臺灣新竹地方法院民事簡易判決 103年度竹簡字第337號原 告即反訴被告 溫淑婷被 告即反訴原告 王子瑞綜合舞團有限公司法定代理人 王子瑞訴訟代理人 朱映俞上列當事人間履行契約等事件，本院於民國103 年8 月14日辯論終結，判決如下：
主 文被告應將原告所簽發發票日、到期日均為民國一百零一年六月二十九日，本票號碼為CHNO六七四九五四號，面額新臺幣壹拾萬元之本票返還原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決得假執行；但被告如以新臺幣壹拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、本訴部分：
壹、程序方面：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；又訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第262 條第1 、4 項定有明文。原告起訴時原聲明請求：(一)被告應給付原告新臺幣（下同）26,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。(二)被告應將原告於民國101 年6 月29日簽發、101 年6 月29日到期、本票號碼CHNO674954、面額10萬元之本票返還予原告。嗣於訴訟進行中，原告先就上開第一項聲明之請求金額減縮為23,200元（見本院卷二第13頁反面），之後再當庭撤回上開第一項給付報酬之請求（見本院卷二第101 頁），核原告所為之撤回，被告之訴訟代理人當庭並未提出異議，視為同意撤回。
貳、實體方面：
一、原告主張：緣原告於101 年6 月29日與被告簽訂業務合作契約，根據合約第6 條約定，被告應給付表演者表演費用。截至102 年12月底，原告已代表被告依約履行33場演出，卻僅收到4 場表演費用，被告一再以公益活動推說無表演費用，但又提不出公益表演證明，且依據合約內容，原告並無與被告簽訂公益活動及被告與其他營利團體有互惠活動時，原告皆不收取費用之約定，因此，被告上舉顯已違約，為此原告前已於103 年1 月17日寄發存證信函請求被告給付報酬，惟未獲回覆，嗣原告再於103 年1 月29日寄發存證信函終止兩造間業務合作契約，因原告於簽訂業務合作契約時簽發乙紙到期日為101 年6 月29日、本票號碼CHNO674954、面額10萬元之本票予被告，現兩造間業務合作契約已終止，爰請求被告返還上開本票，並聲明：㈠被告應將原告於101 年6 月29日簽發、101 年6 月29日到期、本票號碼CHNO674954、面額10萬元之本票返還予原告。㈡訴訟費用由被告負擔。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造於101 年6 月29日簽訂業務合作契約，合作期間自101 年6 月29日起至108 年12月28日止，為期7 年6個月，原告同意配合被告在合作期間內，被告之相關授課課程安排及表演活動邀約，且被告每次接洽任何課程及活動之全部收入，第1 、2 年，百分之40歸被告，百分之60歸原告。兩造契約主旨在由被告負責培訓原告成為模特兒，蓋被告並非學有專精之舞者，而係受培訓之新人，否則被告無須為其安排課程，雖契約名為業務合作契約，仍不應拘泥於文字。被告考量原告之能力及模特兒工作需由接觸表演活動吸取經驗之特殊性，故為原告安排之表演活動多數係公益表演。原告主張其參與33場演出，只領取4 場表演費用云云，然依業務合作契約第6 條約定，僅稱有收入時方分配收入，未保證每場表演皆有收入，被告自表演單位所收取之表演費用，該給付原告者均已給付，並無任何積欠表演費用之情事，且每次表演結束都會請邀請單位及參與演出之表演者於表演確認單上簽名，表演確認單上亦有註明此場活動有無收取禮品或費用，代表這場活動著實有無收到禮品或費用，原告亦簽名確認。至原告本件請求返還本票，該本票乃係為保證原告正常履約而簽，現兩造契約關係難以維持，被告願返還之。綜上，爰答辯聲明：㈡原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：
(一)原告主張：兩造於101 年6 月29日簽訂業務合作契約，根據合約第6 條約定，被告應給付表演者即原告表演費用，截至
102 年12月底，原告已代表被告依約履行33場演出，卻僅收到4 場表演費用，被告一再以公益活動推說無表演費用，但又提不出公益表演證明，被告上舉顯已違約，原告前已於10
