臺灣新竹地方法院民事判決 102年度重訴字第13號原 告 upc Cablecom GmbH(瑞士商凱博康有限公司)法定代理人 Eric J. Tveter訴訟代理人 李如龍律師被 告 冠德光電科技股份有限公司法定代理人 黃棟鈞訴訟代理人 陳世寬律師
李宛珍律師李汝民律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國103 年6 月12日辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條亦定有明文。
查本件原告起訴時原係請求被告應給付原告美金100 萬元（下稱美元），及自起訴狀繕本送達前5 年之日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。嗣於訴訟進行中原告具狀確認上開利息起算日自民國96年9 月16日起算（見本院審重訴卷㈡第50、52頁），核屬更正事實上陳述，揆諸前揭規定，於法並無不合，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）緣訴外人Windsor Communication AB（即瑞典商溫莎有限公司，下稱溫莎公司）於西元（下同）2000年9 月1 日與被告簽署買賣契約，向被告購買3,000 公里之光纜，約定每公里光纜之價格為6,612.47美元，被告並於同年8 月28日提供溫莎公司關於前開光纜之技術規格與發票，經雙方於同年9 月28日再就運送條款及光纜價格進行協商後，於同年9 月29日以每公里7,012 美元成交，契約總價款計21,036,000美元。嗣於2000年10月間，溫莎公司將其自被告購得之上開光纜之385 公里（下稱系爭光纜）轉售予原告，該交易之光纜技術規格與被告售予溫莎公司者均相同，並直接由被告於2000年11月至12月間，透過空運及海運方式交付與原告。爾後，於2001年間原告將前開被告出售之系爭光纜中289 公里部分，依需求埋設於瑞士國內之地下，詎於2002年2 月間原告發現此批埋設於地下之光纜功能異常，該等光纜於傳輸電視及收音機訊號時會產生嚴重干擾，且為確認原因，原告特委請公正第三人對系爭光纜進行檢測，最終發現係光纜本身之瑕疵所致。
（二）關於系爭光纜之瑕疵，原告先後委請訴外人Nexans Suiss
e SA公司（下稱瑞士Nexans公司）及訴外人蘇黎世聯邦理工學院G.Guekos教授（下稱G.Guekos教授）進行檢測、鑑定。於瑞士Nexans公司2002年9 月1 日之測試報告中指出，該公司分段測試系爭光纜共達2,000 公尺，結果顯示系爭光纜之光纖效能於溫度下降時將大幅降低，且當環境溫度降至近攝氏0 度時，光纜開始發生問題，在0 度以下，所有光纜均持續出現異常，溫度愈低，異常情況愈嚴重，其測試報告結論為：系爭光纜之瑕疵係因光纜製造商組裝光纜時之錯誤作業方式所造成；而G.Guekos教授則於2003年1 、2 月間對系爭光纜進行鑑定，並於同年3 月19日提出報告，G.Guekos教授發現系爭光纜之瑕疵係因該光纜有極高之損失率，遠高於被告所提供技術規範之範圍，幾乎在系爭光纜各個位置均會發生此等嚴重傳輸損失之現象，分析其原因應為不當製造方式及過程所致；此外，G.Guekos教授還發現環境溫度對此傳輸損失程度亦有明顯之影響，而光纜之傳輸損失程度為重要特性之一，因其直接影響該光纜之效能，光纜之設計，必須使該等光纜在埋設或使用後仍能充分發揮其傳輸之特性，由於光纜大部分皆埋設於地下，而地下之環境溫度差異甚大，因此設計及製造品質良好之光纜，只要在製造商所提供規範所定溫度範圍內，均不應該因溫度變化而產生明顯之傳輸損失。
（三）本件被告提供予溫莎公司，及溫莎公司提供予原告之光纜技術規範，均保證系爭光纜在攝氏50度至零下15度間都能正常運作，且擔保於系爭光纜出貨後24個月內或自埋設使用時起18個月內，以兩者較早到達者為準，都具有所保證之品質。然系爭光纜於2000年11月至12月間由被告出貨運交原告後，原告隨即於2001年間埋設，惟於2002年2 月發現系爭光纜有前開所述之瑕疵，而此時尚在被告所保證品質之期間內，被告自應就系爭光纜之瑕疵，依民法第360條之規定負物之瑕疵擔保責任；另因溫莎公司將系爭光纜轉售予原告，卻不符保證之品質，具有重大之瑕疵，原告於2002年11月6 日解除與溫莎公司間之買賣契約，並要求訴外人溫莎公司返還買賣價金，且賠償原告因此所受損害，惟就此原告得向溫莎公司所為之請求，完全係因被告提供具有瑕疵之光纜而起。
（四）關於被告與溫莎公司之採購合約中，在品質檢驗及數量欄中載明：「送交經雙方同意之具有良好聲譽之第一流檢驗單位檢驗」等語，僅能表示：若由雙方所同意之檢驗單位檢驗，其結果雙方均必須接受，不得爭執，並無任何一方不能自行委託其他檢驗單位檢驗之意思，若任一方在訴訟上提出非雙方共同同意，並選定之單位出具之報告，只要有證據能力，並非不能作為證據，僅其證明力須由法院判斷。況原告向溫莎公司買受系爭光纜時，並未約定品質檢驗方式，原告就系爭光纜之瑕疵，先後委請瑞士Nexans公司及G.Guekos教授進行檢測、鑑定時，自無須經溫莎公司同意，選定鑑定單位、進行鑑定程序及鑑定報告出具時，亦無庸通知被告。再者，被告人員Willie Tsai （下稱蔡智健）及Allen Ho曾於2002年9 月間在溫莎公司代表陪同之下前往瑞士，並赴瑞士Nexans公司瞭解該公司所進行之檢測報告，當時甚至以書面向溫莎公司確認已確實知悉此瑕疵問題及瑞士Nexans公司進行相關檢測及其結果等情形，且由蔡智健簽署之原證33備忘錄可證，被告不但自承於2002年9 月6 日前往瑞士Nexans公司與該公司人員討論檢測報告係如何作成，蔡智健稱「充分了解該情形」，對於當時正在進行另一輪溫度循環測試之結果亦明知，顯示溫莎公司同意將系爭光纜送交瑞士Nexans公司進行檢測，受邀前往瑞士Nexans公司被告主管亦未對溫莎公司此項安排有何意見，基於被告於備忘錄所記載，且由蔡智健代表被告簽署承認之內容，應認被告人員當時簽署承認之舉動已默示同意原告將系爭光纜交由瑞士Nexans公司進行檢測。
