臺灣新竹地方法院民事簡易判決 103年度竹簡字第112號原 告 楊慶榮法定代理人 陳杏仁訴訟代理人 羅秉成律師複代理人 任君逸律師
黃振洋律師被 告 邱滿訴訟代理人 賴文輝被 告 林榮鐘上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國104 年3 月11日辯論終結，判決如下：
主 文被告林榮鐘應將坐落新竹市○○段○○○○○○號如附圖一所示編號B 部分，面積三點四平方公尺土地上地上物拆除、編號C 部分，面積二三點二六平方公尺土地上水泥地除去，並將前開土地返還原告。
被告林榮鐘應給付原告新臺幣貳仟貳佰叁拾貳元，及自民國一百零二年十一月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自民國一百零二年十一月十二日起，至返還前項土地之日止，按月給付原告新臺幣肆拾叁元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告林榮鐘負擔百分之六十八，餘由原告負擔。
本判決第一、二項得假執行。但被告林榮鐘如以新臺幣伍萬陸仟柒佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告所有坐落新竹市○○段○○○○○ ○號（下稱152-6 地號）土地，係原告於97年7 月25日經調解分割取得。詎被告未徵得原告之同意，被告邱滿竟在152-6 地號如附圖一所示編號A 部分挖水溝、被告林榮鐘於附圖一所示編號B 部分增建建物及編號C 部分鋪設水泥地，迄今已達10數年之久。原告近日就152-6 地號土地進行重測後，始知其經界位置，並發現152-6 地號土地遭被告無權占用。被告無正當權源占用該土地，原告自得依民法第767 條第1 項規定請求被告等將其等所開挖之水溝回填及將建物、水泥地全部拆除騰空，回復土地原狀，並將該土地返還予原告。
（二）原告邱滿雖主張152-6 地號如附圖一所示編號A 部分非其所興建，惟查：
⒈152-6 地號如附圖一所示編號A 部分水溝係以水泥興築，
且於構造上已與被告邱滿之房屋基座、圍牆附為一體，確無構造上及使用上之獨立性，而與被告邱滿之建物附合，被告邱滿亦確有使用該水溝之事實，該水溝與被告邱滿之房屋已形成一體性使用，當屬被告邱滿建物之一部，是縱認該水溝並非被告邱滿所興築，被告邱滿依法仍具有拆除水溝之權能。
⒉原告以於97年間受監護宣告，原告法定代理人已無從查證被告邱滿所提出兩造於70年4 月29日簽定之和解書真偽。
縱屬為真，被告邱滿訴訟代理人亦於本院自承前開和解書第4 點約定被告邱滿不得在其住宅之右邊即在原告的土地上建築排水溝，此部分約定的位置即排水溝的位置，則如附圖一編號A 所示排水溝，顯然係被告邱滿欲施作排水溝之初，原告已明確表示反對之意，惟被告邱滿嗣後仍違反和解書而擅自施作。
（三）被告邱滿復主張如附圖一所示編號A 部分排水溝，係供30幾戶人家使用。然查：被告邱滿訴訟代理人於本院初主張被告邱滿要不要使用排水溝都無所謂，於103 年11月24日改稱被告邱滿有使用排水溝、因為上次開庭太緊張方稱不要使用等語，顯見其前後主張矛盾。且衡諸常情，前開排水溝若係供30幾戶住戶使用，何以原告與被告邱滿會約定前開和解書第4 條之內容，足徵係被告邱滿事後違反和解書而擅自施作。
（四）又被告等住家下均有依法設置之合法地下水道，足以排放用水至大水溝，被告等當不得僅以一己之便利，即以過水為名任意使用他人之土地。另就被告以外之其他住戶之門前等處亦均有水溝蓋等排水系統之設置，既各住戶已有該等政府機關所設置之公共排水設施可使用，渠等均將水排入屋前之排水溝即為已足，亦無設置於私人土地致令所有權人因溝渠設置而為特別犧牲之必要，被告等是項抗辯，要難憑採。
（五）另被告所提出鄰近住戶所簽立之「證明書」，無非僅因前開排水溝與渠等住宅相鄰，遽認被告邱滿等主張之如附圖一所示編號A 部分排水溝係供包括渠等在內30幾戶人家所使用，而於「證明書」上具名，惟該排水溝是否確係供渠等所使用？又是否具有使用之必要性？其依據又何在？均非無疑，亦未見被告邱滿等舉證說明。況縱認該等事實為真，惟該排水溝僅係供該等「特定之房屋所有權人」使用，而非供「不特定之公眾」所使用，且該等住戶已有前述之合法地下水道等排水設施即為已足，並無使用前開排水溝之必要等情，已如前述，是被告等是項所辯，委無足採。
