臺灣新竹地方法院民事判決 103年度簡上字第21號上 訴 人 懷恩堂股份有限公司法定代理人 張泰雄訴訟代理人 陳萬發律師
曾昭牟律師被 上 訴人 李明芬訴訟代理人 陳惠萍上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於民國103 年1 月10日本院新竹簡易庭102 年度竹簡字第267 號第一審判決提起上訴，本院於104年2月25日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人透過訴外人偉正廣告有限公司（下稱偉正公司）之
介紹，於民國（下同）87年4 月16日向訴外人上泰建設股份有限公司（下稱上泰公司）購買預售之新竹懷恩堂紀念館骨灰位1 位，訂有塔位買賣契約書為憑，每位之價款新臺幣（下同）28,000元。嗣因上訴人承受上泰公司之債務，於88年10月15日寄發通知函予被上訴人，通知被上訴人於同年12月
1 日起至12月31日止，攜帶原買賣憑證、契約書、永久使用權狀，至上訴人設於新竹市○○路○○號之辦事處辦理認證及換約手續（下稱換約通知函）。詎被上訴人於上述期限內至上訴人辦事處進行換約，卻遭上訴人假藉其他人抗議及要求退錢為由，而無法更換新永久使用權狀及新買賣契約書予被上訴人。之後上訴人一再拖延，並以電話通知被上訴人須繳交差額5 萬元始能進行換約，然上訴人前揭換約通知函上並未載明上情，被上訴人當初承買價格即為每個塔位28,000元且已繳清，是上訴人要求繳交差額並無理由。
㈡上訴人雖否認與上泰公司間有債務承擔協議，然若無此協議
，上訴人公司籌備發起人張泰雄、劉鑑超豈會於合建契約書內約定「雙方同意給予邱國鐘13,000個骨灰位」？且有後續寄發換約通知函之舉？邱國鐘即上泰公司監察人，亦實際負責納骨塔工程整地之進行，其已於原審證稱張泰雄、劉鑑超
2 人為了要求伊退出納骨塔事務，退出條件即伊可獲得13,000個骨灰位，且暫扣其中7,000 個位置，俟客戶換證完畢後，再將剩餘位置交付伊，目的就是要保障已購買之客戶等語，由此可證上訴人與上泰公司間確有債務承擔協議。至於上訴人否認被上訴人曾赴新竹市○○路○○號辦事處辦理認證及換約手續之事實，無非藉由一再推延意圖迫使買方再加價購買。
㈢訴外人陳惠萍於87年4 月間購買骨灰位5 位、訴外人陳秀玲
購買骨灰位1 位，與被上訴人情形相同，均有收到上訴人通知辦理認證及換約手續，被上訴人於原審審理程序中受讓陳惠萍、陳秀玲之權利，故被上訴人共買受7 個骨灰位（下稱系爭塔位）。爰依被上訴人與上泰公司間之塔位買賣契約、上訴人債務承擔、上訴人寄發之換約通知函等法律關係，提起本件訴訟，請求上訴人履行契約。並聲明：上訴人應給付被上訴人位於懷恩紀念堂納骨塔位七位，並辦理塔位所有權移轉登記予被上訴人或被上訴人指定之人所有。
二、上訴人則以：㈠上泰公司從未曾取得懷恩堂納骨塔建造執照案之起造權利、
亦未曾取得該納骨塔坐落土地（新竹市○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○○ ○號等共5 筆）之所有權或使用權利，上泰公司與被上訴人於87年間所簽訂之買賣契約，以特定位置編號骨灰位為標的，然特定編號骨灰塔位所有權屬於第三人而非上泰公司，故上泰公司係以給付不能之特定物為買賣標的，依民法第246 條第1 項前段規定，該契約應為自始、當然、確定無效。被上訴人與上泰公司間之買賣契約既為無效契約，自無從再移轉予第三人為債務承擔。
㈡縱認系爭塔位之買賣契約有效，然上訴人與上泰公司間並無