（五）本件原證25鑑定報告內容所示，其檢體為被告直接交付予原告之576 光纜（共6 盤鼓輪，每盤鼓輪皆含有8 條內含12光纖之束管），其中2 盤原封鼓輪之鑑定代碼為C1、C2，係於被告運送交付後，儲存於原告位於奧特芬根之保管倉儲，2 盤外加披覆之鼓輪代碼為C3、C4，2 盤重新纏繞於其他鼓輪之代碼為C5、C6，且6 盤鼓輪皆未曾埋入地下，亦未經使用，6 盤鼓輪交付鑑定前，均儲存於原告位於奧特芬根之保管倉儲。於2003年1 月，原告委託G.Guekos教授進行鑑定後，由G.Guekos教授親自前往奧特芬根之保管倉儲隨機挑選出6 盤鼓輪，並安排直接將C1、C2、C3、C4運送至位於瑞士迪本多夫的EMPA實驗室，為瞭解光纜傳輸衰退率是否受到鼓輪材質之影響，C5及C6鼓輪在G.Guekos教授指示監督下先由奧特芬根之倉儲運送到瑞士科洛泰Nexans公司，並在G.Guekos教授之監督下重新纏繞至新的鼓輪，之後再由科洛泰運送至迪本多夫進行測量，由此可見G.Guekos教授之專業以及嚴謹。
（六）系爭光纜為96芯光纜，包含96條光纖，G.Guekos教授採樣之方式係自其中選取24條光纖進行測試，為確保測量結果準確性，G.Guekos教授採取實務上進行設備檢測常用之作法，亦即將受測標的分組後抽樣。G.Guekos教授將受測標的分為兩組：⒈符合傳輸衰退率規格的光纖，亦即傳輸衰退率低於被告公司保證最高值；及⒉超出被告保證規格的光纖。如此取樣的方式是一般實務上為確保測量準確性採用之作法：將測驗標的分組，並監測環境條件變化下各組別的徵象。此種方式能夠讓觀察者可以察覺測量當下受測標的徵象的惡化或改善。
（七）被告復辯稱瑞士Nexans公司提出之檢測報告首頁指出該機構曾於2001年7 月對系爭光纜進行一般的例行性檢測，並未發現任何瑕疵，因此可證被告所交付者為無瑕疵之光纜云云，惟查不論由瑞士Nexans公司檢測報告或G.Guekos教授出具之專業調查鑑定報告均明白指出，被告所生產之系爭光纜具有上開檢測報告及鑑定報告所載之瑕疵，未能符合其規格，尤其在溫度低至0 ℃時即開始出現嚴重衰減，亦顯示系爭光纜確實有瑕疵，而相對於上開二份報告所述詳細檢測過程，瑞士Nexans公司提出檢測報告首頁所稱「一般例行性檢測」則屬未設定特別環境狀況所為之檢測，無法證明系爭光纜之實際品質。
（八）被告另辯稱該公司所生產之光纜，於出廠前均經所謂「OTDR」光學測試，因此交付時並無瑕疵存在，原告鋪設系爭光纜前，既未進行前開測試，事後之檢驗已難以釐清瑕疵發生之原因云云，惟查，被告所附光纖生產、施工與再加工說明，均係被告所自為，其真實性及正確性已有疑問，且全篇均質疑系爭瑕疵之原因為原告所造成，該等說明顯為被告辯解之詞，本件原告已提出原證24、25分別由不同機構所為之檢驗、鑑定報告，證明系爭光纜無法符合規格之原因即在於被告製造過程所致。再者，系爭光纜確曾於瑞士Nexans公司進行線性低密度聚乙烯（PELLD ）外層強化披覆作業，惟原證24檢測報告已證明此等外層披覆作業並非造成系爭瑕疵之原因，雖原證24檢測報告係由進行披覆作業之同一公司所出具，但進行披覆作業者與出具檢驗報告者為不同單位，並無利益衝突之問題，且原告另提原證25鑑定報告，明載瑕疵之情況及原因與原證24檢測報告均相同，可見原證24檢測報告並無維護該公司之情形，應可採信。
（九）綜上，本件因被告出售予溫莎公司之光纜不具有所保證之品質，致溫莎公司轉售予原告之系爭光纜出現重大瑕疵，且因系爭光纜之瑕疵係可補正者，溫莎公司得依民法第22
7 條第1 項及第231 條第1 項之規定，請求被告負損害賠償責任，然溫莎公司於2003年2 月5 日竟遭瑞典古騰堡（Guthenburg）地方法院宣告破產，嗣溫莎公司之破產財團，已於2008年7 月22日與原告簽署債權讓與契約，將其基於因轉售原告系爭光纜所生對於被告之全部權利讓與原告，並於2008年10月17日將此債權讓與之事實通知被告，是關於溫莎公司得向被告請求之金額，包含溫莎公司轉售系爭光纜予原告之價金4,022,351.25美元（384.914 ×10,
450 ），及原告因系爭光纜之瑕疵無法使用，而將已敷設光纜全數挖出之費用瑞士法郎10,749,255元，原告爰僅就其中之100 萬美元先行一部請求。為此，爰依民法第360條、第227 條準用第231 條第1 項之規定及債權讓與法律關係，請求被告賠償100 萬美元及利息。
（十）綜上，爰聲明：
１、被告應給付原告100 萬美元，暨自民國96年9 月16日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
２、訴訟費用由被告負擔。
３、如獲勝訴判決，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）本件原告主張溫莎公司將其自被告購得之光纜之385 公里轉售予原告，經議價後，每公里為10,450美元，契約總價款計4,022,351.25美元之事實，被告並不知悉，就此原告應舉證證明。
（二）被告從未對原告所委請之檢測機構表示同意，且原證24、25檢測、鑑定報告僅為「私鑑定」，並無證據能力，無法證明系爭光纜於被告交付時即存有瑕疵，況依原證24檢測報告亦已指出系爭光纜並無瑕疵：
