臺灣新竹地方法院民事判決 102年度重訴字第41號原 告 呂漢坤
呂松增前二人共同訴訟代理人 苗繼業律師
吳世敏律師被 告 林呂梅英
王呂森菊前二人共同訴訟代理人 唐琪瑤律師以上當事人間履行協議事件，本院於民國102 年11月4 日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、原告方面：
一、本件所涉及座落於新竹市○○段117、117-1、117-2、117-3、117-4、119-1、120、120-1、120-2、120-3、120-4 地號（如圖一所示之土地，以下簡稱系爭土地），係原告之父呂火炎先生於日據時代約31年間，向桃園縣農會所管理之土地聲請承租耕作，承租後即由呂火炎與其子即原告之大哥呂鉛和（大房）、原告呂漢坤（二房）、原告呂松增（三房）共同耕作；嗣因桃園縣農會於40年間出讓土地，因承租耕作人有優先承購之權利，當時呂鉛和已出外做事，呂松基尚年幼，且是呂家唯一供給讀書之人，為取得購地資金，呂火炎遂與當時在其上共同耕作之原告呂漢坤（二房）與原告呂松增（三房）共同負擔貸款，並由呂火炎主張優先承購後買受有新竹市○○○段199-6 、199-8 、119-12、223-11地號土地（重測後為筧橋段117 、117-1 、117-2 、117-3 、117-4、119-1 、120 、120-1 、120-2 、120-3 、120-4 ）即系爭土地，並以呂火炎為登記名義人。
二、而在前述共同負擔貸款購買後，於67年，呂火炎決定將前述共同負擔貸款購買之土地，分配給特定子女使用，因而將上開土地分成如原證一之圖示五大塊，分別以A、B、C、D、E標示予以抽籤分配。其中圖示A 之土地規劃為耕地使用，圖示B、C、D及E之土地規劃為建屋（農舍）使用，因此將圖示
A、B、C、D之土地，細分四等份，由呂鉛和（大房）、原告呂漢坤（二房）、原告呂松增（三房）及呂松基（四房）四人抽籤決定個人取得何地。而圖示E 之土地，細分為三等份，由已經出嫁的女兒即被告林呂梅英、被告王呂森菊及被訴外人江雙妹收養之子江雲水三人抽籤決定個人取得何地。如此之分配，原告呂漢坤和呂松增並無怨言。前述分配決議，最後之抽籤及分配結果（如原證二各房份分配之位址及面積之圖示）為：
㈠長子呂鉛和，分配如圖所示第二、十、十五、十九及二八標的。
㈡三子原告呂漢坤，分配得如圖所示第四、十二、十七、二十及二六標的。
㈢四子原告呂松增，分配得如圖所示第三、十一、十八、二二、二三、二四、二七標的。
㈣六子呂松基，分配得如圖所示第一、九、十六、二一及二五標的。
㈤被告林呂梅英分配得第五標的。
㈥被告王呂森菊分配得第七標的。
㈦江雲水分配得第六及第十三標的。
㈧最後再將另如圖所示第八標的，規劃為道路；如圖所示第十四標的，規劃為土地公廟。
三、在將系爭土地具體劃分並分配交付與特定人後，當時呂火炎雖為登記名義人，但實際使用土地者為各房份子女。呂火炎老先生當時即跟子女說「系爭土地按上開抽籤分配後，即為該取得人之權利，將來呂火炎歿後，土地之權利是誰的，就由誰繼承登記」；同時呂火炎與兒子們即大房，二房、三房及四房間約定「除應提供伊老人家生活費外，應就使用土地支付租金，即每年兩期，將使用土地之收成交付農會收購，並將收購所得款項匯至伊農會帳戶，以作為清償貸款之資金」。呂火炎之兒子們即大房呂鉛和、原告呂漢坤、原告呂松增、呂松基等人，皆遵守與父親間之約定，隨即在各自依前述抽籤分配方法，取得使用之土地上各自利用，並依約繳交收成作為使用土地之代價。而該使用之代價，在前述貸款清償完畢後，除了每月新台幣（下同）八百元生活費用外，改以按月給付一千兩百元為使用代價。
四、而在80年間，被告王呂森菊之夫王順松為工作方便，欲於路邊建設農舍，遂與當時199-6 地號土地所有權人呂火炎及在其上分配到原證二圖示第三標的土地耕作之呂松增協商，以放棄請求移轉登記在呂松增名下1029地號土地中約一分地之權利作為代價，希望呂松增放棄在該處耕作權，並請呂火炎同意王順松使用該處，同時呂火炎應告訴其子女，於百年後要由王呂森菊直接以繼承方式取得該地所有權，後呂火炎與呂松增遂與王順松達成此協議，因此王順松始簽立「換地契約書」（如原證三）具結，保證將來如前述登記在呂松增名下1029地號土地中約一分地之權利作為代價，將來分割移轉登記給原告呂松增，換取其耕作權決不後悔，並依前述協議使用該土地並在其上興建農舍。
五、呂火炎於93年8 月12日歿後，所有繼承人同意依據呂火炎生前所分配予各房份管理使用現狀及前述與王順松之協議，作為協議分割遺產之依據，並指定交付予莊定財代書事務所辦理分割繼承登記。莊定財代書於94年5 月11日申報遺產，國稅局於94年9 月8 日核定遺產稅通知應納稅4,051,896 元（如原證四遺產稅核定通知書），由莊代書按分配比例核定通知大房（呂學林等十人）、二房呂漢坤、三房呂松增、四房呂松基繳付遺產稅。各房份於94年11月28日將款項匯集至四房呂松基於臺灣土地銀行新竹分行之帳戶，由四房呂松基統籌於土地銀行新竹分行繳清遺產稅（如原證五遺產稅完稅證明單），並因遺產稅已經繳清，要拿到地政事務所辦理登記，卻因王順松夫妻所興建農舍的基地面積侵犯大房呂學林原分配的土地，致大房呂學林要求王順松夫妻必須補償因此減損之土地價值，但王順松夫妻無意給大房呂學林補償，因此大房呂學林的印鑑章暫時沒蓋，致使莊代書事務所辦理繼承登記事宜被擱置，無法完成繼承登記。