被上訴人所指之債務承擔契約，被上訴人亦未曾舉證證明上訴人願無條件承擔上泰公司之買賣契約債務。原審僅泛以訴外人劉鑑超、張泰雄於88年6 月15日簽訂之合建契約書，及證人邱國鐘之證述，出於同情被上訴人而以臆測方式遽論上訴人應已承擔上泰公司債務，悖離證據法則，應予廢棄。被上訴人不得請求上訴人給付塔位，被上訴人應僅得依民法第
225 條或第226 條規定，對上泰公司請求給付不能之損害賠償，或對上泰公司依詐欺侵權行為求償。
㈢雖被上訴人曾收受上訴人於88年10月15日寄發之換約通知函
，然被上訴人迄今未舉證伊於通知函載之88年12月1 日起至同年月31日止之期限內，曾經攜帶原買賣憑證、契約書及永久使用權狀，與上訴人辦理認證及換約手續完成。自被上訴人迄今猶持有原買賣契約及永久使用權狀之事實觀之，即知被上訴人當初對於換約通知函拒不承認及拒不辦理。該換約通知期限已逾期十餘年，被上訴人當然已喪失請求認證及換約之權利等語置辯。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人位於懷恩紀念堂納骨塔位7位，並辦理塔位所有權移轉登記予被上訴人或被上訴人指定之人所有。上訴人不服提起上訴，並聲明：⑴原判決廢棄；⑵上廢棄部分，被上訴人於原審之訴駁回（見本院卷第290頁反面）。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人於87年4 月16日與上泰公司簽訂懷恩堂骨灰位之買
賣契約書，並取得由上泰公司所發給之1 個特定位置編號骨灰位之永久使用權狀。被上訴人於原審訴訟程序中，受讓陳惠萍、陳秀玲向上泰公司購買之另外6 個特定位置編號骨灰位之買賣契約及永久使用權（見原審卷第16-39、168頁）。
㈡上泰公司於87年4 月間出賣系爭塔位時，當時負責人為張蓬
海、監察人為邱國鐘（現改名為邱建州）（見原審卷第32頁）。
㈢上訴人公司設立前之籌備發起人即訴外人劉鑑超、張泰雄，
此2 人於88年6 月15日簽訂懷恩紀念堂之合建契約書，並於契約書中附註：「雙方同意給予邱國鐘13,000個骨灰位，唯原土地二順位及偉正廣告公司已銷售及其本身已售之塔位，由其自行負責，但由公司暫予扣抵7,000 個塔位，俟結清後再結算」（見原審卷第79頁）。
㈣上揭88年6 月15日合建契約書，劉鑑超、張泰雄同意共組公
司運作，所指之「公司」即係於88年10月1 日設立之上訴人公司（見原審卷第97頁）。
㈤上訴人於88年10月15日發函予被上訴人，內容略以：「台端
原為上泰建設股份有限公司及偉正廣告公司銷售之客戶，今為顧及您的權益，請於12月1 日起至12月31日止將原買賣憑證與契約書及永久使用權狀攜至本公司新竹辦事處，辦理認證及換約手續。懷恩堂股份有限公司董事長謝慶煌、總經理張泰雄敬啟」（見原審卷第12頁）。
五、本件爭點：㈠被上訴人與上泰公司間之系爭塔位買賣契約，是否因特定物
給付不能而為無效契約？㈡就被上訴人與上泰公司間之系爭塔位買賣契約，上訴人是否
與上泰公司達成債務承擔之協議？若是，被上訴人是否已承認該債務承擔？㈢被上訴人請求上訴人給付塔位7 位，並辦理塔位所有權移轉
登記予被上訴人或被上訴人指定之人所有，是否有理由？
六、本院之判斷：㈠按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情
形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，此為民法第246 條第1 項所明定。所謂不能之給付，乃謂不能依債務本旨實現之意，僅須履行期屆至時，債務人得依約履行，即應認債務人得依債務本旨為給付，並非以不能之給付為契約之標的。觀諸同法第34