１、被告與溫莎公司間之採購合約中「品質檢驗及數量」項目之記載為「送交經雙方同意之具有良好聲譽之第一流檢驗單位檢驗」，而系爭光纜係輾轉購自前述採購合約由被告出售給溫莎公司之3,000 公里光纜，則此等光纜之品質檢測，被告僅同意交由經其與溫莎公司雙方同意之檢測單位實施，概不承認由其他機構所出具之檢測報告，因此，原告所委託之檢測單位即瑞士Nexans公司與G.Guekos教授，被告均未曾對委託此等機構檢測、鑑定表示過同意，被告根本否認該檢測、鑑定報告之真實性、正確性及可信度。至原告所提原告33備忘錄，被告代表人員已表示「該光纜曾由Nexans公司加工覆蓋上一層橘色的披覆」，且表示「然由於該測試樣本經加工、安裝，且從運作一段時間後的電纜取樣，該結果尚不能比擬一般情形作為證據」，即可知被告代表人員非但未默示同意由瑞士Nexans公司進行系爭光纜之檢測，且已明示反對此等檢測公司之取樣來源、時間、方式，並明白表示拒絕承認此等檢測結果。
２、本件原證24檢測報告及原證25鑑定報告均係原告自行委託民間機構而做成，原告委請此等民間機構檢測前非但從未徵詢被告是否同意此等機構進行檢測，被告亦從未對於此等機構表示同意，遑論此等機構更非經中華民國司法機關所認可之檢測機構，此外，該等檢測、鑑定報告所檢測之光纜是否即屬被告所交付且未經加工、埋設、使用或任何其他處理之「原件」？該等受測光纜之保存狀況為何？其狀態是否即如同被告交付時之原始狀態？均完全無從確認。則此等機構所撰寫之檢測、鑑定報告，充其量僅為「私鑑定」，此等「私鑑定」不僅全未有保障被告程序利益之鑑定人具結、拒卻、提供意見、發問等程序，且此等機構之中立性及專業性更缺乏任何可供中華民國司法機關加以認定與確保之憑據，難保此等機構不會因係原告支付費用所委請而導致其檢測、鑑定報告較偏向原告所希望之陳述。若將上開原證24、25之私鑑定引為判決基礎，非但有害於公正程序、使被告蒙受程序不利益並造成嚴重損害，更有違民事訴訟法第324 條以下聲請司法鑑定程序之制度保障與立法精神，此等屬於「私鑑定」之檢測、鑑定報告，實不具證據能力，而不應採為原告有利認定之基礎。
３、本件原告已自承其所提瑞士Nexans公司所出具之原證24檢測報告，因該檢測機構即係施作披覆作業於系爭光纜之機構，顯見該檢測機構具有利益衝突，則該檢測機構之檢測報告實毫無可信度，被告完全否認其真實性及正確性。況依瑞士Nexans公司所出具之檢測報告首頁即清楚記載「在科泰洛市（Cortaillod）外層披覆作業後，在2001年7 月這些電纜接受了一般的例行性檢測，我方並未發現任何瑕疵」等語，而所謂「科泰洛市（Cortaillod）外層披覆作業」係發生於系爭光纜交付後、檢測前，則系爭光纜於檢測前既已經過加工，原證24檢測報告充其量僅為記錄系爭光纜於加工後之狀況，絕無法證明系爭光纜於被告交付時之狀況。
４、至於原證25鑑定報告，其中第4 頁記載「於2003年1 月6日，G.Guekos教授前往原告公司廠房，在那裡存放有一定數量的放置於鼓輪上的被告公司光纜。…我從存放於儲藏室裡的8 盤鼓輪的被告公司原始交付光纜中隨機指定了4盤鼓輪（各標示為C1,C2,C5, 及C6）。此外，我從另外8盤鼓輪的被告公司光纜中隨機指定了另外2 盤鼓輪（各標示為C3,C4 ）」等語，惟該鑑定報告未說明所謂「一定數量的」光纜鼓輪究竟總數量為何？而前述8 盤所謂「被告原始交付光纜鼓輪」又是如何從這「一定數量的」光纜鼓輪中挑選出來？是否係隨機抽樣？均未見鑑定報告內容有任何交待。縱認G.Guekos教授係使用所謂的「分層抽樣法」，亦即將「被告原始交付光纜鼓輪」及「非屬被告原始交付光纜鼓輪」分別進行抽樣，然分層抽樣法要求各層應抽選出的樣本數目應按該層總數量佔母體比例作調整，但
G.Guekos教授根本未在鑑定報告中記載母體大小，則無從檢驗「被告原始交付光纜鼓輪」層抽出的C1,C2,C5,C6 鼓輪、及「非屬被告原始交付光纜鼓輪」層抽出的C3,C4 鼓輪，此等樣本數量是否符合分層抽樣比例規則，更無法檢證此等樣本對於母體之代表性。況原證25鑑定報告記載G.Guekos教授另從每盤鼓輪中「特意選取」包含傳輸耗損率數值低於被告公司規範（格）之最高上限值之光纖，及其高於該規範（格）上限之光纖，並就如此選出之樣本進行檢測，顯係G.Guekos教授非隨機選出之受測樣本。且原證25鑑定報告製作日期為2003年3 月18日，且檢測報告第4頁記載G.Guekos教授係於2003年1 月6 日至原告挑選進行鑑定之光纜鼓輪，而被告至遲於2000年12月間即已交付系爭光纜予原告，依被告與溫莎公司之採購合約約定，被告擔保於系爭光纜出貨後24個月內或自埋設使用時起18個月內，以兩者較早到達者為準，都具有所保證的品質，則被告就系爭光纜之保證期間最長為2000年12月出貨時起加計24個月，至2002年11月為止，可見原證25鑑定報告無論其取得檢測樣本日期或報告出具日期均顯逾被告保證品質之期間，則此等逾越保證期間始製作之鑑定報告絕無法證明系爭光纜於被告交付時即存有瑕疵。
５、另原證25鑑定報告附件「EMPA Test Report No.428440」最末頁「5 Used equipment」項目註明如下文字：「Theused equipment（except climate chamber）is owned
by Nexans SA,rue de la Fabrique CH2016 Cortaillod.」，亦即原證25實際從事檢測工作的實驗室「EMPA」（即「瑞士材料科學及技術研究所」）係向瑞士Nexans公司商借光學檢測相關儀器以進行檢測工作，且EMPA與G.Guekos教授任職之蘇黎世聯邦理工學院（即ETH Zurich）均隸屬於ETH Domain（即蘇黎世聯邦理工研究機構聯盟），似可推測G.Guekos教授與瑞士Nexans公司應存有關聯或者本即有業務上或研究上之合作關係，瑞士Nexans公司在出具原證24檢測報告後，復又向原告推薦G.Guekos教授，原告遂另委託其出具鑑定報告，便順理成章可由與瑞士Nexans公司有業務合作關係之EMPA實驗室進行檢測，並由瑞士Nexans公司提供其檢測所需重要光學儀器，從而產出第二份檢測報告即原證25，俾為瑞士Nexans公司之檢測報告背書。