六、承上原因：莊定財代書事務所辦理分割繼承登記時始發現以呂火炎名義登記之農舍，其地籍套繪之農地面積，侵犯原已分配給大房呂鉛和及四房呂松基之土地，後了解相關情況，始知悉係王順松所建農舍並沒有依其與原告呂松增換地協議中所換取而得使用面積約760 ㎡左右之土地作為申請興建農舍所涉及之基地面積，而是暗自不法變造以面積2101.42㎡（即117-3 地號全部之面積）作為興建農舍之基地面積申請建築執照（如原證六）。發現該問題後，大房呂鉛和之代位繼承人呂學林、呂學才認為此部份王順松夫妻應給予適當之交代及補償，否則將訴請拆屋還地。嗣後被告王呂森菊一家人惟恐損失，竟框稱：「該農舍係呂火炎先生向其借款所興建之農舍」，並夥同呂松基偽造資料，遂於96年3 月13日向呂火炎之所有繼承人提起請求返還興建農舍之價金1,895 萬7,094 元之訴（即本院96年度重訴字第57號清償借款案件），也因此使莊代書事務所辦理繼承登記事宜，因而停頓無法完成繼承登記。
七、但農舍終究非呂火炎先生所興建，於案情中發現王順松代呂松基代償借款，同時將此款項謊稱係王順松借款予呂火炎；亦發現王順松之他項用途支票謊稱係呂火炎向其借票週轉，雖王順松與呂松基移花接木偽造很多的借款說詞，但漏洞百出，很難自圓其說，實無法獲得勝訴，因而王順松屆時同樣要面對大房呂學林拆屋還地之要求。為此被告王呂森菊一家人夥同呂松基及被告林呂梅英伺機向原告呂漢坤及呂松增陳稱「大房呂學林是要讓大家都得不到財產而為所欲求，為免去大房呂學林之無理要求，可逕由法院以應繼份分割後，私下再依原先財產分配狀況調整回復原狀即可，來對付大房呂學林，吃大房呂學林，使繼承登記事宜得予繼續進行，法院以應繼份判決而為遺產分割後，呂漢坤及呂松增、呂松基等人會與呂火炎所分配之情不符，會有短少，被告王呂森菊一家人及呂松基、林呂梅英等人承諾將來遺產經法院以應繼份作為分割依據判決後，必定會再依呂火炎財產分配之情狀移轉調整回復其原狀，以使呂漢坤及呂松增原來使用之部分能順利儘速取得，並要求呂漢坤及呂松增將來在法院上要配合說呂火炎生前沒有分配財產、沒有抽籤取地、沒有換地、沒有到莊代書辦理協議分割之情」等云云。
八、因原告呂漢坤、呂松增皆因務農不懂事務、不識字之人，而且被告林呂梅英、王呂森菊亦係呂火炎之大女兒、二女兒，亦是繼承人之一，而且呂松基亦是自家兄弟，於當場一再保證其立場與兩位哥哥相同來取信原告呂漢坤及呂松增，因此原告等人皆不疑有他，遂同意以被告等人前揭建議辦理，全權託付被告王呂森菊一家人處理，只要使原登記在呂火炎名下之財產，實際上為原告之土地能順利儘速取得即可。被告王呂森菊一家人、被告林呂梅英及呂松基等人見狀，遂向原告呂漢坤要求稱因呂漢坤係繼承人中輩分最高者，應以呂漢坤的名義起訴，並向呂漢坤表示全權託付由王順松指派之律師辦理分割共有物之訴訟事宜。此時被告王呂森菊一家人遂堅持終止由莊定財代書事務所辦理分割移轉登記事務之進行，將所有資料私自拿走並隱匿，嗣將呂火炎名下所有遺產辦理為公同共有並於97年4 月28日登記完成，於97年5 月14日以原告呂漢坤（繼承人中輩分最高）之名義，提起分割共有物之訴（即本院97年度重家訴字第6 號共有物分割訴訟），並主導該訴訟。在該共有物分割訴訟案件中，呂漢坤所委任之律師，同本院96年度重訴字第57號案件中王順松所委任之訴訟律師，其他繼承人如被告林呂梅英、王呂森菊及大房的女性繼承人張呂秀榮、鐘呂鳳燕、呂鳳桂、呂鳳珠、呂鳳娥、呂欣樺、呂朔郡、呂東昇等人皆委任訴外人王隆章為共同訴訟代理人，而訴外人王隆章即是王順松、王呂森菊之兒子。
九、原本由被告王呂森菊之夫王順松夥同呂松基偽造金錢往來資料，於96年3 月13日向呂火炎之所有繼承人提起請求返還興建農舍之價金1,895萬7,094元之訴，即本院96年度重訴字第57號清償借款之案件，於被告王呂森菊、林呂梅英及呂松基等人承諾將來呂火炎遺產經法院分割判決後，必定會再依呂火炎財產分配之情狀移轉調整回復其原狀，而獲得所有繼承人支持（不含大房呂學林、呂學才），已能掌控主導整個呂火炎遺產分割案件時，對於本院96年度重訴字第57號清償借款案件於97年4 月10日呈狀將其主張之清償借款為備位訴之聲明；另主張為確認系爭農舍為王順松單獨所有為先位訴之聲明。嗣後獲得法院判決以呂火炎名義所興建之農舍為王順松單獨所有。
十、因本院97年度重訴字第6 號共有物分割之案件係為配合被告王呂森菊一家人為對付大房呂學林而為；但最重要的議題是被告王呂森菊及林呂梅英等人承諾將來呂火炎遺產經法院分割判決後，必定會再依呂火炎財產分配之情狀移轉調整回復，即如同於莊定財代書之協議分割之情狀。因此於本院97年度重家訴字第6 號共有物分割案件審理中，被告王呂森菊一家人及被告林呂梅英，呂松基等人拿法院分割成果圖（如原證七）向原告等人說明「有房屋的土地不要動，就是照原來是誰的就登記是誰的，只動（分割）農地，這樣將來要返還回來比較容易」云云，即法院分割方式採建物依原狀分配（即如上所述，各房份在各自抽籤所分配之分管範圍內，已以各自名義起造房屋，並遷入戶籍之狀態不變），但田地方面則依整個土地價值（按公告現值）計算，作比例分割，如此依此原則判決分割後，所有的田地幾乎分配給被告林呂梅英與王呂森菊兩人。被告王呂森菊一家人及被告林呂梅英、呂松基又向原告等人說「依照法院分割成果圖呂漢坤和呂松增的部分相較於呂火炎所分配約少4 分農地，登記在林呂梅英名下，將來由林呂梅英移轉給呂漢坤和呂松增就可以了。因為由林呂梅英來承擔呂漢坤和呂松增的土地沒有辦法完全承受，所以在呂松基的土地上分割D8給呂松增登記，將來呂松增將D8返還予呂松基，這樣就和我父親當初分配交代的原意相同」云云，然後要原告簽名蓋章表示同意。並向江雲水表示「呂火炎給江雲水的部份要江雲水指定登記人，將來法院分割後再由其登記人移轉給江雲水」。當時江雲水指定原告呂漢坤為登記人。據張呂秀榮及張泉林夫妻表示「王呂森菊怕大房拆屋還地，因而要占大房的土地，但只是對付呂學林和呂學才，只吃呂學林和呂學才兩人農地的部分，對其他大房的女性繼承人反而因此得到呂學林和呂學才其他房地的權利」，張呂秀榮及張泉林夫妻當場表示「只要能按照你們所說的，將來依照呂火炎分配的返還呂漢坤、呂松增及呂松基即可，我們就簽名蓋章同意」。