（六）如附圖一所示編號A 排水溝並非合法之排水溝渠，而係供被告使用之私設溝渠，已經侵害原告所有權益。再者前開溝渠除占用原告所有土地，且為被告林榮鐘占有使用中，被告林榮鐘對其有事實上之處分權，依法負防止鄰地受損害之義務。為此爰依民法第767 條第1 項中段請求被告林榮鐘封堵水溝，不得使之流至原告所有之152-6 地號土地。
（七）被告邱滿、林榮鐘自80年間起即無權原告所有152-6 地號土地，而享有使用收益之利益，致原告受有損害，原告自得向被告請求返還相當於租金之利益。玆原告所有152-6土地公告現值為每平方公尺2,100 元，原告爰以公告現值10﹪計算，以原告提起本件訴訟時起回溯5 年，請求相當於不當得利之租金額。原告得向被告請求之不當得利數額計算如下：
⒈被告邱滿部分：
13.23 （平方公尺）×2,100 ×10﹪×5 （年）＝13,892元（小數點以下4 捨5 入）；至返還前項土地之日止，每年相當於租金之不當得利數額為13.23（ 平方公尺）×2,
100 ×10﹪＝2,778 元（小數點以下4 捨5 入）。⒉被告林榮鐘部分：
（3.4 ＋23.26 ）（平方公尺）×2,100 ×10﹪×5 （年）＝27,993元（小數點以下4 捨5 入）；至返還前項土地之日止，每年相當於租金之不當得利數額為（3.4+23.26）（平方公尺）×2,100 ×10﹪＝5,599 元（小數點以下
4 捨5 入）。
（八）並於本院聲明：⒈被告邱滿應將坐落152-6 地號，如附圖一所示編號A 部分面積13.23 平方公尺水溝拆除後回填，並將上開土地返還予原告。⒉被告林榮鐘應將應將坐落152-6 地號如附圖一所示編號B 部分3.4 平方公尺建物及編號C 部分23.26 平方公尺水泥地拆除，並將上開土地返還予原告。⒊被告林榮鐘應將如附圖二所示編號ABC 三點連線水溝封堵。⒋被告邱滿應給付原告13,892元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起，至返還前項土地之日止，按年給付原告2,778 元。⒌被告林榮鐘應給付原告27,993元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起，至返還前項土地之日止，按年給付原告5,599 元。
二、被告邱滿則以：附圖一所示編號A 部分排水溝已存在超過30年，於被告邱滿購買房屋時即已存在，為鄰近約30戶住戶共同之排水，並非被告所構築及占用。又該水溝可分為溝底及兩邊牆面，目前僅有一面牆緊鄰被告所有之建物，水溝溝底與被告所有之建物無關，原告可自行拆除溝底，但將來是否會影響其他30餘戶之排水則與被告無關。兩造於70年間有簽定一和解書，當時靠近被告屋旁的溝壁有遭到毀損，內容是說被告不得主動去興建該排水溝，兩造是約定原告不能再破壞建物的基座等語。並於本院聲明：（一）原告之訴駁回。
（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告林榮鐘則以：被告林榮鐘30多年前增建建物時即已先行測量，測量時原告及其兄弟亦在場，並未表示反對，且被告係於測量後確認無占用152-6 地號土地方增建建物，故原告指稱被告所有建物占用其土地，並非事實，水泥地部分係被告為驅除蛇蟲所鋪設。又被告增建建物後，因地基移動，始發生建物樑柱占用
152 -6地號土地情事，如逕予拆除，將會影響建物結構安全。另原告所請求之不當得利損害金，亦屬過高等語。並於本院聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、查坐落152-6 地號土地係原告所有，被告邱滿所有門牌號碼新竹市○○街○○○ 巷○○號房屋旁排水溝占用原告所有152 -6地號如附圖一所示編號A 部分面積13.23 平方公尺土地、被告林榮鐘所有建物占用原告所有152-6 地號如附圖一所示編號B 部分面積3.4 平方公尺土地，並在編號C 部分面積23.2