8 條第1 項規定，物之出賣人，所負之義務乃交付其物於買受人，並使其取得該物所有權；及同法第349 條規定，出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利，由此可見買賣契約並不以訂約時出賣人對標的物有處分權為要素。經查：
1.上泰公司與被上訴人簽訂系爭塔位買賣契約書時，並非懷恩紀念堂納骨塔建造執照案之起造人、亦非納骨塔坐落土地（新竹市○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○○ ○號等共5 筆）之所有權人，固為兩造所不爭執，惟上泰公司買賣契約書第7 條業已約明「懷恩堂竣工時，將另專函通知買受人憑永久使用權狀領取土地及建物之權狀」之情，足徵上泰公司與被上訴人訂約時已預期於懷恩堂竣工時，取得土地及建物所有權後，始為給付，揆之前引規定，買賣契約仍為有效。
2.上訴人固另主張：系爭塔位買賣契約，以特定位置編號骨灰位為標的，為特定物買賣，然該特定位置編號骨灰位事實上並不存在，係以不能之給付為標的，系爭買賣契約無效等語。惟本院稽諸系爭買賣契約書第5 條原已明定「甲方於選定塔位並付清價款後，如需另換塔位可持永久使用權狀向乙方辦理換位手續，但其所更換之塔位必須與原承購之同等級塔位者為限，如欲換取不同等級之塔位時，應補足其價款差額」，可見上泰公司出售之塔位為種類之債，經買受人選定塔位位置時予以特定，但仍可隨時於同等級塔位間進行更換，自不生給付不能情事。準此，上訴人主張系爭買賣契約因以不能之給付為標的而無效，並無可取。
㈡上訴人與上泰公司已就系爭塔位買賣契約達成由上訴人承擔債務之協議，且被上訴人業已承認該債務承擔。
1.債務承擔謂不變更債務之同一性，由第三人承受該債務或加入債之關係而為債務人之意，債務之承擔多依契約為之，但不以書面契約為限。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。惟證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限。凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內。被上訴人主張上訴人已承擔上泰公司就系爭塔位買賣契約所負債務，雖為上訴人所否認，惟查：
⑴懷恩堂納骨塔係新竹市政府為獎勵民間投資興建納骨塔，
於84年與訴外人施性忠簽約興建，嗣施性忠於87年11月23日向新竹市政府申請變更契約當事人為自在園建設有限公司，連帶保證人變更為上泰公司（代表人：張蓬海），本已經新竹市政府於87年12月9 日函復同意，惟新竹市政府嗣於88年1 月11日函知契約當事人辦理換約，並告知連帶保證人上泰公司資格尚有疑義，另請覓妥連帶保證人。後新竹市政府於同年月12日變更契約當事人為自在園建設有限公司，並將連帶保證人變更為數位音樂有限公司。更進者，科學工業園區管理局90年3 月12日函准予備查原起造人施性忠變更為上訴人，上訴人申請啟用懷恩堂納骨塔，經新竹市政府於93年7 月6 日以府民禮0000000000號函同意啟用地上二樓及地下一樓，此有上訴人所提新竹市政府98年7 月23日府民禮字第0000000000號函敍明上旨在卷（見原審卷第64-65 頁），可徵上泰公司與原起造人施性忠及懷恩堂納骨塔間，原有某種交易關係存在，始願擔任新契約之連帶保證人。
⑵上訴人雖係於88年10月1 日始經核准設立，惟上訴人之籌