十一、後在被告王呂森菊一家人掌控本院97年度重家訴字第6 號共有物分割案件，使該案件依據渠等意願，於98年12月4日判決，判決分割結果將其中原屬原告呂漢坤使用並應依據呂火炎分配由其繼承取得，登記在呂火炎名下之土地如前述原證二之圖示第四、十二標的部分，分割納入新增地號為117-6 （土地面積17.38 平方公尺）、117- 7（土地面積10.61 平方公尺）、117-8 （土地面積6.56平方公尺）、117-10（土地面積574.37平方公尺）及部份在地號117-9 內（土地面積1386.325平方公尺）；原屬原告呂松增使用並應依據呂火炎分配由其繼承取得登記在呂火炎名下之土地如前述原證二之圖示第十一標的部分，分割少部分在新增地號117-9 內（土地面積65.405平方公尺），大部分在新增地號117-36內（土地面積1895.29 平方公尺）；而新增地號117-8 所有權判歸屬於王呂森菊，而新增地號117-9 及117-36土地所有權判歸於林呂梅英。因如此判決內容符合被告王呂森菊一家人及被告林呂梅英、呂松基所陳述之情，符合方便調整回復之情，於是被告王呂森菊一家人與被告林呂梅英、呂松基等人遂再次告知原告等人，以如何調整回復為原權利劃分回復之議題，召開多次會議討論，因此大家不疑有他，後來說俟分割土地權狀下來後，就會辦理移轉，餘99年4 月拿到所有權狀後，被告王呂森菊一家人與被告林呂梅英、呂松基竟然說這是法院分割的，不是依父親分配的，父親分配的已經作廢了。為此原告呂漢坤於99年9 月27日於新竹文雅郵局以存證信函第17
3 號（如原證八），函請被告王呂森菊一家人交付於莊定財代書事務所辦理分割繼承登記之資料及如何調整回復為原權利之議題，經幾催告，被告等人皆不予理會。
十二、按兩造已達成就本院97年度重家訴字第6 號共有物分割案件就所涉及之地號土地所為之判決結果，調整為依照六十七年間所分配之原使用收益狀況處理，且此部分在該案判決後，就判決結果如何回復為六十七年間所分配之原使用收益狀況進行協商，並達成共識，已屬兩造有拘束力之協議，被告等人自應履行之。鑑於本件土地係屬農地，依農業發展條例農地分割有0.25公頃之限制，但相鄰之農地為一人所有時不受此限( 參農業發展條例第16條第一項規定) ，因此本件依法可將原證七法院分割成果圖之農地部分以持分分配後，再以相鄰之所有權人之法條規定再分割合併，故依據兩造協議以呂火炎先生生前所做之使用分配方式之位置及面積作為基礎，在考量前述法令上之規定時，被告應移轉之應有部分面積及計算方式說明如下：
⒈如原證一之圖示五大塊，其中圖示A（黃色）之標的部
份，並參原證二圖示第一、二、三、四、九、十、十一、十二之標的，依抽籤順序原為呂松基、大房、呂松增、呂漢坤分配所得，嗣經原審判決分割為( 參原證七法院分割成果圖) ：
⑴新增地號117-32地號土地，面積1203.01 平方公尺為呂松基所有。
⑵新增地號117-33地號土地，面積174.27平方公尺為呂松增所有。
⑶新增地號117-34地號土地，面積1937.5平方公尺為王呂森菊所有。
⑷新增地號117-35地號土地，面積515.68平方公尺為大房共同共有。
⑸新增地號117-36地號土地，面積1986.2平方公尺為林呂梅英所有。
⑹新增地號117-9 地號土地，面積1451.73 平方公尺為林呂梅英所有。
⑺新增地號117-10地號土地，面積574.37平方公尺為呂漢坤所有。
⑻新增地號117-30地號土地，面積709.49平方公尺為王呂森菊所有。
⑼新增地號117-8 地號土地，面積6.56平方公尺為王呂森菊所有。
⑽新增地號117-6 地號土地，面積17.38 平方公尺為林呂梅英所有。
⒉以上㈠～㈦總面積為7842.78 平方公尺即是前述「有房
屋的土地不要動，就是照原來是誰的就登記是誰的，只動（分割）農地，這樣將來要返還回來比較容易」之「農地部份」其面積7842.78 平方公尺係法院公測之數據，呂火炎時私測之數據為7706平方公尺，因此以法院公測為基準，按實質回復為六十七年間依據呂火炎先生所分配原使用面積應係細分1/4 之狀況即由大房、原告呂漢坤（二房）、呂松增（三房）及呂松基（四房）四人平均分配所得之原使用面積為1960.695平方公尺（計算方式：7842.78 平方公尺/4=1960.695平方公尺)，因此回復原狀之移轉持分方式（如原證九回復原狀移轉持分之圖示）：
⑴就被告林呂梅英117-9 地號土地（面積1451.73 平方
公尺）部分，依據兩造協議即以呂火炎先生生前分配使用面積即位置之方式回復時，應移轉面積為1386.3
25 平方公尺【計算方式：1960.695平方公尺-574.37平方公尺（呂漢坤取得117-10地號土地面積）=1386.