6 平方公尺土地上舖設水泥地之事實，有土地、建物登記謄本在卷可按，亦據本院定期履勘現場屬實，並囑託新竹市地政事務所至現場測繪，製有勘驗筆錄、複丈成果圖、現場照片附卷可稽。是本件本院所應審究者為：（一）如附圖一所示編號A 部分排水溝，是否為被告邱滿所建？（二）原告是否得請求被告邱滿將前開排水溝除去回復原狀，並將前開土地返還原告？（三）被告林榮鐘占用如附圖一所示編號B 部分、如附圖一所示編號C 部分土地，是否有合法使用權源？
（四）原告是否得請求被告林榮鐘將前開建物拆除、水泥地除去，並將前開土地返還原告？（五）原告是否得請求被告林榮鐘將附圖二所示ABC 三點連線水溝封堵？（六）被告邱滿、林榮鐘占用原告所有152-6 地號土地是否無法律上原因受有利益致原告受有損害？（七）原告得向被告邱滿、林榮鐘請求之金額為何？經查：
（一）關於如附圖一所示編號A 部分排水溝，是否為被告邱滿所建部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條定有明文。原告主張如附圖一所示編號A 部分排水溝為被告邱滿所建，惟為被告邱滿所否認，依前開規定，自應由原告負證明之責。
⒉依卷附原告與被告邱滿於70年4 月29日簽定和解書內容記
載為：「立和解書人邱滿（以下簡稱甲方）楊慶榮（以下簡稱乙方）玆因甲方誤會乙方於民國69年8 月22日將其所有坐落新竹縣香山鄉○○村○○○○○○號右側牆角予以毀損、並毀壞牆邊之磚砌排水溝壁一道而發生糾葛今經親友出面斡旋雙方已同意和解…。四、甲方不得在其住宅之右邊即在乙方土地上建築排水溝。…」，參以卷附現場照片（見本院卷卷一第129 頁）所示，被告邱滿所有門牌號碼新竹市○○街○○○ 巷○○號房屋基座旁排水溝，係以磚混合水泥砌成，排水溝壁一側鄰前開房屋基座，另一側溝壁則緊鄰原告所有152-6 地號土地，排水溝經由新竹市○○街○○○ 巷○○號至62號房屋後方沿原告所有152-6 地號土地，通往同段159 地號土地上所設公共排水道，供前開住家排放家用廢水之事實，亦經本院定期履勘現場屬實，並囑託新竹市地政事務所至現場測繪，製有勘驗筆錄、勘驗附圖、104 年1 月6 日複丈成果圖及新竹市政府104 年2 月
5 日府工養字第0000000000號函在卷可稽。經互核前開和解書敘述排水溝位置、建材與現況排水溝顯屬同一，足見原告請求被告邱滿拆除排水溝於兩造簽定和解書即已存在無誤。原告主張被告邱滿欲施作排水溝之初，已明確表示反對之意，惟被告邱滿嗣後仍違反和解書而擅自施作，尚無足採。
⒊又前開排水溝係供新竹市○○街○○○ 巷○○號至62號房屋排
放家庭廢水之用，已如前述。原告與被告邱滿於70年間簽定和解書時，係就被告邱滿所有房屋基座遭破壞而為和解，雖有提及排水溝遭損一事，然依其文義解釋，難以認定該排水溝係被告邱滿所興築。而原告主張排水溝係由被告邱滿所建之事實，並未再行舉證證明，原告前開主張，尚無足採。
（二）原告是否得請求被告邱滿將前開排水溝除去回復原狀，並將前開土地返還原告部分：
⒈按動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，
取得動產所有權，民法第811 條固定有明文。玆如附圖一所示編號A 部分排水溝係設置在被告邱滿及新竹市○○街○○○ 巷○○號至60號房屋後方，沿被告邱滿房屋屋側經由原告所有152-6 地號土地，自土地表面向內部挖掘，亦經本院至現場履勘屬實，並有附圖二複丈成果圖、現場照片可按，足徵前開排水溝設置係為供新竹市○○街○○號至62號房屋排放家庭廢水使用，非經毀損或變更物之性質，無法與土地分離，無獨立之經濟價值，故應與其占用土地附合，而為土地重要成分。原告主張如附圖一所示編號A 部分排水溝與被告邱滿所有門牌號碼新竹市○○街○○○ 巷○○號建物附合，水溝與被告邱滿之房屋已形成一體性使用，當屬被告邱滿建物之一部，即屬無據。被告邱滿既未取得前開排水溝所有權限，原告請求被告邱滿將附圖一所示編號