3 年1 月17日寄發存證信函請求被告給付報酬，惟未獲回覆，嗣原告再於103 年1 月29日寄發存證信函終止兩造間業務合作契約，現兩造間業務合作契約已終止，爰請求被告返還原告於簽訂業務合作契約時簽發到期日為101 年6 月29日、本票號碼CHNO674954、面額10萬元之本票等情。被告雖同意返還原告簽發面額10萬元之本票，惟以：依業務合作契約第
6 條約定，僅稱有收入時方分配收入，未保證每場表演皆有收入，被告自表演單位所收取之表演費用，該給付原告者均已給付，並無任何積欠表演費用之情事，又系爭業務合作契約並未賦予原告單方提前終止契約之權利，縱使被告有積欠表演報酬之事實，亦非謂原告當然得終止，原告終止契約顯未符系爭業務合作契約書第8 條之約定等語置辯。故兩造之爭點在於：原告主張已於103 年1 月29日終止系爭業務合作契約書，請求被告返還其所簽發之10萬元本票，有無理由？
(二)經查，兩造於101 年6 月29日簽訂業務合作契約書，約定原告同意配合被告在合作期間內，被告之相關授課課程安排及表演活動邀約；被告則每次接洽任何課程及活動之全部收入，第1 、2 年，百分之40歸被告，百分之60歸原告，第3 年起百分之30歸被告，百分之70歸原告，費用將於該月活動之全部收入於入帳後次月10日前給付乙方；原告並於簽約同時簽發面額10萬元本票交被告收執，約定合約期滿時被告須返還或撕毀本票，此有系爭業務合作契約書第2 、6 、15條之約定（見本院卷一第11-13 頁）及原告簽發之10萬元本票影本附卷可稽（見本院卷第10頁）。原告主張前已寄發存證信函請求被告給付報酬，惟未獲回覆，乃再於103 年1 月29日寄發存證信函終止兩造間業務合作關係，業據提出存證信函及送達回執2 份為憑（見本院卷一第5-9 頁）；被告雖同意返還原告簽發面額10萬元之本票，惟以：惟系爭業務合作契約並未賦予原告單方提前終止契約之權利，縱使被告有積欠表演報酬之事實，亦非謂原告當然得終止，原告終止契約顯未符系爭業務合作契約書第8 條之約定等語置辯。
(三)按契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，應負民法第227 條第1 項不完全給付債務不履行之責任。又附隨義務性質上屬於非構成契約原素或要素之義務，如有違反，債權人原則上固僅得請求損害賠償，然倘為與給付目的相關之附隨義務之違反，而足以影響契約目的之達成，使債權人無法實現其訂立契約之利益，則與違反主給付義務對債權人所造成之結果，在本質上並無差異（皆使當事人締結契約之目的無法達成），自亦應賦予債權人契約解除權，以確保債權人利益得以獲得完全之滿足，俾維護契約應有之規範功能與秩序（最高法院100 年度台上字第2 號判決參照）。經查：
１原告主張截至102 年12月底，其已代表被告依約履行33場演
出，卻僅收到4 場表演費用，被告一再以公益活動推說無表演費用，但又提不出公益表演證明，業據公開活動計劃申請單為憑（見本院卷一第14-50 頁）。被告雖以：應該給付予原告之報酬均已給付，並無積欠任何表演費用等語置辯。惟查，被告提出之表演確認單之表演檢討記錄欄上僅註記「贈送兩盒禮品」、「有發放餐盒」、「收到感謝狀」、「園遊券」、「活動單位贈送6 張園遊券」、「有收到兩傘7 支、餐券7 張、奬牌1 個」、「14張面額80元的園遊券」等語（見本院卷一第195 、197 、208 、213 、215 、222 、226頁），並未載明主辦單位是否給付被告活動報酬，被告抗辯上開記載足以證明各該活動為無酬之公益演出，尚非可採，原告於本件訴訟期間請求被告提出無酬證明，被告遲滯不肯提出，經本院闡明此部分舉證責任在於被告，請其提出無酬證明或客戶資料以利函查（見本院卷一第143 頁反面），其猶認無函查必要（見本院卷一第193 頁），迄本院諭知再不提出聲請調查即生失權效果（見本院卷一第193 頁、卷二第14頁反面），被告始陸續提出部分活動主辦單位之無酬證明或主辦單位之名稱地址，惟仍有數場活動是否無酬未能舉證以實其說（見本院卷二第60頁），堪證原告主張其多次請求被告提出公益表演證明，惟被告拒絕提出一情，核屬可信。２查兩造簽訂之系爭業務合作契約書，原告之主給付義務係接
受被告相關授課課程安排及表演活動邀約；被告之主給付義務則係將課程及活動之全部收入，按約定比例給付報酬予原告，故被告接洽之課程或活動究竟有無對價收入，被告自有告知原告之附隨義務，於原告有疑時，更有提出無酬證明之協力義務，始足以輔助實現原告之給付利益，本件如前所述，被告於履約過程中，對於系爭33場活動僅給付原告4 場活動報酬，其餘活動究竟有無報酬收入，經原告催告後仍不提出證明予以釋疑，顯然違反其附隨義務，而屬不完全給付，且被告所為足以影響兩造業務合作契約書目的之達成，使原告無法實現其訂立契約之利益，此與違反主給付義務對原告所造成之結果，在本質上並無差異，稽諸上開說明，自應賦予原告契約解除或終止權。故被告抗辯：系爭業務合作契約書並未賦予原告單方提前終止之權利，縱使被告有積欠表演報酬之事實，亦非謂原告當然得終止契約云云，容有誤解。本件原告已於103 年1 月17日寄發存證信函請求被告給付報酬，惟未獲回覆，嗣再於103 年1 月29日寄發存證信函終止兩造間業務合作契約（見本院卷一第5-9 頁），於法有據，故原告基於終止系爭業務合作契約書後之法律關係，請求被告返還其依系爭契約書第15條約定於101 年6 月29日簽發、同日到期、本票號碼CHNO674954、面額10萬元之本票，為有理由，應予准許。