325 平方公尺】，即被告林呂梅英應將其所有權應有部分0000000 分之0000000 移轉登記予原告呂漢坤，則原告呂漢坤與117-10地號土地面積574.37平方公尺合併後，將可回復為六十七年間依據呂火炎先生所分配原使用面積( 計算方式：574.37平方公尺+1386.32
5 平方公尺=1960.695 平方公尺) 。⑵而被告林呂梅英之117-9 地號土地面積1451.73 平方
公尺移轉面積1386.325平方公尺登記予原告呂漢坤後，尚餘有面積65.405平方公尺，依據兩造協議即以呂火炎先生生前分配使用面積即位置之方式回復時，應移轉予原告呂松增（計算方式：1451.73 平方公尺-1
386.325 平方公尺=65.405 平方公尺) ，即被告林呂梅英應將其117-9 地號土地所有權應有部分0000000分之65405 移轉登記予原告呂松增。
⑶被告林呂梅英之117-36地號土地（面積1986.22 平方
公尺）應移轉面積1895.29 平方公尺登記予原告呂松增（計算方式：1960.695平方公尺-65.405 平方公尺=1895.29 平方公尺）即其所有權應有部分0000000分之0000000 移轉登記予原告呂松增，則原告呂松增將可回復為六十七年間依據呂火炎先生所分配原使用面積( 計算方式：65.405平方公尺+ 1895.29 平方公尺=1960.695平方公尺) 。
⑷被告王呂森菊應將其所有坐落於新竹市○○段○○○○○
○號土地面積6.56平方公尺全部，移轉登記予原告呂漢坤。
爰為下列訴之聲明：
⑴被告林呂梅英應將其所有坐落於新竹市○○段○○○○○
○號土地面積1451.73 平方公尺之土地所有權應有部分0000000 分之0000000 ，及坐落於新竹市○○段○○○○○ ○號土地面積17.38 平方公尺全部，移轉登記予原告呂漢坤（參原證九之圖示）。
⑵被告林呂梅英應將其所有坐落於新竹市○○段○○○○○
○號土地面積1451.73 平方公尺之土地所有權應有部分0000000分之65405，及坐落於新竹市○○段○○○○○○○號土地面積1986.22 平方公尺之土地所有權應有部分0000000 分之0000000 ，移轉登記予原告呂松增。
（參原證九之圖示）⑶被告王呂森菊應將其所有坐落於新竹市○○段○○○○○
○號土地面積6.56平方公尺全部，移轉登記予原告呂漢坤（參原證九之圖示）。
⑷訴訟費由被告負擔。
⑸就第一、二及第三項聲明，原告願供擔保，請求准予宣告假執行。
乙、被告方面：
一、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）
二、查兩造之被繼承人呂火炎生前雖曾將其所有土地分配交由其四名兒子使用，惟該土地分配使用係為土地之分管，被繼承人呂火炎之四名兒子並未因此取得土地所有權或取得繼承該土地之權利，亦未書立遺囑由四名兒子繼承系爭土地，是原告等主張兩造間存有依被繼承人呂火炎生前財產分配之狀況調整回復原狀之協議，顯非事實。原告呂松增、被告林呂梅英及訴外人呂松基於本院97年度重家訴字第6 號分割遺產訴訟中，曾表示：被繼承人呂火炎從來都沒有遺囑，並同意依照原告呂漢坤主張之方式分割遺產（見97年度重家訴字第6號分割遺產97年12月2 日言詞辯論筆錄）；原告呂漢坤於該案之訴訟代理人亦當庭表示：呂火炎當時是說誰人的耕作地在哪裡就由何人管理，那是分管，並非分割遺產；訴外人呂松基亦表示：原本不是分給每一房，是爸爸讓我們種稻、種菜用的（見97年度重家訴字第6 號分割遺產98年1 月6 日言詞辯論筆錄）。訴外人張呂秀榮、鍾呂鳳燕、呂鳳桂、呂鳳珠、呂欣樺、呂翔郡、呂東昇等於該案中，亦表示願意照原告呂漢坤主張之方式分割遺產，是原告等主張被繼承人呂火炎生前曾就其所有財產有為分配之協議，顯非事實。
三、次查被告等取得系爭土地，係依本院97年度重家訴第6 號分割遺產判決辦理繼承登記而為系爭土地之所有權人，此乃被告等合法權利之行使。被告等為被繼承人呂火炎之合法繼承人，依法本得合法行使繼承權利，根本無須取得原告呂漢坤之同意方得提起訴訟，更無須以「依呂火炎財產分配之情狀移轉調整回復原狀」為條件使原告等配合說呂火炎生前沒有分配財產，原告等之主張顯與常情不符。況訴外人呂松基亦為被繼承人呂火炎四名兒子之ㄧ，倘被繼承人呂火炎生前果就其所有財產為分配之協議，則呂松基依該協議可取得較多之財產，呂松基為何要與被告等同謀，使其自身損失部分可取得之財產，此亦顯與常情不符，是原告等主張被告等二人與呂松基同謀使原告呂漢坤向法院請求分割遺產云云，亦非事實。爰聲明：請求駁回原告之訴，並願供擔保請准免假執行。
丙、兩造不爭執事項：
一、系爭土地為兩造之被繼承人呂火炎之遺產。被告等係依本院97年度重家訴字第6 號分割遺產確定判決辦理繼承登記而為系爭土地之所有權人。
二、對於原告所提原證二各房份分配之位址及面積之圖示、原證三換地契約書等，形式真正不爭執。
三、原告呂漢坤前對呂火炎之全體繼承人提起分割遺產之訴，經本院97年度重家訴字第6 號判決准許裁判分割遺產確定，該判決附圖所示F3部分為系爭117之9地號土地，F4部分為系爭
117 之36地號土地，F2部分為系爭117 之6 地號土地經判決分歸被告林呂梅英所有；該判決附圖所示G2 部分為系爭117之8 地號土地，經判決分歸被告王呂森菊所有。原告呂松增有就上開分割遺產判決提起再審之訴，本院99年度重家再字第1 號判決駁回再審之訴確定。被告等係依本院97年度重家訴字第6 號分割遺產事件之確定判決辦理繼承登記，而為系爭土地之所有權人。
四、原告等就其主張兩造曾協議於辦畢繼承登記後，將坐落新竹市○○段第117-9 、117-6 、117-36、117-8 地號土地，依被繼承人呂火炎生前分配之情狀調整回復原狀乙節（被告否認），自認並未立有書面契約。
丁、兩造爭執要旨：
一、兩造間是否曾協議於辦畢繼承登記後，將坐落新竹市○○段第117-9 、117-6 、117-36、117-8 地號土地，依被繼承人王火炎生前分配之情狀，調整回復原狀？