A 排水溝拆除，亦無理由。⒉又原告主張如附圖一所示編號A 部分排水溝係供被告邱滿
及新竹市○○街○○○ 巷○○號至60號房屋排放家庭廢水。雖原告主張被告住家前方另有排水溝供其排放家用廢水，然原告所主張被告及隔鄰住戶前方所設置排水溝究係排放污水排水溝或係雨水下水道，均屬不明，此部分亦未見原告再行舉證，則原告前開主張亦不可採。
（三）關於被告林榮鐘占用如附圖一所示編號B 部分、編號C 部分土地，是否有合法使用權源部分：
⒈被告林榮鐘所有建物占所有原告所有152-6 地號如附圖一
所示編號B 部分面積3.4 平方公尺土地，並在如附圖一所示編號A 部分面積23.26 平方公尺土地上舖設水泥地之事實已如前述。被告主張被告林榮鐘30多年前增建建物時即已先行測量，測量時原告及其兄弟亦在場，並未表示反對等語，為原告所否認，而被告就此亦未舉證證明，被告前開主張，尚難採信。
⒉又被告主張被告增建建物後，因地基移動，始發生建物樑
柱占用152-6 地號土地，如逕予拆除，將會影響建物結構安全及水泥地及為驅除蛇蟲所鋪設水泥地等語。然查：被告主張地基移動事實，未據被告詳述具體時間、原因以供酌、調查。再被告所有建物占用原告152-6 地號土地僅有
3.4 平方公尺，與被告所有前開建物面積相較，不到百分之一比例，若予拆除，當不影響整體建物結構及使用。至被告主張為驅除蛇蟲所鋪設水泥地，亦非占用原告所有156-6地號土地正當權源，則被告前開主張，均無可採。
（四）關於原告是否得請求被告林榮鐘將前開建物拆除、水泥地除去，並將前開土地返還原告部分：
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767 條前段定有明文。被告林榮鐘無正當權源其所有房屋占用如附圖一所示編號A 部分土地，並在編號B土地舖設水泥地，原告請求其將建物拆除、除去水泥地，並將前開占用土地返還原告，即屬有據。
（五）關於原告是否得請求被告林榮鐘將附圖二所示ABC 三點連線水溝封堵部分：
原告請求被告林榮鐘封堵附圖二所示ABC 三點連線水溝位置係分別位在被告邱滿及林榮鐘土地上。又依附圖二所示
B 、C 二點連線並非排水溝溝面，A 點則位在被告邱滿所有同段215 地號土地上，被告林榮鐘並無管理、使用或處分權限，原告請求被告林榮鐘於A 、B 、C 三點連線位置予以封堵，顯然無據。
（六）被告邱滿、林榮鐘占用原告所有152-6 地號土地是否無法律上原因受有利益，致原告受有損害？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條前段、第181條後段分別定有明文。
又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。
⒉被告林榮鐘所有房屋占有使用原告所有如附圖一所示編號
B 部分土地、在編號C 部分舖設水泥地，並無合法使用權源。則被告林榮鐘對於占用前開土地係屬無法律上之原因而受有利益，致原告受有損害，足資認定。
⒊至附圖一所示編號A 部分水溝已與原告所有土地附合，而
屬原告所有，被告邱滿雖有將家用污水經由該排水溝排向公共排水溝，惟此乃被告邱滿是否有過水權及是否應支付償金，原告主張被告邱滿占用原告所有152-6 地號土地無法律上原因受有利益致原告受有損害，尚有未合。
（七）關於原告得向被告邱滿、林榮鐘請求之金額為何部分：⒈就被告邱滿部分：
如附圖一所示編號A 部分排水溝並非被告邱滿所建，且該排水溝占用原告152-6 地號土地已因附合而為土地成分，原告不得請求被告邱滿拆除，已如前述。本件被告邱滿並無不當得利亦如前述，縱認被告邱滿得主張過水權而得使用原告土地，而應支付償金，然此部分既為原告所否認，且不為其主張，本院亦毋庸就此部分審究，併此敘明。
⒉就被告林榮鐘部分：
⑴按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報價