備發起人張泰雄曾與上泰公司於88年4 月30日簽訂合約書，約定略以：由張泰雄投資上泰公司不少於8,000 萬元，興建位於新竹市○○○段之懷恩紀念堂納骨塔，由邱國鐘、張泰雄負責投資案之銷售業務，財務則由邱國鐘、張泰雄、劉鑑超、沈文來等4 人負責監管，營造由邱國鐘負責，上泰公司應將銷售所得扣除管銷費用後之款項，全部存入「專款帳戶」由4 人共同管理，俟上泰公司將張泰雄應分得之本利全部給付後，張泰雄方願將專款帳戶之存款歸還上泰公司，上泰公司並保證當時已銷售之納骨塔位未超過3,000 個等情，前經原審依職權調閱邱國鐘（即邱建州）請求上訴人履行交付懷恩堂納骨塔位事件之臺灣桃園地方法院101 年度重訴字第90號（下稱另案）民事案卷核閱無訛。嗣後劉鑑超、張泰雄於88年6 月15日簽訂合建契約書，並於契約書中約定「立合約書人：劉鑑超、張泰雄茲因合作興建新竹市青草湖懷恩紀念堂事宜，經雙方協議一致同意訂立下列各條款，藉之共同遵守履行」、第六條約定「雙方同意共組公司運作」、第七條約定「本約乙方應於簽約之日起3 個月內開工，於開工之日起500 個工作天內建築完竣」、第八條約定「本案之景觀設施及對外聯絡之橋樑道路，概由公司負責」，此有上訴人提出合建契約書1 份附卷可稽（原審卷第78-79 頁背面) ，上訴人並自承上開合建契約書第八條所指之「公司」即為上訴人（原審卷第97頁），且上開合建契約書之簽署時點為上訴人核准設立之前，而其契約內容，顯係為上訴人成立事宜所進行之籌備作業，始對開工日、工期、交通、景觀及上訴人應負義務等事項為約定，堪信為上訴人成立前籌備期間所生之法律關係，而應由成立後之上訴人所繼受。準此，合建契約書所約定之「雙方同意給予邱國鐘13,000個骨灰位，唯原土地二順位及偉正廣告公司已銷售及其本身已售之塔位，由其自行負責，但由公司暫予扣抵7,000 個塔位，俟結清後再清算」義務，自應由成立後之上訴人繼受之。
又另案判決理由中亦審認「…是張泰雄、劉鑑超縱有同意給予邱國鐘13,000個塔位，指涉之對象亦應為邱國鐘所代表之上泰公司，僅為稱呼方便，以代表上泰公司交涉者為對方，而未使用精確之用語」等情（原審卷第56頁反面)，堪信合建契約書所指之「邱國鐘」實係指上泰公司，觀之被上訴人所執之系爭買賣契約書，亦係與上泰公司簽約買受懷恩堂骨灰位，足見上訴人設立登記後，承認籌備期間所為同意，並應允給予上泰公司13,000個骨灰塔位之事實存在。
⑶再者，證人即上泰公司監察人邱國鐘於原審到庭具結證述
：伊原本為懷恩堂納骨塔老闆，上泰公司委託偉正公司銷售塔位給客戶。劉鑑超、張泰雄勾結要求伊接受13,000個塔位而退出。伊當時有要求劉鑑超，對於伊之前出售塔位的客戶，能夠換證，保障客戶。88年6 月15日合建契約書是劉鑑超、張泰雄逼伊退出的條件，偉正公司賣出1,300多個塔位，但他們認為伊應該賣出5 、6,000 個塔位，所以暫扣7,000 個塔位，等到客戶與他們換證完畢之後，剩下的塔位再還予伊。換約客戶不用補差額，除非要換區域，才因價格不同須貼補給塔位後來經營者。客戶可以向懷恩堂公司換約之事，沒有與張泰雄、劉鑑超簽立書面，但懷恩堂公司有發文客戶換約等語（原審卷第97-99 頁）。
⑷佐以證人即上訴人之籌備發起人劉鑑超亦於原審到庭結證