６、此外，光纜實際鋪設前須進行「OTDR光學測試」，此為業界佈建光纜時之一般慣行作業程序，目的即在避免埋設後始發現光纜存有瑕疵時，必須挖除瑕疵光纜並重新鋪設良好光纜之風險，亦免於光纜瑕疵責任歸屬難以釐清之問題。然原告於敷設光纜前全未進行檢測，直至發現有信號傳輸問題才事後送交存有利益衝突而可信度堪慮之機構檢測、鑑定，此時早已難以釐清信號傳輸問題係導因於光纜本身之瑕疵、或者係交付後之加工、敷設時之施工、佈建地點之特殊惡劣氣候所導致。況原證24檢測報告首頁即已明確指出「在科泰洛市(Cortaillod)外層披覆作業後，在2001年7 月這些電纜接受了一般的例行性檢測，我方並未發現任何瑕疵」。按一般商業操作模式，客戶於收受光纜後必定會依據雙方約定之光纜規格進行驗收，若有不符即會採取退運、拒付貨款甚至要求延遲交貨損失賠償等措施。本件原告於交付光纜予瑞士Nexans公司進行二次加工即光纜披覆作業前，瑞士Nexans公司必然會再次檢測光纜是否合乎驗收規格，以避免二次加工後光纜如發生損壞難以釐清責任歸屬之紛爭，前揭檢測報告既已指出二次加工前後檢測結果符合品質要求並無瑕疵，可知系爭光纜實已通過原告驗收，益證系爭光纜於被告交付時即無任何瑕疵。
（三）溫莎公司受領系爭光纜後並未從速檢查，依法即視為承認所受領之物，不得依物之瑕疵擔保法律關係，請求被告賠償損害。且被告否認系爭光纜於交付時缺少被告所保證之品質，則溫莎公司自不得依民法第360 條物之瑕疵擔保之規定向被告請求損害賠償；而被告既已依債之本旨向溫莎公司給付無瑕疵之光纜，則被告自無須對其負不完全給付之債務不履行責任，溫莎公司自亦不得依民法第227 條第
1 項及第231 條第1 項或同法第227 條第2 項規定向被告請求賠償損害。原告解除與溫莎公司契約後，即不得復行對其主張不履行之損害賠償，溫莎公司既未因此受有損失，更無法將何等請求權讓與原告。
（四）綜上，原告提起本件訴訟並無理由，爰聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）溫莎公司於2000年9 月1 日與被告簽署買賣契約，向被告購買3,000 公里之光纜，約定每公里光纜之價格為6,612.47美元（原證4 ），被告於同年8 月28日提供溫莎公司關於前開光纜之技術規格與發票（原證6 ），經雙方於同年
9 月28日再就運送條款及光纜價格進行協商後（原證7 ），於同年9 月29日以每公里7,012 美元成交，契約總價款計21,036,000美元（原證8 ）。
（二）2000年10月間，溫莎公司將其自被告購得之上開光纜之38
5 公里（即系爭光纜）轉售予原告，該交易之光纜技術規格與被告售予溫莎公司者均相同（原證6 、8 、10至12），並直接由被告於2000年11月至12月間，透過空運及海運方式交付予原告。
（三）被告提供予溫莎公司及溫莎公司提供予原告之光纜技術規範，均保證系爭光纜在攝氏50度至零下15度間都能正常運作（原證6 、8 、10至12），並擔保於系爭光纜出貨後24個月內或自埋設使用時起18個月內，以兩者較早到達者為準，都具有所保證的品質之事實（原證4 、8 ）。
（四）溫莎公司於2003年2 月5 日經瑞典古騰堡地方法院宣告破產（原證3 、23）。
四、兩造爭點：
（一）溫莎公司是否將系爭光纜以每公里10,450美元之價格，即契約總價款4,022,351.25美元出售予原告？
（二）被告交付溫莎公司之系爭光纜是否不具被告所保證之品質而有瑕疵？
（三）溫莎公司是否得依物之瑕疵擔保及不完全給付之法律關係，請求被告賠償損害？如是，損害賠償金額為何？
（四）原告是否合法受讓溫莎公司對被告就系爭光纜之損害賠償請求權？原告依債權讓與之法律關係，先請求被告賠償10
0 萬美元，有無理由？
五、本院之判斷：
（一）本件原告與溫莎公司間是否依系爭光纜每公里10,450美元之價格，即契約總價款4,022,351.25美元出售予原告等情，業據原告提出原證12、13、14、15之2000年11月15日、11月22日、11月30日等溫莎公司之商業發票影本暨譯文及2000年11月14日、11月20日、11月27日、12月22日被告檢驗證明書暨譯文及被告運送通知影本暨譯文為證（見本院審重訴卷㈠第82至197 頁），經查，上開原證12至15所示之4 份商業發票所記載之光纜數量總計為384.914 公里、單價（每公里）為10,450美元，兩者相乘所得金額為4,022,351.3 美元，核與原告所稱之數量及單價大抵相符（僅相差0.05美元），是以原告主張其向溫莎公司間以每公里10,450美元之價格，購買系爭光纜總價為4,022,351.25美元等情，應屬有據，堪信為真。
（二）被告交付溫莎公司之系爭光纜是否不具被告所保證之品質而有瑕疵？
１、針對被告交付予溫莎公司之系爭光纜是否具有瑕疵一情，固據原告提出原證19即溫莎公司於2002年9 月11日函請被告賠償之律師函，據該函譯文所示溫莎公司係因原告主張埋設於瑞士地面下之系爭光纜無法正常運作，並依原告自行委託之瑞士Nexans公司之檢測報告即原證24作為支持指控被告之依據，惟查：
⑴ 所謂鑑定乃由當事人以外之第三人，因有特別之學識經驗