額年息百分之10為限，而前開規定於租用基地建築房屋亦準用之，土地法第97條第1 項、第105 條定有明文。本院審酌原告所有152-6 地號土地為農牧用地、附近多屬住家、耕作使用，並無商業活動，業經本院履勘現場屬實，亦有勘驗筆錄可按，認為原告主張自起訴時即於102 年11月
1 日起回溯5 年，及自起訴狀繕本送達翌日起即102 年11月12日起至被告交還占用土地日止，以前開土地申報價額依年息百分之5 按占用面積計算之不當得利數額，尚屬適當。
⑵又舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之80為其申報地價。
土地所有權人於公告期間申報地價者，其申報之地價超過公告地價百分之120 時，以公告地價百分之120 為其申報地價；申報之地價未滿公告地價百分之80時，得照價收買或以公告地價百分之80為其申報地價，平均地權條例第16條定有明文。
⑶玆原告所有152-6 地號土地僅於99年申報地價為320 元，
有地價第二類謄本在卷可稽。其餘年度既未申報地價，自應以公告地價百分之80為其申報地價，前開土地於100 年至101 年公告地價均為400 元，102 年公告地價為480 元，97-98 年則未公告地價，亦有公告土地現值及公告地價查詢表在卷可憑，100 年至101 年間應以其公告地價百分之80為其申報地價，其於97-98 年間因無公告地價可資參酌，惟本院審酌97、98、99年前公告現值均為1,200 元，認97年-98 年關於不當得利計算基準亦同99年計算標準，應屬適當。
⑷依前開計算基準，則被告林榮鐘自起訴時起即102 年11月
1 日起回溯5 年可獲得相當於租金之利益應為2,232 元，自起訴狀繕本送達翌日起至交還土地止，每月可獲得相當於租金之利益應為43元【計算式如下（小數點以下四捨五入）：
①97年11月2 日起至101 年12月31日止：
【320 ×（3.4 ＋23.6）×0.054 】＋【320 ×（3.4＋23.6）×0.05÷12×（1 ＋30/31 ）】＝1,799②102 年1 月1日起至102 年11月1 日止：
384 ×（3.4 ＋23.6）×0.05÷12×（10＋1/30）＝433③1,799＋433＝2,232⑸按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法
定利率週年百分之5 計算之遲延利息，民法第233條第1項、第203 條定有明文。次按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項亦定有明文。原告請求被告林榮鐘給付自起訴時回溯5 年不當得利部分為不定期債務，原告請求自起訴狀繕本送達翌日起即102 年11月12日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之遲延利息，亦屬有據。
五、綜上所陳，原告依所有物返還請求權及不當得利之法律關係，請求被告林榮鐘如主文第1 、2 項所示，即有理由，應予准許，逾此範圍請求，即無理由，應予駁回。又如附圖一所示編號A 部分排水溝非被告邱滿所興築，且已與原告所有15
2 -6地號土地附合為原告所有，原告請求被告邱滿拆除前開排水溝，並請求不當得利，亦無理由，併予駁回。本件係依民事訴訟法第427 條第1 項訴訟適用簡易程序所為被告林榮鐘敗訴之判決，就原告勝訴部分，併依職權宣告假執行。另被告林榮鐘就原告勝訴部分陳明願供擔保請准宣告免為假執行，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核於結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條第2 項、第79條、第389 條第1 項第3 款、第392條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 25 日
民事第二庭 法 官 邱玉汝以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 25 日
書記官 陳弘明