：伊在88年6 月15日有與張泰雄訂立合建契約書，同意給邱國鐘13,000個納骨塔位，伊當時代表地主債權人簽立合建契約，地主有承諾土地讓伊這樣處理，13,000個納骨塔是給邱國鐘或上泰公司，伊不了解，就這樣簽了。據伊所知是要解決裡面債務問題，邱國鐘亦欠伊2 千多萬元，也有用塔位來抵。伊是在簽立合建契約書才知道上泰公司或邱國鐘曾經委託偉正公司銷售懷恩堂塔位，不知道銷售多少個，所以會扣7,000 個塔位。伊與張泰雄後來依照合建契約書所籌劃的公司即上訴人懷恩堂公司，公司已成立，將13,000個塔位給邱國鐘或上泰公司的事情，要由懷恩堂公司處理等語（原審卷第134-136 頁）。
⑸另一證人即前向上泰公司購買懷恩堂塔位之客戶楊智滋，
於原審亦到庭結證：伊有向偉正公司購買懷恩堂塔位5 個，在88年有收到換約通知函，伊有在指定期間辦理換約，當時懷恩堂公司告知，原本的公司經營有狀況，換他們承接，他們自稱也是受害人，說塔位會繼續蓋，等蓋好後會通知伊。88年換約時，沒有與上訴人另行簽立買賣契約書。伊父親91年過世，那時尚未蓋好，94年蓋好後有通知伊可以入塔，伊父親94年間入塔時，上訴人說跟原本的位置不太一樣，問伊願不願意補差額，後來伊有補差額換位置。94年伊父親入塔時，及96年伊付另外4 個塔位差價時，並未另外與上訴人訂立購買塔位契約書，他們換新的永久使用權狀給伊等語（見原審卷第161-162 頁) 。
⑹進者，上訴人甫於88年10月1 日設立完成，旋即於同年月
15日通知含被上訴人在內之上泰公司客戶換約。換約通知函開宗明義即指出受通知人均屬上泰公司及偉正公司銷售之客戶，辦理認證及換約手續之目的，在於保障該等客戶之權益（原審卷第12頁) 。
⑺基上，雖被上訴人及上泰公司未能提出上訴人債務承擔之
書面契約為憑，然稽諸前揭88年4 月30日合約書、88年6月15日合建契約書、證人邱國鐘、劉鑑超、楊智滋之證詞，可徵上泰公司已售出之塔位，係計入上訴人應允給予上泰公司之13,000個塔位數量範圍內，並由上訴人暫予扣抵其中7,000 個塔位供客戶辦理換約手續之用，上訴人於公司設立登記之後，始會旋即主動發函通知上泰公司及偉正公司銷售塔位之客戶前來換約。苟非上泰公司提供已購買塔位之客戶姓名、地址等個人資料予上訴人，上訴人豈能據此逐一通知換約。又證人楊智滋原為上泰公司委託偉正公司銷售之客戶，上訴人既未與證人楊智滋另簽新約，復自願扣除證人已繳付予上泰公司之買賣價款，證人楊智滋僅須繳納換位差額後，即可換發上訴人發行之新永久使用權狀，准許上泰公司之客戶擁有上訴人所興建完成之懷恩堂塔位權利。據上間接證據所證事實，上訴人與上泰公司間，就上泰公司售出之納骨塔位，在所扣抵7,000 個塔位範圍內，已達成債務承擔之協議，洵堪認定。
2.第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力，民法第301 條定有明文。債權人之承認得向債務人或承擔人為之，以明示或默示之方法為之，均無不可，而債權人於受通知後逕向承擔人請求清償者，即應認為已有同意（最高法院18年上字第61號判例參照）。上訴人於88年10月15日通知被上訴人辦理換約之時間、地點、應攜證件等內容，已如兩造不爭執事項所示。本件被上訴人主張其於收受上訴人所寄發換約通知函時，業於上訴人所指定之換約期限內前往上訴人指定之新竹辦事處換約乙節，雖為上訴人所否認，惟本院基於以下理由，認為被上訴人業已承認該債務承擔：
⑴被上訴人陳述其到場換約時所見情形略以：伊至新竹市○
○路○○號換約時，上訴人假藉別人抗議要求退錢，而不換新的使用權狀及買賣契約書，當天根本沒有人抗議，卻讓伊白跑一趟，後來上訴人一直拖延，又打電話要求伊須繳