，故於他人之訴訟中，立於公正、誠實之地位，根據相關資料，所為之意見陳述。我國民事訴訟法針對涉及專業技術之訴訟，設有鑑定制度，即法院就涉及專業知識之民事訴訟案件，得選任鑑定人，以其專業知識，就鑑定事項陳述意見，從而鑑定人與一般之證人不同，證人係陳述自己所經歷之具體事實，以證明待證事項，而鑑定人則係就一定之事項依其特別知識所陳述意見，供法院參考。且在民事訴訟程序關於鑑定人之選任係由法院決定，鑑定人依民事訴訟法第326 條之規定，應由法院選任，法院並可決定鑑定人之人數，當事人雖可有建議人選，但法院在選任時並不受該建議人選之拘束。鑑定人雖為法院所選任，不受當事人意見之拘束，但為保障民事訴訟當事人於鑑定程序中程序權及鑑定人之中立性、公正性，民事訴訟法特別規定當事人對法院選定當事人有拒卻之權，即當事人得以聲請法院迴避之事由拒卻鑑定人，即當事人得以鑑定人有民事訴訟法第32條各款情形，或有其他情形足認該鑑定有偏頗之虞時，聲明拒卻該鑑定人。另鑑定人在鑑定前，依民事訴訟法第334 條之規定應具結，該鑑定如有虛偽之情事，構成刑法第168 條偽證罪。針對鑑定之證據方法，在民事訴訟程序中，由法院依前述民事訴訟法規定程序選任鑑定人者，是為司法鑑定，但在實務上常出現非屬司法鑑定之私鑑定，此所稱之私鑑定係指非司法鑑定之鑑定，指由當事人自行委託專業人員所實施之鑑定，私鑑定有時在起訴前，有時在起訴後之訴訟程序進行中。私鑑定與司法鑑定有以下幾個不同之處：①私鑑定之鑑定標的係委託鑑定之當事人提供，是否為系爭標的難以確認，與司法鑑定係由法院詢問當事人意見後，再提供鑑定標的不同；②私鑑定之鑑定人係由委託的當事人自行委託，是否具有鑑定所需特別學識經驗，對造當事人無法提出意見，法院亦無從審查；③私鑑定之鑑定人如有前述鑑定人拒卻之事由時，對造當事人亦無從拒卻；④私鑑定之鑑定人亦未在鑑定實施前具結，與司法鑑定鑑定人應在鑑定前具結不同。
⑵ 本件原告委託檢測之瑞士Nexans公司，本身即係施作系爭
光纜披覆作業之人，此為兩造所不爭執，另參以本案經委託國立臺灣大學嚴慶齡工業發展基金會合設工業研究中心鑑定並提供意見後，其結論之一為：「（…問⒌如光纜樣本已經過披覆作業，此等披覆作業是否會影響光纜的品質狀態？即光纜若外加披覆是否會影響光纜之傳輸訊號衰退率？）答：會。披覆作業過程中，涉及材料特性與力學行為，通常是各製造公司產品良窳的know-how。各種不同的施工條件、施力細節多少會影響最終光纜品質。業界習於在各製程的這一步驟與下一步驟之間，設立檢驗點作品管考核」等語（見專業意見報告，報告編號：103-Y-64-01第3 頁），足徵光纜之披覆作業技術確實影響系爭光纜之傳輸效率，則本件原告委託之瑞士Nexans公司既為施作系爭光纜披覆流程之單位，本身即有可能以披覆作業之實施影響系爭光纜之傳輸效率，申言之，瑞士Nexans公司本身即有可能為須負擔賠償之利害關係人，從而所為之檢測意見，於立場上即有偏頗之可能，被告就此主張Nexans公司具有利益衝突等語，尚非無據，原告依原證24瑞士Nexans公司出具之檢測報告指稱被告所製造之系爭光纜有傳輸功能異常等瑕疵，難謂可採。
⑶ 原告復主張其將系爭光纜之瑕疵告知被告時，業經被告協
理蔡智健、Allen Ho於2002年9 月5 日至7 日前往瑞士，針對瑞士Nexans公司所發現之瑕疵進行了解，藉以推論被告已同意瑞士Nexans公司進行檢測云云。經查：
①據原告所提之原證24檢測報告所附歷次檢測紀錄所載，瑞
士Nexans公司進行檢測之日期分別為2001年7 月10日、2002年4 月26日、同年5 月2 日，有各該光纜檢測報告附卷可佐（見本院審重訴卷㈠第237 至239 、244 、246 頁），對照於原告所提出之原證33備忘錄原文及中譯內容所示，可知被告代表人員蔡智健係針對瑞士Nexans公司業已進行上開之檢測過程，於2002年9 月10日提出以下各點聲明：被告協理蔡智健及Allen Ho於2002年9 月5 日至7 日停留在蘇黎世，與溫莎公司及瑞士Nexans公司人員會面；被告協理蔡智健目睹在Ramsei車站之光纜係由被告製造，然該光纜曾由瑞士Nexans公司加工覆蓋一層橘色披覆；被告了解瑞士Nexans公司如何製作檢測報告，以及由何處取得樣本及測量，惟被告並未予任何承諾；於被告人員停留於瑞士Nexans公司期間，瑞士Nexans公司正在進行溫度循環測試，被告了解該測試結果，然由於測試樣本係經加工、安裝，且從運作一段時間後之光纜取樣，故被告公司主張該結果不能比擬一般情形等情，有上開備忘錄1紙在卷可參（見本院卷㈠第12、13頁）。
②據此，被告代表人員蔡智健既係在原告逕行送交瑞士Nexa
ns公司進行檢測「後」，始針對檢測報告提出上開各點聲明，且於聲明中表明由瑞士Nexans公司所為檢測之樣本，因加工、安裝，即非原始由被告製造之產品，難謂具有代表性各節特別聲明，是以被告代表人員蔡智健所出具之上開備忘錄，僅得解釋為被告於事後表示知悉瑞士Nexans公司檢測結果後所為上開聲明內容，難認被告有於事先同意抑默示同意針對系爭光纜之品質委由瑞士Nexans公司進行檢測，並做為爭議認定依據及判斷標準等意思，此據備忘錄中表示「被告公司並未予任何承諾」、「被告公司主張該結果不能比擬一般情形」等語明確，本件原告以被告代表人員蔡智健出具上開備忘錄，遽認被告同意由原告委託瑞士Nexans公司進行系爭光纜之瑕疵檢測，並依瑞士Nexans公司所為之檢測報告主張系爭光纜之品質有如瑞士Nexans公司報告所稱之瑕疵云云，尚嫌率斷，難謂可採。
⑷ 再者：①參之原證24檢測報告，瑞士Nexans公司於披覆作業完成後
運送系爭光纜予原告前之2001年7 月間，進行系爭光纜中6,130 公尺衰退率之檢測，並未發現任何瑕疵，業據原證24檢測報告中所載「在科泰洛特市（Cortaillod）外層披覆作業後，在2001年7 月這些電纜接受了一般的例行性檢測，我方並未發現任何瑕疵（見報告如附件）」等語明確（見本院審重訴卷㈠第233 頁），另據原告所提2001年7月10日光纜檢測報告1 紙在卷可佐（見本院審重訴卷㈠第
237 頁）。②本件依國立臺灣大學嚴慶齡工業發展基金會合設工業研究
