臺灣新竹地方法院民事判決 103年度簡上字第22號上訴人即附帶被上訴人 徐足訴訟代理人 李怡卿律師被上訴人即附帶上訴人 黃春梅訴訟代理人 李淵聯律師上列當事人間請求拆除地上物等事件，上訴人對於民國103 年1月23日本院竹北簡易庭102 年度竹北簡字第226 號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於民國103 年6 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人之上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人後開第三項聲明請求之部分廢棄。
附帶被上訴人應再將坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地內如附圖所示編號Ｃ部分面積一百八十平方公尺之土地返還附帶上訴人。
附帶被上訴人應將坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地內如附圖所示編號Ｅ部分面積一百八十七平方公尺之土地返還附帶上訴人。
原判決第一項、本判決第三、四項之履行期間均為陸個月。
第一審、第二審訴訟費用，由上訴人負擔；關於附帶上訴訴訟費用，由附帶被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按簡易訴訟之第二審程序，被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第436 條之1 準用同法第460 條第
1 項前段定有明文。本件被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）起訴請求：上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）應將坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○段0000000地號土地（下稱系爭土地）內如附圖所示編號B 部分面積198 平方公尺之造景、編號C 部分面積180 平方公尺之道路、編號D 部分面積40平方公尺之水池拆除，並將如附圖所示編號第11號至第17號之石頭、編號第19號至第32號之花木移除後，將上開土地返還被上訴人，經原審判決上訴人一部勝訴、一部敗訴，被上訴人就其敗訴部分未於法定期間內提起上訴，嗣於民國103 年3 月27日本院準備程序中，對其敗訴部分提起附帶上訴（本院卷第34頁），核與首揭規定相符，自應予准許。
二、按在第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限；又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第446 條第
1 項、第255 條第1 項第2 、3 、7 款定有明文。上開規定依同法第436 條之1 ，於簡易訴訟之第二審程序，亦適用之。
（一）經查，被上訴人於原審訴之聲明為：「上訴人應將系爭土地內如附圖所示編號B 部分面積198 平方公尺之造景、編號C 部分面積180 平方公尺之道路、編號D 部分面積40平方公尺之水池拆除，並將如附圖所示編號第11號至第17號之石頭、編號第19號至第32號之花木移除後，將上開土地返還被上訴人。」嗣於本院準備程序進行中，被上訴人提起附帶上訴，並聲明：「㈠原判決不利附帶上訴人部分廢棄。㈡附帶被上訴人應再將坐落系爭土地內如附圖所示編號A 部分面積59平方公尺之道路、編號C 部分面積180 平方公尺之道路、編號E 部分面積187 平方公尺之造景，於拆除鋪設路面後，將上開土地返還附帶上訴人。」（見本院卷第34頁）被上訴人再於103 年5 月2 日具狀變更上開聲明為：「㈠原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項聲明請求之部分廢棄。㈡附帶被上訴人應再將坐落系爭土地內如附圖所示編號C 部分面積180 平方公尺之道路、編號E部分面積187 平方公尺之造景，於拆除鋪設路面後，將上開土地返還附帶上訴人。」（見本院卷第56頁）最後於
103 年6 月6 日具狀確認本件附帶上訴聲明為：「㈠原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項聲明請求之部分廢棄。㈡附帶被上訴人應再將坐落系爭土地內如附圖所示編號C部分面積180 平方公尺、編號E 部分面積187 平方公尺之土地返還附帶上訴人。」（見本院卷第80頁）
（二）核被上訴人所為上開訴之變更，就捨棄請求「如附圖所示編號A 部分面積59平方公尺之道路」部分及「拆除鋪設路面」部分，係單純減縮應受判決事項之聲明；就請求「編號E 部分面積187 平方公尺之土地返還」部分，被上訴人雖陳稱因原審主文僅判令「將如附圖所示編號第11號至第17號之石頭、編號第19號至第32號之花木移除後，將上開土地返還被上訴人」，未指明面積多少，不夠明確云云，惟查上開主文內容核與被上訴人於原審之請求相同，原審既依被上訴人之聲明判決被上訴人此部分勝訴，則被上訴人再於附帶上訴聲明請求：「附帶被上訴人應再將坐落系爭土地內如附圖所示…編號E 部分面積187 平方公尺之土地返還附帶上訴人。」即屬擴張應受判決事項之聲明，且係基於同一土地遭占用之基礎事實而為主張，亦不甚礙上訴人之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭規定，均無不合，自應准許。
