不詳之郭小姐使用抵銷欠款等語，亦可確知原告長年均未居住於該址。是以，原告辯稱期於92年間遷出與訴外人許文標同住之新竹市○區○○路○段000 巷00弄
0 號，遷入新竹市○區○○街○○號6 樓之19居住，顯與事實不符。
⑷事實上，訴外人許文標生前與原告等家人同住之門牌號碼
新竹市○區○○路○段000 巷00弄0 號、5 號、8 號建物，以及同巷段81弄4 號、8 號等址，應均為原告宗族、家族土地所建，且為原告與訴外人許文標等家人婚前、婚後長年共同居住共同使用、雞犬相聞，原告對此纏訟30餘年之家族皆與之訟爭及契約債務，本於家族利害關係與共之常情，均會相互轉知告誡，訴外人即原告兄長許明權、姐妹許月卿、許麗芳等人亦代訴外人許文標收送該案爭訟之法院文書，原告誠難諉為不知。況鈞院92年度訴字第86 8號判決於93年5 月31日宣判後，訴外人許文標即於同日將其所有坐○○○鄉○○段埔頂小段192 、193 、194 地號等土地申報贈與過戶予其子即訴外人許明權，顯有預防性脫產之嫌，此兩起訴外人許文標所涉家族對外連帶債務與訴外人許文標遺產繼承分配，就原告家族共同利害所涉之重大事件時間緊密，原告對此僅泛稱出嫁而毫不知悉，要違常理而不可信。
３本件若不由原告繼續履行繼承債務，對被告更顯失公平：
⑴原告主張其自訴外人許文標繼承之不動產，依遺產稅核課
價值計算，殊無價值，故由其承擔系爭債務顯不公平云云，惟系爭不動產核課價值係以實務通認過低，無法反應實際市值行情之公告現值為計算，且該核課時點為94年7 月間之價值，更無法反應系爭土地現今真正市價。
⑵本件系爭土地被告當初購買之目的，係為蓋屋令年邁之父
親安享晚年，訴外人許金燦等人明知此情，詎自被告付款後，訴外人許金燦等人方以前前手間契約有爭執為由，卸責不履約，甚於92年間鈞院前案起訴時訴外人許金燦已死亡，連當時一同簽約之訴外人即許金燦之子許文欽竟改口稱不知此事，係因訴外人許金燦長子許文龍承認此事，該案方經法院認定系爭買賣契約存在有效。於100 年5 月間，被告因獲知系爭土地之地目已然變更，乃寄發存證信函要求訴外人許金燦之繼承人等履約，渠等無人理會，訴訟後竟仍持不知系爭土地之買賣契約存在之前詞置辯，始終賴帳之心態令人無法接受。
⑶被告自68年窮半生工作辛苦積蓄購買系爭土地，換得35年
後原告等人想盡辦法抵賴，不履約亦不償債之情景，今已年邁逾80歲並中風數次，言語機能泰半喪失、行動遲緩失調，對照訴外人許金燦家族開枝散葉，92、93年間因前案訴訟確定，訴外人許金燦之繼承人即包括許文標、許文欽等人因確定將來有此連帶債務，競相脫產殆盡，情何以堪。究竟由誰承擔舉證之不利或未能得到損害之填補，始謂公平，不言可喻。
(三)綜上，原告本件起訴實無理由，爰聲明請求駁回原告之訴。
三、兩造不爭執事項：
(一)原告則為訴外人許文標之女、訴外人許金燦之孫女，原告原與訴外人許文標同住新竹市○○路○段○○○ 巷○○弄○ 號戶內，嗣於91年12月1 日與訴外人許文峯結婚，並於92年1 月20日將戶籍遷至新竹市○○街○○○ 號6 樓之19居住迄今。
(二)訴外人許金燦已於86年間死亡，其所遺財產由訴外人許文龍、許文欽、許文標、許文衍、許文慶、許文成、許菊及許文交等人共同繼承，又訴外人許文標亦於94年7 月21日死亡，其繼承人為被告郭銀花、許明權、許月卿、許麗芳及原告等人。
(三)被告前於92年間對訴外人許文龍、許文欽、許文標、許文衍、許文慶、許文成、許菊、許文交等人提起請求履行契約之訴訟，經本院以92年度訴字第868 號、臺灣高等法院以93年度上易字第676 號判決駁回其訴並確定在案。
(四)被告於101 年再對訴外人許文龍、許文欽、許文衍、許文慶、許文成、許菊、許文交及許文標之繼承人即郭銀花、許麗芳、許月卿、許明權及原告等人提起請求履行契約之訴訟，經本院以101 年度訴字第188 號判決訴外人原告等人應連帶給付被告450 萬元及法定遲延利息，並諭知如被告以150 萬元供擔保後，得假執行，嗣訴外人許文龍聲明不服提起上訴，刻正由臺灣高等法院以102 年度上字第30號審理中。