中心所提出之專業意見報告所示：光纜平均耐用壽命約5～10年之間，但隨著搬運、加工、佈放、連接與使用環境、日照、溫溼度差異，都會造成材料的老化，因而影響耐用年限，即使施工正確，隨著時間，光纜之品質會變差，另一方面，施工方式也會影響光纜的品質，例如光纜在規劃佈放路線時，因無法克服當地地理環境及人文因素，無法直線而必須彎曲佈放，此時光纜的彎曲將影響品質等情，另依原告所提出瑞士Nexans公司之檢測報告中所載「標的物：於海外製造的電纜。電纜內含8 束管，…。在科泰洛特市（Cortaillod）進行了以線性低密度聚乙烯（PELL
D ）外層強化披覆作業」（見本院審重訴卷㈠第233 頁）及上開備忘錄所示「…⒋…然由於該測試樣本係經加工、安裝，且從運作一段時間後的電纜取樣，該結果尚不能比擬一般情形作為證據」等情（見本院卷㈠第13頁），本件受測樣本是否係自地底挖掘所得，原告固予以否認，並稱受測樣本係已披覆且尚未使用之光纜直接由原告位於瑞士奧特芬根之保管倉儲送交瑞士Nexans公司等語，是以由瑞士Nexans公司檢測之樣本係由被告送交原告，復經原告之保存、安置後，復運送至瑞士Nexans公司加工披覆後，再進行檢測，系爭光纜於期間內所歷經之運送、披覆、保存、安置以及加工披覆等過程，均會影響系爭光纜之傳輸效率，並導致衰退率之增加。
③本件瑞士Nexans公司之檢測樣本，既於瑞士Nexans公司於
進行線性低密度聚乙烯（PELLD ）外層強化披覆作業後由瑞士Nexans公司在溫度＋40℃、＋20℃、0 ℃及－20℃等溫度變化下進行系爭光纜之檢測，檢測結論固認係因被告製造過程所產生之瑕疵，惟因檢測之樣本已非被告公司出貨時之狀態，期間已經歷上開輾轉運送、保存、加工等影響因子之加入，瑞士Nexans公司於出貨予原告前進行之檢測認定衰退率無任何瑕疵，且上開檢測報告中排除自身披覆所造成光纜傳輸效率之影響因子，亦未論及其他運送、保存等輾轉易手所可能導致之變因，其遽然推論係被告製造所致之瑕疵，立論顯有不足，難認可採。
２、針對被告分別交付溫莎公司及原告之系爭光纜是否具有瑕疵一情，另據原告提出原證25即G.Guekos教授之鑑定報告資以為據，然上開鑑定報告存在下列瑕疵，難以採為認定事實之證據，分論如下：
⑴ 樣本可信性、代表性不足：①G.Guekos教授之鑑定報告記載之鑑定樣本為576 光纖（共
6 盤鼓輪，每盤鼓輪皆含有8 條內含12光纖之束管），每盤鼓輪包含一條長3.0 公里之光纜，每條光纜內裝有8 條束管，共含96條光纖芯線。其中2 盤係被告所交付之原封鼓輪、2 盤鼓輪係經瑞士Nexans公司安裝塑料之外層保護披覆，另2 盤光纜則遭移動並安裝至其他鼓輪上等情，G.Guekos教授之鑑定報告中針對受鑑樣本固有上開文字之措述，惟其中所稱由「被告公司交付之原封鼓輪」等語，為
G.Guekos教授單方陳述，未有經被告認可抑親自交付鑑定標的之相關證明文件，再據原告自承於送交鑑定時自認無須通知亦無須取得被告同意一語，即知G.Guekos教授之鑑定報告所檢測之樣本乃原告片面送請鑑定，至鑑定報告中所稱「被告公司所交付」一語，應係採納原告之說法而為記載等情，已堪是認。
②本件系爭部分樣本並非由被告親自交付，亦非經被告確認
後交付鑑定，檢測之樣本復既經轉手（即由被告運交原告後，由原告轉交瑞士Nexans公司，再由瑞士Nexans公司交付予G.Guekos教授），並由被告以外之人搬運、保管，則受測樣本是否足以表彰被告運送交付予溫莎公司抑原告時之品質，已非無疑。再者，G.Guekos教授之鑑定報告針對受測樣本之外觀表徵、保存狀態之描述或現場拍照、攝影等資料均付之闕如，原告復未提出有關受測樣本來源之證明文件（如經兩造抑被告確認樣本之來源文件）之相關事證以證明受測樣本確實為被告所交付，並具有充分之代表性（即相當程度足以表徵被告送交時光纜之品質狀態），則本件G.Guekos教授所為之鑑定，在受測樣本形式上之代表性（信度）即容有疑義，難以據而採之。
⑵ 受測樣本之抽樣方式有疑義：①G.Guekos教授之鑑定報告中，記載受測樣本之採取係自原
告廠房內所放置之8 盤鼓輪，由每盤鼓輪隨機選取4 條內含6 條光纖之束管，即每盤鼓輪選取24條光纖共144 條光纖等情，惟就此取樣方式，業據被告質疑鑑定人所稱之8盤鼓輪並非隨機抽樣而來，原告就此固稱係隨機抽樣而來，惟並未提出撿擇之標準及相關事證，且鑑定報告中針對所稱8 盤鼓輪之擇定經過，亦全然未有論述，是以G.Guekos教授之鑑定樣本之選擇，除未經被告確定鑑定標的之來源，其鑑定樣本之選擇亦難謂合於鑑定標準。
②再者，據原告所稱G.Guekos教授係將受測之標的分為兩組
，一組為符合傳輸衰退率規格，另一則為超出被告保證規格之光纜，此有原告於所提出之文件（見本院卷㈢第79頁）在卷可佐，是以G.Guekos教授勢必須經檢測後始得將樣本按是否符合傳輸衰退率規格進行分類，再各自取樣以檢測溫度變化對光纜傳輸效率之影響，申言之，G.Guekos教授之鑑定報告中所載係「特意選取」包含傳輸耗損率數值低於被告公司規範（格）之最高上限值之光纖，及其高於該規範（格）上限之光纖，G.Guekos教授此舉固係在表示特意選擇傳輸耗損率數值較低者（即品質較高者）為鑑定標的（見本院審重訴卷㈠第284 頁），惟既係特意選擇，足以表徵樣本之選取並非隨機抽樣，而係人為擇定之結果；又鑑定報告中所稱特意選取「傳輸耗損率較低者」一情，僅以文字描述，並無相關事證佐其事實，無法確知人為擇定之標準是否如此？又為何如此？採取此種標準是否有先檢測（即確認何者為傳輸耗損率較低者）再選擇鑑定樣本之謬？再者，據前開瑞士Nexans公司所為之檢測結果，一般的例行性檢測即原告所稱環境溫度下進行之衰退率檢測結果正常，G.Guekos教授將樣本分組所為之分類依據及檢測條件為何？何以由瑞士Nexans公司進行之檢測結果正常，G.Guekos教授卻得將樣本分類為二，於鑑定報告中均未有相關記載，是以，G.Guekos教授以特意選取之方式擇定受測之樣本，既未有分類之依據（即為何如此分類之理由及目的）及檢測之數值結果可資佐憑，自難認G.Guekos教授以「特意選取」擇定受測樣本，有原告所稱係確保準確性所採用之方法等語為真，反而因「特意選取」之方式擇定樣本，於未提出分類依據及檢測數值之情形下，誠難避免人為操作之發生，亦相當程度影響鑑定之可信性。