二、兩造之被繼承人呂火炎先前是否曾於67年間就其所有財產分配予子女之協議？又該協議之內容為何？茲分別說明之：
一、兩造間是否曾協議於辦畢繼承登記後將坐落新竹市○○段第117-9 、117-6 、117-36、117-8 地號土地，依被繼承人王火炎生前分配之情狀，調整回復原狀？㈠原告主張兩造間曾協議於辦畢繼承登記後將坐落新竹市○○
段第117-9 、117-6 、117-36、117-8 地號土地，依被繼承人呂火炎生前分配之情狀調整回復原狀乙節，被告均否認之。被告取得系爭土地係因繼承之法律關係，並依本院97年度重家訴字第6 號分割遺產事件之確定判決辦理繼承登記。兩造之被繼承人呂火炎生前僅就其財產為分管之約定，並未存有使其四名兒子取得分管財產之分配協議，亦未書立遺囑由四名兒子繼承系爭土地，是原告等主張兩造間存有依被繼承人呂火炎生前財產分配之狀況調整回復原狀之協議，顯非事實。
⒈查原告主張被繼承人呂火炎於93年8 月12日死亡，因大房
之子呂學林、呂學才以被告王呂森菊之夫興建之農舍占用其分配之土地為由，不願協同辦理遺產分割登記，經被告王呂森菊一家、林呂梅英及呂松基向原告陳稱向法院請求分割遺產，渠等承諾將來法院判決遺產分割後，必定依被繼承人呂火炎生前財產分配之狀況調整回復原狀。嗣法院裁判分割後，被告等拒絕依承諾將土地移轉登記予原告二人，故起訴請求被告等應依承諾履行回復呂火炎生前之財產分配，然查原告等上開主張並非事實，且原告等亦未提出相關證據用供證明，其主張殊嫌無據。
⒉按被告等取得系爭土地，係依本院97年度重家訴字第6 號
分割遺產判決，辦理繼承登記，而為系爭土地之所有權人，此乃被告基繼承權利而取得。被告為被繼承人呂火炎之合法繼承人，依法本得合法行使繼承權利，亦得以自己名義為原告提出分割遺產訴訟，根本無須取得原告呂漢坤之同意方得以其名義提起分割遺產訴訟，更無須以「依呂火炎財產分配之情狀移轉調整回復原狀」為條件，使原告等配合說呂火炎生前沒有分配財產之說詞，原告等之主張顯與常情不符。
⒊又原告雖主張被告夥同呂火炎之另名兒子即訴外人呂松基
向原告等表示於辦畢分割遺產判決繼承登記後，依呂火炎財產分配之情狀移轉調整回復原狀云云，然查被告亦否認此事實。按訴外人呂松基亦為被繼承人呂火炎四名兒子之ㄧ，倘被繼承人呂火炎生前果有就其所有財產已為分配之協議，則呂松基依該協議可取得較多之財產，即四分之一之財產，倘被告抗辯非屬事實，則呂松基為何要與被告等同謀，使其自身損失部分可取得之財產（即從取得四分之一財產減少為六分之一），此亦顯與常情不符，是原告主張被告二人與呂松基同謀使原告呂漢坤向法院請求分割遺產，亦非事實。
⒋訴外人呂松基於本院101 年度竹簡字第365 號拆屋還地訴
訟中，曾證稱: 「（法官問: 分割遺產訴訟時，原告（按指本件被告林呂梅英）是否與被告（按指本件被告呂漢坤與訴外人呂學整）有達成協議，要將依呂火炎協議本來應分給被告的部分，暫時登記在原告名下，將來再還給被告？) 沒有達成協議，因為大房不同意。也沒有協議說要先登記在原告名下，之後再還給被告。（法官問：有無協議判決用六分，之後再相互過戶變成四分？) 沒有。因為被告說給自己的妹妹比給呂學林好」等語，呂松基上開不利於自己取得更多遺產之陳述，顯然真實，足證兩造間確實並無存有依被繼承人呂火炎生前財產分配之狀況調整回復原狀之協議。
㈡原告等以證人江雲水、莊婕柔、張呂秀榮於另案即本院101
年度竹簡字第365 號拆屋還地事件之證述，主張兩造間存有依被繼承人呂火炎生前財產分配之狀況調整回復原狀之協議，然查有關證人江雲水、莊婕柔、張呂秀榮此部分證述不可採信部分，業經本院101 年度竹簡字第365 號拆屋還地事件審理在案，原告等之主張顯然無據。
⒈查呂火炎歿後，兩造及其他繼承人就遺產之分配固曾協商
，並欲委由莊定財代書辦理繼承登記，然因呂火炎長子呂鉛和之長子呂學林要求按習俗長孫多ㄧ份，未同意分割方案，故就遺產分配並未達成協議。此觀證人莊婕柔於本院
101 年度竹簡字第365 號拆屋還地事件中證稱: 「（法官問：遺產分割登記的時候他們是想要怎麼辦理？) 他們是想要按照原本的精神做分割繼承，當時呂森菊也有在。後來沒有辦理完成是因為大房的兒子遲遲沒有蓋章，我不知道原因，原本東西都放我那裡，後來不知道為何他們拿回去了等語。」，復觀諸大房長子呂學林於本院97年度重家訴字第6 號分割遺產訴訟中，曾於97年9 月22日以調解聲請狀自陳「呂火炎93年8 月12日壽終，各房均無異議，且有印鑑章共同認定，並已共同確認準備送新竹地政事務所收件，只因本人發現部份分配過於草率，恐日後子孫發生爭議，為釐清各房繼承分得之土地建物界點及新竹市○○路124 通行巷道之路權分配，本人要求詳加說明，暫將本人印鑑證明書抽回，且告知代書日後全部問題釐清後，本人會配合到新竹地政事務所當場核對身份辦理登記。」等情，足證呂火炎之繼承人就呂火炎之遺產並無達成分割之協議。原告呂漢坤嗣後訴請本院以97年度重家訴字第6 號裁判分割遺產並確定在案，該裁判之訴訟標的自有既判力。
⒉被告林呂梅英於辦畢繼承登記後，因原告呂漢坤占用被告
林呂梅英分歸系爭117-9 地號土地，經被告林呂梅英訴請拆屋還地，本院以101 年度竹簡字第365 號審理並判決原告呂漢坤應將占有土地之地上物拆除，並返還土地予被告林呂梅英。原告呂漢坤於該案中亦主張兩造存有依被繼承人呂火炎生前分配之情狀調整回復原狀之協議，然經本院分別訊問證人，並以101 年度竹簡字第365 號判決，載「
4.承上所述，被告所辯呂火炎生前已有依照上開67、68年間分配圖分配土地之意，固非無稽，惟呂火炎生前既未將分割後之土地移轉予四名兒子，就上開土地分割後之分配方式亦未作成遺囑，則於呂火炎過世後，仍須其全體繼承人確實已達成依上開方式分割遺產之協議，始可依此方式辦理登記。經查，呂火炎於93年8 月12日過世後，其繼承人雖曾提出依上開分配方式作成之方案，委請代書辦理遺產分割登記，惟因呂學林不同意，未能依上開方式辦理遺產分割登記等情，業據原告呂漢坤提出當時辦理繼承登記之圖示及相關資料為證，且經證人呂學林於102 年3 月7日本院言詞辯論期日到庭證述：「提起遺產分割訴訟之前，因為莊代書勘測現場時有發現農舍的套繪有影響到大房的權利，他跟我講，我就有去跟大家講，應該要給大房一些補償，但是大家都不願意，都不理我。所以我就暫時擱置沒有處理。」等語，證人即當時辦理之代書莊婕柔亦於