(五)被告持本院101 年度訴字第188 號判決提供擔保後，聲請對原告及訴外人郭銀花等人為假執行之強制執行，經本院執行處以101 年度司執字第37976 號受理，原告對該執行案件提起本件債務人異議之訴。
四、本院之判斷：原告主張：原告祖父許金燦於68年7 月14日出售坐落新竹縣○○鄉○○段○○○段0000地號土地（下稱系爭土地）之部分面積予被告，因系爭土地於簽約時為農地，被告不具自耕農身分，故其2 人乃於系爭買賣契約第4 條約定，契約履行期至系爭土地「建屋地目變更」後，嗣系爭土地變更為乙種建築及道路用地，然原告祖父許金燦之繼承人並未交付系爭土地予被告，被告乃提起訴訟請求訴外人許金燦之繼承人應連帶返還被告450 萬元價金，因原告為訴外人許金燦之繼承人許文標之女，訴外人許文標於被告提起上開訴訟前之94年間已死亡，故被告乃以原告為訴外人許文標繼承人之身分，對原告提起上開訴訟，並經鈞院以101 年度訴字第188 號民事判決「原告等人應連帶給付被告450 萬元及法定遲延利息，並於供擔保後得為假執行」，原告雖已對上開判決提起上訴，然被告業持上開判決為執行名義，對原告聲請假執行，經鈞院執行處以101 年度司執字第37976 號受理中，並已查封原告所有土地，訂於102 年7 月4 日進行拍賣程序；惟原告之父許文標94年7 月21日死亡時，原告並未與其同居共財，於繼承開始時亦未知悉父親對被告負有系爭繼承債務，致未能及時為限定或拋棄繼承，原告亦未繼承父親許文標之財產，故由原告繼續履行繼承債務顯失公平，依民法繼承編施行法第1 條之3 第4 項「以所得遺產為限，負清償責任」之規定，自得提起本件債務人異議之訴，請求撤銷對原告財產之強制執行程序等情。被告則以：原告對本案判決及假執行判決分別提起本案二審上訴及本件債務人異議之訴，就假執行宣告部分已有二審上訴審理救濟，另提本件債務人異議之訴請求救濟，已屬重複，無權利保護之必要；又假執行之判決與確定判決有相同之執行力，非強制執行法第14條第2 項所指「無確定判決同一之效力之執行名義」，原告依強制執行法第14條第2 項之規定提起本件債務人異議之訴，於法不合等語，資為抗辯。故本件兩造之爭點在於：㈠原告就被告對其聲請之假執行強制執行程序，提起本件債務人異議之訴，有無權利保護必要？㈡如有權利保護必要，原告依強制執行法第14條第2 項規定提起債務人異議之訴，有無理由？茲分述如下：
(一)原告就被告對其聲請之假執行強制執行程序，提起本件債務人異議之訴，無權利保護必要：
１按以裁判為執行名義時，如有消滅或妨礙債權人請求之事由
發生，而其發生在前訴訟言詞辯論終結後者，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。又執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第1 、2 項定有明文。惟前開規定，在以假執行判決為執行名義者不適用之。因消滅或妨礙債權人請求之事由如得於言詞辯論程序中為主張者，即應於該訴訟之言詞辯論程序中為主張，為異議原因之事實須發生在前訴訟言詞辯論終結後者，始得另提起債務人異議之訴，故假執行之裁判，債務人如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，本得循上訴程序請求救濟，無另行提起債務人異議之訴之必要，自不在強制執行法第14條第1 項規定之列；至強制執行法第14條第2 項所謂執行名義無確定判決同一之效力者，乃為與同法條第1 項區別而規定，係指不經言詞辯論程序而未予債務人答辯機會所成立之執行名義而言（例如非訟事件之執行名義），因未予債務人答辯之機會，乃規定「於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴」，此於假執行裁判之執行名義亦無適用之餘地（最高法院87年台上字第2564號判決參照）。亦即宣告假執行之判決，係未確定之判決，法律賦予確定判決相同之執行力，故不待確定即可強制執行，惟因判決尚未確定，債務人如有實體法上之異議事由，可藉上訴程序，請求上訴審法院廢棄該判決，並得聲請就關於假執行部分之上訴，先為辯論及裁判，以為救濟，自不得提起異議之訴，且未確定判決得依上訴程序救濟，且僅能依上訴程序救濟，如提起債務人異議之訴，即無受保護之必要，應認無理由而予以駁回，以免發生裁判兩歧情形。