⑶ 變因非單一，責任難釐清：①本件依國立臺灣大學嚴慶齡工業發展基金會合設工業研究
中心之專業意見報告內容所示，可知影響光纜傳輸效率之原因，除溫度外，尚有時間、搬運、加工、佈放、連接與使用環境、溼度及鋪設施工方式等因素，系爭光纜自被告於2000年11月至12月間交付予原告後，直至2003年1 、2月間G.Guekos教授受託鑑定，並至2003年3 月19日作成鑑定報告時，已逾2 年之光景，期間均由原告進行保存、放置，並曾運送予瑞士Nexans公司進行披覆加工再取回等作業，是以系爭光纜除被告之製造品質外，諸如溫度、時間、搬運、加工、佈放等變因適將影響系爭光纜之傳輸效率。
②本件G.Guekos教授之鑑定報告所討論之3 項問題分別為：
「問題1 ：於原始交付狀態下之冠德公司電纜，即其被運送交付予Cablecom時電纜，鑑定於不同溫度下之光纜傳輸損失之數值為何？」、「問題2 ：於接受Nexans加裝之塑料外層披覆後，冠德公司之電纜，鑑定於不同溫度下之光纖傳輸損失之數值為何？」、「問題3 ：當Nexans將冠德公司電纜自其原始之鼓輪上，移至其他非冠德公司之鼓輪後，鑑定該光纖於不同溫度下之傳輸損失之數值為何？」等情，是以G.Guekos教授之鑑定報告係就系爭光纜在「溫度」變化下進行檢測，認定被告所提供之光纜在溫度變化下之傳輸損耗率與被告所保證之規範不符，惟除被告之製造品質外，其他諸如運送、保存、加工、時間等因素均可能造成系爭光纜傳輸耗損率增加，在未排除其他變因影響之前提下，G.Guekos教授之鑑定報告縱得確認系爭光纜確有因溫度變化造成傳輸耗損率高於被告保證之規範標準，然在未排除其他變因之情事下，尚不足遽認系爭光纜傳輸耗損率增加全然係因被告所致，即G.Guekos教授之鑑定報告既未論及其他因素所可能造成之變異及其程度，亦未針對其他變因進行檢測及排除，自難以G.Guekos教授之鑑定報告所得結論，即認被告之製造有瑕疵且有可歸責之情事。
⑷ 鑑定公正性未能確立：①據原證25鑑定報告附件即「EMPA Test Report No.428440
」最末頁「5 Used equipment」項目註明如下文字：「Th
e used equipment（except climate chamber）is owned
by Nexans SA,rue de la Fabrique CH2016 Cortaillod.」，意即原證25鑑定報告所使用之器材（除了人造氣候室以外）皆為Nexnas SA 所有，其地址位於rue de la Fabrique CH2016 科泰洛，亦即原證25實際從事檢測工作的實驗室「EMPA」（即「瑞士材料科學及技術研究所」）係向瑞士Nexans公司商借光學檢測相關儀器以進行檢測工作（見本院審重訴卷㈠第277 頁），就此足徵被告答辯所稱：
EMPA與G.Guekos教授任職之蘇黎世聯邦理工學院（即ETHZurich ）均隸屬於ETHDomain （即蘇黎世聯邦理工研究機構聯盟），G.Guekos教授與瑞士Nexans公司應存有業務上或研究上之合作關係，瑞士Nexans公司在出具原證24檢測報告後，復又向原告推薦G.Guekos教授進行鑑定，並由與瑞士Nexans公司有業務合作關係之EMPA實驗室進行檢測，並由瑞士Nexans公司提供其檢測所需重要光學儀器，從而產出第二份檢測報告即原證25，其鑑定公正性已非無疑等語，尚非無據。
②再者，原告所提出之瑞士Nexans公司檢測報告及G.Guekos
教授進行之鑑定結論，係原告在訴訟外自行委託他人所製作，針對系爭光纜之品質進行鑑定，並非法院在訴訟程序所指定鑑定人之鑑定，各該鑑定欠缺實施鑑定者具結、拒卻、提供意見、發問等程序，且其中立性及專門知識之妥當性俱有問題而未受保障，如輕易容許該鑑定為裁判基礎，可能有害於公正程序，復有利於委託私鑑定之當事人，原則上應否認該私鑑定具有書證之證據能力，僅認其為當事人之陳述，具體化當事人之主張，況在本件前述私鑑定程序，原告所委託之專家實施鑑定，其未經被告之參與，其鑑定時所詢問之內容是否真實、其所鑑定之標的是否確為系爭光纜等情均無法確認，業已詳述如前，如將該私鑑定報告採為證據，引為裁判基礎，不論認屬鑑定或書證，對被告而言，將受程序上不利益，造成嚴重損害，自非妥適。
⑸ 綜上，本件受測樣本之來源，僅有鑑定報告內單方文字之
陳述，針對受測樣本之外觀表徵、保存狀態之描述均付之闕如，並未提出有關受測樣本來源之任何照片、證明文件（如經兩造抑被告確認樣本之來源文件）、樣本之抽樣方式及與母體間代表性之相關事證，均已詳述如前，甚且G.Guekos教授之鑑定報告中針對共576 光纖（共6 盤鼓輪）之檢測結果，縱得確認系爭光纜確有因溫度變化造成傳輸耗損率高於被告保證之規範標準，然尚不足遽認系爭光纜傳輸耗損率增加得以排除其他諸如運送、保存、加工等變因之影響，遽以導得係被告所致之結論，申言之鑑定報告中之結論難以證明系爭光纜之瑕疵與被告送交系爭光纜予原告時之品質，自難認可歸責於被告。是以，原告提出原證25即G.Guekos教授之鑑定報告以證明被告交付予溫莎公司之系爭光纜是否具有瑕疵一情，因鑑定程序之形式要件未完備、鑑定人之公正性尚有疑慮，以及鑑定所得結論無法推論係被告之責任，本件原告所提出G.Guekos教授之鑑定報告具有之上開瑕疵，無法經由調查證據程序加以驗證，則原告主張以G.Guekos教授之鑑定報告作為證明被告所交付之系爭光纜存在其所主張之瑕疵云云，難謂有理，無法採信。