102 年4 月23日本院101 年度竹簡字第365 號言詞辯論期日到庭證稱：「呂火炎過世後他們也有請我辦理遺產的登記，他們是想要按照原本的精神做分割繼承，當時呂森菊也有在，後來沒有辦理完成是因為大房的兒子遲遲沒有蓋章。」等語（見後附影印卷㈡第3 頁），則呂火炎過世後，係因全體繼承人無法達成遺產分割之協議，且原告呂漢坤曾向本院提起前案分割遺產訴訟，即難認前案遺產分割訴訟進行時，呂火炎之全體繼承人已達成依67、68年分配圖分割遺產之協議。復查，原告呂漢坤於提起前案分割訴訟時，係主張系爭117 之9 地號土地分歸被告林呂梅英所有、系爭117 之5 地號土地由全體繼承人共有，且除呂學林以外之全體繼承人均有在依此作成之土地複丈成果圖上簽名蓋章，有本院97年度重家訴字第6 號判決書、經繼承人簽名蓋章之上開土地複丈成果圖附卷可稽（見該卷一第
7 至25頁、第249 至250 頁），並經本院依此新方案作成分割遺產判決確定，亦足證大部分繼承人於前案遺產分割訴訟中，均已同意不再依上開67、68年分配圖所載之方式分割，原告呂漢坤於本件改稱呂火炎之全體繼承人仍係以
67 、68 年間分配圖之內容作成遺產分割協議，與其於前案分割遺產訴訟之主張間顯有矛盾，尚難憑採。
⒊原告呂漢坤雖辯稱其於本件為不同之主張，係因遺產分割
訴訟進行時，被告、訴外人王順松、呂松基向其遊說先由法院以應繼分為準裁判分割遺產，被告於法院裁判分割後，再將其多分得之土地私下過戶給原告二人，以回復67、68年間分配圖之狀態，原告始同意依裁判分割遺產之方式處理等語，並以證人江雲水於本院101 年度竹簡字第365號案件，於102 年1 月24日言詞辯論期日證稱：「分割遺產訴訟時，全部兄弟都有到小妹妹呂森菊家中，大房都沒有人來，呂松增、呂松基有到，當時兩個妹妹有說，因為大房不同意，所以無法按照這個協議分割，所以先讓法院判決，以後要還給我哥哥，讓四兄弟分。」等語，為其上開辯詞之佐證。惟查，證人呂松基於該案102 年1 月24日言詞辯論期日到庭證稱：「分割遺產的判決我分到E5 部分，與我原來耕作位置一樣，但土地面積變少，因為法院判決分割是六分，協議是四分，所以有差距。分割遺產訴訟時，沒有達成分割遺產之協議，因為大房不同意，也沒有協議判決用六分，之後再相互過戶變成四分，當時被告說給自己的妹妹比給呂學林好。分割遺產訴訟時，每次開庭完後，就會去呂森菊家，有時候大房女兒有去，其他兄弟每次都有去，江雲水只去一次，那次江雲水他的沒有分到，叫我的份要給他，沒有講到姊妹的事情，當天姊妹都沒有講什麼，也沒有講到說要先照法院分配之後再過戶回去，討論時他們同意要六分。」等語，又證人王呂森菊於該案102 年3 月7 日言詞辯論期日到庭證稱：「分割遺產訴訟時，在我家討論過好多次，每次要開庭就會到我家開會，在我家時候大房沒有在場，在場的有被告呂漢坤夫妻、呂松增夫妻、呂松基、原告、我和我先生王順松、我兒子王隆章，當時二哥、三哥說，如果不是妳們夫妻這樣做這些田也沒有了，所以分給妳們是應該的，當時原告、我兒子王隆章也在場，原告也沒有說到時候要還給四大房。那一次開會時沒有人講過決後再改成四份。道路部分是共同共有，沒有說要分給哪一個人。」等語，且證人即大房呂鉛和之女呂鳳桂於該案102 年4 月23日言詞辯論期日亦證稱：「爺爺分的時候我們大房的是就是被證五圖上註記大房的部分，跟法院判決比起來面積有縮小，位置差不多，之前沒有約定過縮小的部分會還給大房，也沒有人提過應該要回到呂火炎生前的分割方案。分割遺產訴訟時，我們沒有去開會討論過，大房都不知道，是後來遺產分割案到了最後成立以後，才叫我們過去看這樣分可不可以，當天沒有聽到姑姑或是二嬸、三嬸說判決後會把土地還給二叔、三叔。」等語，均與證人江雲水上開證述不符，尚難僅以證人江雲水上開證述，即認兩造已達成「先由法院以應繼分之方式裁判分割遺產，日後再將被告林呂梅英、王呂森菊分得部分過戶予原告呂漢坤、呂松增」之協議；至證人呂學林雖於本院前開案件102 年3 月7 日言詞辯論期日證稱：「分割遺產訴訟，原本68年要分給大房的現在分給王呂森菊。後來呂鉛和的養女、我的姐姐呂秀榮跟我講，他說本來是四分之一，因為農舍的套繪影響到我大房，經過法院判決，以前被告呂漢坤、呂松基、呂松增的部分會還給他們，但大房不會還，因為他怕我無理要求，可能會跟他們要補助，所以只有要還給二、三、四房，沒有要還給大房，我有跟堂弟呂學整、呂朱盛求證，他們也說是這樣，包含被告呂漢坤也說是這樣。」等語，惟呂學林於前案遺產分割訴訟中既未曾至王呂森菊家參與討論，其所為上開證述，僅係事後經他人轉述之傳聞，亦難以此作為原告已與被告達成返還土地協議之憑佐。
⒋基上，原告呂漢坤抗辯呂火炎生前有將系爭117 之9 、11
7 之5 地號土地分配予伊之意，固非無稽，惟呂火炎生前並未就此作成遺囑，呂火炎過世後，其全體繼承人復未就此作成遺產分割協議，況原告呂漢坤於前案遺產分割訴訟主張將系爭117 之9 地號土地分歸被告林呂梅英、系爭11
7 之5 地號土地則由全體繼承人共有，該方案亦經前案遺產分割判決確定，即難認呂火炎之全體繼承人已達成依67、68年間分配圖分配遺產之協議。至原告呂漢坤抗辯原告同意於遺產分割訴訟後，將系爭117 之9 、117 之5 地號土地移轉登記予伊乙節，未能舉證以實其說，是其抗辯得以兩造間返還土地之協議，作為占用系爭117 之9 、117之5 地號土地之合法權源，洵非可採。等理由，足證兩造間確無依被繼承人呂火炎生前財產分配之狀況調整回復原狀之協議。
⒌再查江雲水雖於另案，即本院101 年度竹簡字第365 號拆