5 萬元才能換新約。88年伊去換約時，填寫換證單，正本在上訴人處，沒有影本、收據給伊留存，當初除了伊去換證外，還有其他人也去換證，但是不認識他們（見原審卷第4 頁反面、本院卷第306 頁反面）。而證人楊智滋則證述：88年到上訴人新竹辦事處換約時，現場有一些人在裡面換約，但伊不認識，不太清楚現場那些人是否不願意換約而要求上訴人返還價款。當天換約手續是說原本公司經營有狀況，換上訴人承接，並沒有簽立另份買賣契約書，只是告知。上訴人並沒有出具任何資料給伊，證明伊有前去換約等情（見原審卷第161-162 頁）。本院審酌被上訴人與證人楊智滋素不相識，各因收受換約通知函而各自前赴換約，現場所見卻大致相同，再參諸證人楊智滋係事後因補繳塔位差價始能換得新永久使用權狀之情，亦與被上訴人陳稱被上訴人要求須繳5 萬元差價才能換新約，若合符節，可見被上訴人確有於通知期限內到場進行換約之事實。
⑵又若被上訴人拒絕承認，衡諸常情，應會向原債務人即上
泰公司請求履行交付塔位，然被上訴人既未向上泰公司請求履行交付塔位，反而將上訴人於88年10月15日寄發之換約通知函妥善保管迄今。嗣更對上訴人提起本件請求履行契約之訴，亦可徵被上訴人早已有承認上訴人為本件債務承擔之意思表示。故而，原債務人上泰公司負擔之給付塔位債務，因而轉由上訴人負擔。
㈢被上訴人請求上訴人給付納骨塔位7 位，並辦理塔位所有權移轉登記予被上訴人或被上訴人指定之人所有，為有理由：
1.被上訴人於87年4 月16日與上泰公司簽訂懷恩堂塔位之買賣契約書，並取得由上泰公司所發給之1 個特定位置編號塔位之永久使用權狀。被上訴人於原審訴訟程序中，受讓陳惠萍、陳秀玲向上泰公司購買之另外6 個特定位置編號塔位之買賣契約及永久使用權狀，業據被上訴人提出買賣契約書、永久使用權狀附卷為憑（原審卷第16-39 頁) ，亦為兩造所不爭執。被上訴人依據其與上泰公司間之買賣契約，在懷恩堂納骨塔完工後，本可憑其所執永久使用權狀，向上泰公司換取土地、建物之權狀。而上訴人與上泰公司間，就上泰公司已售出之塔位達成債務承擔之協議，本院業已審認如上，現懷恩堂納骨塔既已竣工啟用，被上訴人主張上訴人應承擔上泰公司應履行之契約債務，給付被上訴人塔位7 位，並辦理塔位所有權移轉登記予被上訴人或被上訴人指定之人所有，即屬有據，應予准許。
2.上訴人固另主張現竣工啟用之懷恩堂塔位位置，與被上訴人當初向上泰公司買受之特定位置編號位置不同云云。惟稽諸系爭買賣契約書第5 條已明定「甲方於選定塔位並付清價款後，如需另換塔位可持永久使用權狀向乙方辦理換位手續，但其所更換之塔位必須與原承購之同等級塔位者為限，如欲換取不同等級之塔位時，應補足其價款差額」，上訴人既承擔上泰公司對被上訴人之給付塔位債務，自亦應一併承擔容許被上訴人得以更換同等級塔位之權利。準此，縱使被上訴人當初向上泰公司買受之特定位置編號骨灰位，與上訴人建成竣工之骨灰位現況編號不同，上訴人仍無可推卸應給付被上訴人納骨塔位7 位之義務。
七、綜上所述，被上訴人與上泰公司間之系爭塔位買賣契約有效，且上訴人已與上泰公司間達成債務承擔之協議並經被上訴人承認，則被上訴人依其與上泰公司間之買賣契約、上訴人債務承擔等法律關係，請求上訴人給付納骨塔位7 位，並辦理塔位所有權移轉登記予被上訴人或被上訴人指定之人所有，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第463 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 11 日
民事第一庭 審判長法 官 楊明箴
法 官 彭淑苑法 官 陳麗芬以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 3 月 11 日
書記官 曾柏方