３、本案經委託國立臺灣大學嚴慶齡工業發展基金會合設工業研究中心鑑定後，經表示其專業意見如下：「（問⒈光纜正常使用下之耐用年限為何？）答：光纜平均耐用壽命約為5 ～10年之間，但隨著搬運、加工、佈放、連接與使用環境日照溫溼度差異，都會造成材料的老化，因而影響耐用年限。（問⒉以業界現行的光纜檢測技術而言，如就完整長度3 公里或6 公里之光纜僅部分取樣其中100 公尺，就此樣本進行檢驗測試，能否得知完整長度光纜之品質？）答：否。光纜之品質通常指得是，傳輸訊號的大小與形狀，能否經過一定傳輸距離而能繼續維持在一定的範圍。
通常就光纜而言，訊號的大小與形狀受其長度影響最大。因此在測試光學特性時，必須以完整長度進行測試，檢驗結果才具有品質上的參考價值。取樣其中100 公尺是無法藉用數值分析上的外插法來推知3 公里或6 公里長度光纜之品質。（問⒊以業界現行的光纜檢測技術而言，是否能透過檢驗測試現在的光纜樣本，而判斷該等光纜超過十年前出貨時的品質狀態？即以目前之檢驗測試技術是否得以鑑定系爭光攬於出廠時是否符合賣方所保證之傳輸訊號衰退率？如不能，可否說明其原因？）答：否。以目前光纜檢測技術無法以測試現在的光纜樣本，來進行判斷或推估十年前出廠時的品質狀態。如回答問題一所述，因為材料的老化是一個複雜的過程，且不只是受溫溼度影響而已。其他諸如施工或保存時因為彎曲所致殘留的機械應力也會影響光纜的品質。此外業界常參考使用的中華電信規範ML-2302[1]，請參考附表一，在其中所列舉的試驗條件下，若產生的不良影響是在規範中的光損失規格值以內，便認定是合理且可以接受的；但如過超出這些試驗條件，例如超過十年且施過工的光纖，預期光損失值必然增加。（問⒋系爭光纜之傳輸訊號衰退率是否會隨著光纜出廠後所經過之時間而遞減？）答：否。自然物質與人為工藝隨著時間的因素只會變壞不會變好，特別是處於非隔絕外在的環境中。常見的光纜用以保護光纖的材料或結構包括了例如充膠石油膏、苯二甲酸丁二酯（PBT ）束管、聚乙烯（PE）外被覆等。這些材料與結構，均因環境因素例如日照、溫溼度等，只會隨著時間裂解或硬化，降低其保護效果，最終造成傳輸訊號衰退率的增加。（問⒌如光纜樣本已經過披覆作業，此等披覆作業是否會影響光纜的品質狀態？即光纜若外加披覆是否會影響光纜之傳輸訊號衰退率？）答：會。披覆作業過程中，涉及材料特性與力學行為，通常是各製造公司產品良窳的know-how。各種不同的施工條件、施力細節多少會影響最終光纜品質。業界習於在各製程的這一步驟與下一步驟之間，設立檢測點做品管考核。（問⒍如光纜樣本已經過敷設使用（如埋入地底使用），是否會影響此等光纜的品質狀態（指傳輸訊號衰退率）？）答：如前所述即使施工正確，隨著時間，光纜的品質會變差。另一方面，施工方式也會影響光纜的品質。例如，光纜在規劃佈放路線時，因為無法克服當地地理環境及人文因素，無法直線而必須彎曲佈放，這時光纜的彎曲將影響品質。允許的彎曲範圍，在我國國家通訊傳播委員會所發行的工程技術規範[2] 中，對此在光纜施工步驟裡有著明確的規範值。此外，有關於彎曲的試驗條件與對應的光損失規格值，業界常參考使用的中華電信規範ML-2302[1]，列於附表二。（問⒎光纜出貨之儲存狀態，所在環境等因素（如溫度、溼度、氣溫變化程度、氣壓、地質等）是否會影響光纜之品質狀態？）答：是。如前所述，光纜中所有材料老化速度與環境與時間因素都有關係，自然會影響光纜之品質狀態。」等語，是以經國立臺灣大學嚴慶齡工業發展基金會合設工業研究中心之專業意見，足徵系爭光纜除受溫度、時間等自然因素影響其光纜傳輸效率外，搬運、加工、儲存、佈放、連接與使用環境、溼度及鋪設施工等人為因素，同時影響著光纜之品質，本件系爭光纜於2000年11月至12月交付予原告，迄今已10餘年，期間受上開自然及人為因素之影響，已無法透過鑑定以明系爭光纜於2000年11月至12月間交付予原告時之品質及狀態，此據國立臺灣大學嚴慶齡工業發展基金會合設工業研究中心表示其專業意見在卷可佐，是以本件已無法經由鑑定程序釐清被告於交付系爭光纜是否有原告指述之瑕疵且未具保證之品質，併此敘明。
（三）歸結上情，原告所舉之瑞士Nexans公司所出具之檢測報告，其檢測機構存有利益衝突，且檢驗時點在系爭光纜披覆作業之後，而「披覆作業」業經國立臺灣大學嚴慶齡工業發展基金會合設工業研究中心鑑定意見所示，適足以影響系爭光纜之傳輸效能，是以系爭光纜由瑞士Nexans公司進行披覆作業後，原告又自行委請具利害關係之瑞士Nexans公司進行檢測，希冀藉此釐清責任，已難期待得以釐清責任歸屬；另G.Guekos教授之鑑定報告中針對樣本來源未經兩造確認，且無來源證明文件，另以人為選擇之方式選擇受測樣本，相當程度影響鑑定之代表性及可信度，又針對被告公司質疑鑑定人、檢測過程之公正性一情，原告復無法提出相關證據以排除疑慮，加以G.Guekos教授鑑定所採檢測方式及結果，無法經由調查證據程序加以驗證，本件原告持瑞士Nexans公司及G.Guekos教授出具之二份檢測及鑑定報告為據，因檢測及鑑定程序已有嚴重瑕疵，其檢測結果及鑑定結論自難採信，誠無法證明被告生產之系爭光纜於交付予原告時，即存有原告主張之瑕疵，原告依此等證據指稱被告應負物之瑕疵擔保責任，實無理由。是以原告主張其受讓溫莎公司對被告之物之瑕疵擔保及不完全給付之損害賠償請求權，並於本件為一部請求被告賠償100萬美元及自民國96年9 月16日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認均與本件結果無違，爰不再予論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 6 月 30 日
民事第二庭 法 官 劉兆菊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 103 年 6 月 30 日
書記官 許弘杰