屋還地事件中，證稱：「（法官問: 分割遺產訴訟時，原告（即本案被告林呂梅英）是否與被告（即本案原告呂漢坤、訴外人呂學整）有達成協議，要將依呂火炎協議本來應分給被告的部分，暫時登記在原告名下，將來再還給被告？為何達成此協議？）兩個妹妹有說，因為大房不同意，所以無法按照這個協議分割，所以先讓法院判決，以後要還給我哥哥，讓四兄弟分。（法官問: 兩個妹妹何時說的？）還沒有到法院時說的云云。」，惟查江雲水所述，顯非事實。按有關遺產分割訴訟係因大房呂鉛和之子呂學林拒不蓋章無法達成協議，方由原告呂漢坤代表向法院提出分割遺產訴訟，且訴訟期間為避免大房知悉，渠等均至訴外人王呂森菊住處討論，則被告等二人焉有可能向江雲水及大房女兒呂秀榮表示將來願將所分配到之遺產還予原告及包括大房在內之兄弟，此舉顯然有悖常情，況查證人江雲水於該案中，尚證稱被告等將來返還土地之對象，還包括引起該遺產分割訴訟之大房等四兄弟，其證述顯然不實。且江雲水之證詞，與證人呂學林於該案102 年3 月7日言詞辯論期日證稱：「經過法院判決，以前被告呂漢坤、呂松基、呂松增的部分會還給他們，但大房不會還，因為他怕我無理要求，可能會跟他們要補助，所以只有要還給二、三、四房，沒有要還給大房，我有跟堂弟呂學整、呂朱盛求證，他們也說是這樣，包含被告呂漢坤也說是這樣。」云云，顯然不同，足證原告主張依被繼承人呂火炎生前財產分配之狀況調整回復原狀之協議，確屬杜撰之詞。
㈢查兩造於分割遺產訴訟期間均親自到庭，對於該案之被告呂
學林及呂學才所提出依呂火炎之分耕協議為依據之分割方案，亦均知悉，倘原告二人於該時確實希望以呂火炎之分割協議為分割方案之依據，則渠等於訴訟期間不但可向受任律師表示並聽詢其意見，亦可於開庭時直接向承審法官陳述，然原告二人非但未曾於訴訟期間向受任律師表達或詢問有關依呂火炎之分耕協議為分割方案之意見，亦未曾於開庭時向承審法官表示同意依呂火炎之分耕協議為分割方案之依據，此觀證人耿淑穎於本院審理時，證稱：「呂學林、呂學才的分割方案，呂火炎的五名繼承人比我還清楚，而且當時的兩造還有在承審的法官面前表達各自的分割方案，我當時是擔任原告（即本件原告呂漢坤）的訴訟代理人，該案的原告跟呂火炎其餘四名健在的兒女記憶中每一次開庭都有到，那個庭包括法官去履勘現場及調解庭，開了大約10庭或者以上，所以該案兩造的分割方案，當時的兩造都非常清楚…當時呂火炎之繼承人是分兩邊，呂火炎共有六位繼承人，長子已經過世，健在的其他五名子女的意見是一致的，分割方案就是呂火炎的土地扣除要給養子江雲水、土地公廟及道路，剩餘的土地分六份。另外是長子其中二位繼承人呂學林、呂學才有不同意見，就講呂火炎的遺產在生前已經分割了，呂火炎健在的五名子女一致說，那只是分耕，而不是分割遺產…（被告訴訟代理人問：在分割遺產的訴訟中，呂漢坤或者呂松增有無跟妳提到要依照呂學林所提出的分割方案進行遺產分割？）沒有…如果這樣的話，何必進行訴訟，對方反對的就是呂學林或呂學才，那我們就依照他們的分割方案協議分割遺產就好了，就沒有進行訴訟的必要…（被告訴訟代理人問:
在分割遺產的案件進行前、後，妳有無曾經聽過呂火炎五名健在的繼承人提到過說，暫時以應繼分進行分割，判決確定後，要依照呂火炎的分耕圖，做土地的所有權移轉？）沒有…直接跟呂學林、呂學才協議分割就好了，沒有進行訴訟的必要。（法官問：分割遺產訴訟中，呂火炎尚健在的五名繼承人有無表示先以六分之一方式分割，其他事後該五人再自行處理？）沒有。確定沒有等語」（見本院重訴卷第49-52頁反面），足證兩造於分割遺產訴訟前或訴訟期間，確實未有所謂「依呂火炎財產分配之情狀移轉調整回復原狀」之約定，否則原告等何以未曾於該案訴訟中表示，足證本件原告之主張，顯係編造之詞，委不足採。
㈣兩造雖然均未受有極高之教育，然查兩造及訴外人呂松基間
之諸多協議，均訂定書面契約以資遵循，此觀(1) 原告呂漢坤、呂松增及訴外人呂松基（呂松基以其妻呂楊鴛妹為立約人）於68年7 月18日訂定契約書，並由呂火炎為見證人（被證一）；(2) 原告呂松增於76年2 月13日就其與被告王呂森菊之夫王順松共同購地之約定，出具共同購地同意書（被證二）；(3) 被告王呂森菊之夫王順松於80年2 月5 日出具換地契約書予原告呂松增等( 被證三) ，足證兩造就財產之使用、處分等均曾多次訂定書面以為證據。而本件原告所主張者涉及呂火炎遺產之分配方式及渠等分得遺產價值多寡等，對兩造而言，係屬重要之事項，倘兩造與訴外人呂松基間確實有如原告主張之約定，則原告焉有可能不以書面契約加以約定之理? 且甚而向受任律師諮詢或要求代擬書面契約，然查原告並無法提出書面約定以供證明，亦未曾向律師諮詢，顯不合理，是原告之主張，殊嫌無據。
㈤綜上，兩造間確實並無存在依被繼承人呂火炎生前財產分配之狀況調整回復原狀之協議，原告主張確非事實。
二、兩造之被繼承人呂火炎生前是否曾於67年間就其所有財產為分配予其子女之協議?該協議之內容為何?㈠兩造之被繼承人呂火炎生前雖曾將其所有土地分配交由其
四名兒子使用，惟該土地分配使用係為土地之分管，被繼承人呂火炎之四名兒子並未因此取得土地所有權或取得繼承各該土地之權利。此觀原告呂松增、被告林呂梅英及訴外人呂松基於本院97年度重家訴字第6 號分割遺產訴訟中，曾表示：被繼承人呂火炎從來都沒有遺囑，並同意依照原告呂漢坤主張之方式分割遺產（見97 年度重家訴字第6號分割遺產97年12月2 日言詞辯論筆錄）；原告呂漢坤於該案之訴訟代理人亦當庭表示：呂火炎當時是說誰人的耕作地在哪裡就由何人管理，那是分管，並非分割遺產；訴外人呂松基亦表示：原本不是分給每一房，是爸爸讓我們種稻、種菜用的（見97年度重家訴字第6 號分割遺產98年
1 月6 日言詞辯論筆錄）。訴外人張呂秀榮、鍾呂鳳燕、呂鳳桂、呂鳳珠、呂欣樺、呂翔郡、呂東昇等於該案中，亦表示願意照原告呂漢坤主張之方式分割遺產，是原告主張被繼承人呂火炎生前曾就其所有財產有為分配之協議，並非事實。
㈡原告雖曾請求本院傳訊證人即地政士莊婕柔到庭作證，然