四、假執行之宣告：本訴部分係就民事訴訟法第427 條適用簡易程序所為被告敗訴之判決，爰依同法第389 條第1 項第3 款之規定，職權宣告假執行。被告陳明願供擔保請為宣告免為假執行，經核與規定相符，爰酌定相當之擔保金額予以宣告。
乙、反訴部分：
壹、程序方面：按關於請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟，其標的金額或價額在新台幣10萬元以下者，適用本章所定之小額程序。法院認適用小額程序為不適當者，得依職權以裁定改用簡易程序，並由原法官繼續審理。前項裁定，不得聲明不服，民事訴訟法第436 條之8 第1 、2 、3 項定有明文。本件反訴部分請求給付之金額雖在10萬元以下，然其與適用簡易訴訟程序之本訴訴訟標的、防禦方法均有相牽連關係，不適當就反訴部分另適用小額程序，本院爰依上開條文規定，當庭以言詞裁定本件反訴部分依職權改用簡易程序審理（見本院卷二第101 頁），合先敘明。
貳、實體方面：
一、反訴原告主張：
(一)按業務合作契約書第9 條及第10條約定：反訴被告應遵守反訴原告所安排之課程及活動表演等，非經反訴原告同意，不得拒絕、拒演或遲到、缺席；反訴被告於合作期間內如有惡意違反本合作契約書條款或無故停止履行義務時，即視為違約，反訴原告得逕行終止本合約，反訴被告並應負責賠償自合作期間內，反訴原告因代理各項工作、課程及活動業務上之損失，並賠償反訴原告懲罰性違約金10萬元。本件根據培訓簽到表所示，反訴被告自102 年11月起即時常缺席反訴原告所安排之培訓課程，於103 年2 至5 月更是全部無故曠課，實已違背上開契約第9 條之約定。
(二)又業務合作契約第10條約定之目的係要求反訴被告不得惡意違約或無故停止履行契約義務，以免影響反訴原告之正常運作，並未加重反訴被告之責任，且對反訴被告亦無重大不利益之情事。且契約內容依反訴被告之年齡及智識，理當具有充分之判斷及選擇能力，倘反訴被告認與反訴原告締約無利可圖，自可選擇不訂定契約，並不因其未為訂約而生不利益，或經濟生活受制於反訴原告而不得不與其簽立契約之情事，是反訴被告應可自由決定是否接受業務合作，於締約過程中顯未立於不平等之地位，自難謂上開條款之約定有何「按其情形顯失公平」之情事。
(三)雖反訴被告主張其已發函終止兩造契約之關係，惟系爭業務合作契約並未賦予反訴被告單方提前終止之權利，且依反訴被告於訴訟中仍請求終止契約之記載，益見其非確信契約已然終止；因此，反訴被告既未確信契約業已終止，又拒絕履行契約上責任，縱非惡意違反契約責任，亦是無故停止履行契約，而符合業務合作契約第10條之要件。退步言之，縱使反訴原告有積欠表演報酬之事實，亦非謂反訴被告當然得終止契約，是該契約並未經兩造合意終止。再者，依業務合作契約第8 條約定，反訴被告若欲屆期終止合作時，應於到期前3 個月前，以書面通知反訴原告，然兩造約定之合作期間迄至108 年12月28日屆期，反訴被告以存證信函為終止契約之意思表示，其終止顯未符契約約定，原告自得依業務合作契約第10條約定請求反訴被告給付違約金10萬元。
(四)綜上，爰聲明：１反訴被告應給付反訴原告10萬元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
２訴訟費用由反訴被告負擔。
３反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：
(一)兩造簽訂之合約為業務合作契約，並非模特兒合約，契約中亦無任何一條提及與模特兒相關。依原告指出之曠課情形，反訴被告於102 年11月至103 年1 月間因學業及工作關係時常需要加班，但都有按反訴原告公司規定程序請假，並無曠課；其中102 年12月4 日因反訴被告臨時被通知工作上原本要接班之人臨時請假，造成反訴被告無法下班，且因反訴原告公司規定臨時請假必須在當日中午12點以前完成請假手續，當天反訴被告亦有打電話至反訴原告公司表示無法到課，但已超過規定之請假時間，故反訴原告不接受請假遂登記曠課。反訴被告並非完全沒告知就不到課，如果僅因一次臨時狀況無法按照規定程序請假，就被視為違約，實顯失公平。