２查，本件被告為原告提供擔保後，持本院101 年度訴字第18
8 號未確定判決（該案上訴後目前由臺灣高等法院以102 年度上字第30號審理中），聲請對原告為「假執行」之強制執行，由本院執行處以101 年度司執字第37976 號受理，原告對該執行案件提起本件債務人異議之訴，為兩造所不爭執（見不爭執事項第㈣㈤點）。惟承前說明，原告提起本件債務人異議之訴之實體法上異議事由（即主張適用民法繼承編施行法第1 條之3 第4 項規定，由其繼續履行系爭繼承債務顯失公平），本可藉上訴程序，請求上訴審法院廢棄該判決，並得聲請就關於假執行部分之上訴，先為辯論及裁判，以為救濟，且原告亦已於臺灣高等法院102 年度上字第30號案件中為此主張，請求廢棄本院101 年度訴字第188 號判決，此為兩造不所爭執（見本院訴字卷第7 頁反面），其亦得聲請就假執行之判決先為辯論及裁判，以為救濟，惟原告不循上訴程序就系爭判決假執行部分，聲請先行辯論及裁判，再另行提起本件債務人異議之訴，即無受保護之必要，應予以駁回。
(二)原告依強制執行法第14條第2 項規定提起債務人異議之訴，亦無理由：
１按強制執行法第14條第2 項雖規定：「執行名義無確定判決
同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴」，惟宣告假執行之判決有執行力，與確定判決之執行力無所軒輊，被上訴人既係以上開宣告假執行之判決聲請強制執行，自非以無確定判決同一之效力之執行名義聲請強制執行，應無強制執行法14條第2 項規定之適用（最高法院87年台上字第2036號判決參照）。次按強制執行法第14條第2 項所謂執行名義無確定判決同一之效力者，乃為與同法條第一項區別而規定，係指不經言詞辯論程序而未予債務人答辯機會所成立之執行名義而言（例如非訟事件之執行名義），因未予債務人答辯之機會，乃規定「於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴」，此於假執行裁判之執行名義亦無適用之餘地（最高法院87年台上字第2564號判決參照）。
２經查，本件被告係執本院101 年度訴字第188 號未確定判決
，聲請對原告為「假執行」之強制執行，其執行名義為宣告假執行之本院101 年度訴字第188 號判決，其與確定判決之執行力無所軒輊，非以無確定判決同一之效力之執行名義聲請強制執行；且該宣告假執行之判決已於判決前賦予債務人即原告答辯之機會，準此可知，自無強制執行法第14條第2項規定之適用，原告主張依該規定提起本件債務人異議之訴，非有理由；被告抗辯本件無強制執行法第14條第2 項規定之適用，核屬可採。
(三)綜上所述，原告不循上訴程序就本院101 年度訴字第188 號判決假執行部分，聲請先行辯論及裁判，而就被告對其聲請之假執行強制執行程序，再行提起本件債務人異議之訴，核無權利保護必要；且原告依強制執行法第14條第2 項規定，對與確定判決之執行力無所軒輊之假執行判決提起債務人異議之訴，亦於法不合，應予駁回。從而，原告主張由其繼續履行繼承債務顯失公平，據此請求撤銷本院101 年度司執字第37976 號清償債務之強制執行程序，即無審究之必要。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據經審酌後認均與本件判決結果無涉或無違，爰不一一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 10 日
民事第二庭 法 官 吳靜怡以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 2 月 10 日
書記官 許榮成