查地政士莊婕柔曾於本院101 年度竹簡字第365 號拆屋還地事件中作證，其於該案證稱：「（法官問: 呂漢坤是否有於92年間申請辦理117 地號土地之移轉登記給其子？為何沒有辦理完成？（提示被證9 到12））被證9 到12的農許證明不是我辦得，117 地號土地沒有辦過戶是為了公平，留到繼承一起辦，117 地號土地當初有說要給蓋農具室的哥哥，我不記得名字，117-3 地號土地與117-4 地號土地以後還要分割成長條，117 地號只要再割道路就好了云云，並證稱: 農發條例通過後，江雲水來找我，帶我去呂火炎家裡，說土地要過給孩子，問要怎麼做，當時他有提供資料，我有告訴他要怎麼做，後來有辦理分割，第一階段是做地形的調整，做三筆土地合併為一個地號，再做分割為三筆地號，第二階段再做土地的分割，把其中一筆大面積地號的土地再分割為三筆，被證十一是第二次的分割圖。…當初他們來找我的時候有說希望按照這個圖去分，我有依照這個圖去做整理，後來第二階段做完我有告訴他們這要等到繼承時才能照他們的意思來做細分。…當時在他們家，大家當著呂火炎的面，有說哪一塊要給誰，如卷94頁圖所示，討論時在場的人我不記得了，呂火炎過世後他們也有請我辦理遺產的登記。」，惟經該案原告訴訟代理人請求訊問證人莊婕柔：「（原告訴訟代理人：你曾經去呂火炎老先生家好幾次談分割的事，請問每次去都有跟呂火炎對談嗎？呂火炎有沒有看過你拿出來的分割資料？）呂火炎老先生都在場，我有把分割方案講給他們大家聽，呂火炎有沒有跟我說分割方案時間久了我不記得了。…他都坐著，有沒有講話我不記得了。…應該不是這樣，最早就已經講好要這樣分，一般來講都是呂松基與江雲水跟我接洽，我忘記究竟是誰告訴我的等語（見被證四）。」按證人莊婕柔為專業之地政士，就土地進行分割、移轉等處分事宜，均須依照土地所有權人之意思為之，應為其專業上知悉事項。查系爭土地之所有權人為呂火炎，是證人莊婕柔就系爭土地所為之分割方案，應經呂火炎同意或與之討論，且呂火炎當時高齡90歲，倘證人莊婕柔曾與呂火炎討論分割方案，依一般常情言，應屬印象深刻。然依證人莊婕柔之證述，其於辦理系爭土地分割時，土地所有權人呂火炎是否曾就系爭土地之分割方案與其對談，竟證稱「 時間久了我不記得了」、「他都坐著，有沒有講話我不
記得了」等語，證人之證詞顯然不符常情，且避重就輕。又佐以證人莊婕柔於該案另證述：「（原告訴訟代理人問：所以剛剛說要如何分配財產都是呂火炎的小孩說的？）…一般來講都是呂松基與江雲水跟我接洽，我忘記究竟是誰告訴我的。」等語，顯見有關呂火炎財產分配等情，均係由呂松基與江雲水與之接洽，證人莊婕柔於該案之證詞，根本無從為呂火炎生前有就財產為分配協議之證明。況查呂火炎當時高齡90餘歲，其意識狀況、聽力、識別能力等是否清楚得以知悉證人莊婕柔說明之內容，均有疑義，是原告以證人莊婕柔之證述主張呂火炎生前有按其分配圖分割分配遺產之意思，殊嫌無據。
㈢呂火炎生前就其所有財產，確有部分已為分配，然亦保留
部分未予分配。且就其已分配之財產，均已分別移轉所有權予呂漢坤、呂松增及呂松基，此觀被證一協議書所載內容自明，且為原告呂漢坤於本院99年度重家再字第1 號案件審理時所承認，此觀其於該案100 年4 月21日提出之補充理由（二）狀理由一第（三）所載「呂火炎於生前將其所有新竹市○○段000 段地號土地分配與呂松基，於68年
7 月6 日移轉登記予其妻楊鴛妹…呂火炎於生前將新竹市○○○段○○○○○ 號田地面積0.2037公頃及同段232-16號田地面積0.3322公頃分配予呂漢坤；將同段224 號田地面積
0.2845公頃及同段231 號田地面積0.2080公頃及同段377-
3 號田地面積0.0625公頃分配予呂松基；將同段199-2 號田地面積0.2065公頃及同段224-2 號田地面積0.2548公頃及同段224-4 號田地面積0.0582公頃分配予呂松基，豋記予其妻楊鴛妹（因當時呂松基為公務人員無法豋記農地，而其妻楊鴛妹係務農）。以上呂漢坤與呂松增、呂松基之妻楊鴛妹三人於68年7 月18日立契約定，凡出賣上開土地一律由三人均分，呂火炎並無分配出售所得利益，僅為該協議之見證人（如再證六契約書第一條、第二條參照）。由以上之情，足明呂火炎名下財產已分配各房份，…」自明（見被證六），足證呂火炎已分配之財產，業已分別移轉所有權登記予其子或子媳（按呂楊鴛妹為呂松基之配偶）。而仍保留於呂火炎名下之財產即屬未分配部分，按呂火炎生前倘就其財產已有全部為分配之意思，則參諸其部份財產已移轉所有權移轉登記予其子女之情形，則呂火炎就已分配可移轉之財產應當一併移轉，方屬常情。然查呂火炎生前保留於其名下之財產，包括重測後分割前新竹市○○段○○○○ ○號土地( 重測前新竹市樹林頭199-6 地號土地) 及重測後新竹市○○段119-1 、120 、120-1 、120-2 、120-3 、120-4 地號土地（與上開117 地號土地相鄰），原告等雖主張117 地號土地已分配因屬農地，故無法分割亦無法移轉登記，然查上開119-1 、120 、120-1、120-2 、120-3 、120-4 地號土地均屬建地，且無原告等主張無法分割移轉之情形，然呂火炎生前就上開119-1、120 、120-1 、120-2 、120-3 、120-4 地號土地，雖已交由原告呂漢坤及呂松增、呂鉛和、呂松基等人使用，但無移轉所有權予原告呂漢坤及呂松增、呂鉛和、呂松基等人，足證上開分割前之117 、119-1 、120 、120-1 、120-2 、120-3 、120-4 地號土地確為呂火炎保留未分配之財產。
戊、綜上所述，本件原告依兩造之協議，求為判命被告履行如訴之聲明所示之判決，因原告無法證明如該協議之存在，其訴為無理由，應予駁回，至於假執行之聲請應失所附麗（且所有權移轉登記之訴為意思表示之判決，不適用假執行），應併予駁回。
己、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌後認與判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。
庚、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 18 日
民事第一庭 法 官 郭松濤以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 18 日
書記官 謝國聖