(二)反訴被告自102 年9 月起陸續多次請求反訴原告提出公益表演證明，並請求給付表演費用，反訴原告均未予回應，故反訴被告已於103 年1 月29日委託律師寄發存證信函終止雙方合作契約關係，在此之前，反訴被告皆有履行合約配合反訴原告公司之課程及表演之安排，並無違約之情事。
(三)再者，兩造訂立之業務合作契約相當不平等，反訴被告依約履行契約事項，卻拿不到表演費用，反訴原告復不准反訴被告終止契約，且依反訴原告之會議記錄、素人團培訓紀錄表、表演確認單之內容記載可知，反訴被告每月繳交1,000 元之場地費用，惟除了週三團練時間有提供場地外，平日晚上反訴原告並未提供場地供團員練習；反訴原告尚安排團員輪流擔任每週值日生以進行場地之清潔與維護，值日生於訓練過程需準備相機錄影紀錄並上傳至FB社團，無形間將場地維護與訓練紀錄之人力成本轉嫁至團員；更何況團員參與表演活動之車馬費、梳妝、紀錄表演之相機、表演服裝等項皆由團員自行負擔與準備；而系爭業務合作契約第9 條、第10條規定亦限制反訴被告不得拒絕、拒演，即表演活動如自願參與之團員未達預定人數，即以抽籤方式選定之，不得拒絕。因此，依民法第247 條之1 第3 、4 款規定，應認該業務合作契約顯失公平而屬無效，反訴原告不得據以請求違約金。
(三)綜上，爰答辯聲明：１反訴原告之反訴及假執行之聲請均駁回。
２反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
３如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：
(一)反訴原告主張：反訴被告自102 年11月起即時常缺席反訴原告所安排之培訓課程，於103 年2 至5 月更是全部無故曠課，實已違背兩造業務合作契約第9 條之約定，依第10 條 約定應賠償反訴原告懲罰性違約金10萬元。反訴被告則以：反訴被告於102 年11月至103 年1 月間因學業及工作關係時常需要加班，但都有按反訴原告公司規定程序請假，並無曠課；其中102 年12月4 日因反訴被告臨時被通知工作上原本要接班之人臨時請假，造成反訴被告無法下班，當天反訴被告亦有打電話至反訴原告公司表示無法到課，但已超過中午12點之規定請假時間，故反訴原告不接受請假遂登記曠課；又反訴被告已於103 年1 月29日委託律師寄發存證信函終止雙方合作契約關係，在此之前，反訴被告皆有履行合約配合反訴原告公司之課程及表演之安排，並無違約之情事等語，資為抗辯。故反訴部分兩造之爭點在於：反訴原告主張反訴被告自102 年11月起無故缺席、曠課，違反系爭業務合作契約書第9 、10條約定，請求反訴被告給付10萬元違約金，有無理由？
(二)查反訴被告自102 年11月至103 年1 月期間，除102 年12月
4 日外，均有到課簽到、簽退或依規定請假，此有反訴原告提出之培訓簽到簿在卷可稽（見本院卷一第147-149 頁），對於102 年12月4 日曠課乙情，反訴被告辯稱：係因臨時被告知接班之人請假，致其無法下班，當日亦有打電話至反訴原告公司表示無法到課，然因超過請假時間，反訴原告不接受請假遂登記曠課等語；而反訴原告對於上開請假規定是認屬實（見本院卷二第14頁），堪信反訴被告之抗辯並非無據；縱認反訴被告當日未予請假而曠課，惟審酌其次數僅有1次，且未到課者為培訓課程，而非有對價關係之表演活動，應認其情節未達系爭業務合作契約書第10條所約定「合作期間內惡意違反本合作契約書條款或無故停止履行義務」之情形。至於反訴原告主張反訴被告自103 年2 月起多次曠課部分，固據提出培訓簽到表為據（見本院卷一第150-153 頁），惟查反訴原告已於103 年1 月29日寄發存證信函合法終止兩造間業務合作契約，詳如前述，故反訴被告於103 年2 月起未接受反訴原告安排之課程及活動表演，自無違約可言。從而，反訴原告主張反訴被告違反系爭業務合作契約書第9、10條之約定，應給付懲罰性違約金10萬元云云，即無所據，應予駁回。而反訴原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
丙、本件原告即反訴被告、被告即反訴原告其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
丁、據上論結，原告之訴為有理由，被告之反訴為無理由，依民事訴訟法第78條、389 條第1 項第3 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 29 日
民事第二庭 法 官 吳靜怡以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 29 日
書記官 許榮成