貳、實體方面：
一、本件被上訴人主張除與原審判決記載相同茲予引用外，另補稱：
（一）被上訴人否認訴外人黃順嬌（下稱黃順嬌）與訴外人陳劉碧蓮（下稱陳劉碧蓮）簽訂之不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約）之真正：
１、本件證人李睿騏、證人葉賴進於原審係作偽證，蓋證人李睿騏身為代書，竟對於土地權狀登記名義人不知情，就讓買賣雙方簽約，顯然違背一般社會通念，且一談到權狀就全然沒有印象、不復記憶，權狀以外之事又突然全部有印象、有記憶？足徵證人李睿騏之證言並非真實；而依證人葉賴進證稱：地主黃順嬌需要用錢，叫我給他介紹買地，是在代書那邊談妥的價錢，我不是很清楚等語觀之，既是證人葉賴進介紹買地，足見證人葉賴進與黃順嬌交情匪淺，應知悉黃順嬌各子女，為何簽約時黃順嬌是由誰陪同、來幾位，均不知情？更況證人葉賴進自稱是介紹人，怎麼可能對買賣價金毫不知悉，亦徵證人葉賴進證言為假。又陳劉碧蓮本身為系爭買賣契約之簽約人，主張買賣契約成立對其有利，其證詞當然會偏頗，實不足採。
２、另觀之系爭買賣契約，契約全份就手寫部分，均經雙方蓋章，此有代表雙方皆同意且認定條文有效之含義，然系爭買賣契約第14條雖提及系爭土地買賣部分，卻未經雙方蓋章；且系爭買賣契約標的物為同段256 地號土地，買賣價金新臺幣（下同）300 餘萬元，第14條雖增買系爭土地，卻未增加買賣價金，完全不合經驗法則，顯然偏離常情，故系爭買賣契約第14條規定明顯是締約後所增加，被上訴人否認其真正。準此，依民法第277 條及最高法院28年上字第11號判例見解，上訴人須負契約存在之積極舉證責任。
（二）黃順嬌於84年6 月8 日出售系爭土地之行為違反禁止規定，自始無效：
按84年修正發布之「原住民保留地開發管理辦法」沿用迄今，其旨在保障原住民的生活，使原住民保留地能歸由原住民族耕作，藉以保障原住民之權益，避免原住民流離失所，故前揭辦法之規定，依目前實務見解，多認為係屬效力規定，如有違反前揭辦法之行為，依民法第71條規定，均屬無效，最高法院101 年度台上字第2040判決意旨參照。系爭土地原為原住民保留地，依法不得買賣，此為禁止規定，是黃順嬌與陳劉碧蓮簽訂之系爭買賣契約應屬無效，而此無效為原始、自始、絕對無效，縱使當事人以迂迴手段的行為，規避強行規定，仍屬脫法行為，無效。
（三）退步言之，系爭買賣契約縱非無效，亦因無權處分、債權讓與未通知而不生效力：
１、本件系爭土地耕作權人黃陳金松於77年死亡後，上開耕作權應由其配偶黃順嬌與其他子女繼承，而於未分割遺產前，依民法第1151條規定應為公同共有關係，然黃順嬌未取得其他公同共有人同意，於84年6 月8 日將系爭土地售予陳劉碧蓮，即違反民法第828 條第3 項之規定，係屬無權處分，對其他共有人，不生效力，此亦經本院100 年度竹北簡字第239 號民事簡易判決肯認，是上開事實既經法院判決，依民事訴訟法第400 條第1 項規定，上訴人自應受該判決之拘束，不得再為其他主張。
２、再者，黃順嬌尚未將系爭土地過戶予陳劉碧蓮所指定之訴外人劉黃秋香及簡素梅名下，於黃順嬌死亡後，該契約債務依民法第1148條第1 項規定由全體繼承人繼承，惟訴外人劉黃秋香及簡素梅尚未取得系爭土地復又於92年3 月20轉賣予上訴人，卻未及時將該債權讓與通知全體繼承人，縱上訴人事後於102 年7 月30日以存證信函通知，對於全體繼承人亦不生效力。更況84年6 月8 日出售系爭土地之行為係為無權處分，此行為未經繼承人同意，對繼承人根本不生效力，後續債權移轉行為亦為無效。
（四）系爭土地為被上訴人原始取得，無所謂前手問題：按耕作權之定義，依土地法第133條第1項規定：「承墾人自墾竣之日無償取得所領墾地之耕作權，應即依法向該管直轄市或縣（市）地政機關聲請為耕作權之登記。但繼續耕作滿十年者，無償取得土地權。」亦即公有荒地承墾人，自墾竣之日起，無償取得所領墾地之耕作權，是以耕作權重視「占有」之「事實」。當年被上訴人之母親已年老，父親於77年7月4日死亡，自始至今均為被上訴人占有系爭土地並耕作之，故能原始取得系爭土地，且原始取得屬於第一次登記，登記所有權人即為該土地第一個土地所有權人，故根本不可能發生所謂之「前手」問題，從而上訴人主張其繼受買賣契約權利云云，洵屬無據。
（五）上訴人不得以權利讓與協議書對被上訴人主張權利：上訴人提出陳劉碧蓮簽署之權利讓與協議書，欲證明其為合法占有，惟該權利讓與協議書之契約相對人為陳劉碧蓮，基於債之相對性，債權人只得對於債務人請求履行，對於非債務人則無此權利，故上訴人主張對象應為陳劉碧蓮，而非被上訴人。
（六）退萬步言，縱認被上訴人前開主張均無理由，自84年訂立系爭買賣契約迄今，早已罹於15年時效，本件被上訴人本於系爭土地所有權人之地位，仍得訴請上訴人返還土地：
１、按欲行使通行權，對於通行地因此所受的損害，應支付「償金」。本件如認上訴人就系爭土地內如附圖所示編號C部分之土地有通行權存在，上訴人應給付被上訴人多少償金？原審並未審酌。足證通行權為形成權，上訴人應另提訴訟，而不得於原審中以抗辯為之。尤以附圖所示編號A部分即系爭買賣契約第14條第1 項所指黃順嬌開挖（被上訴人否認）寬4 米道路予上訴人通行，原審再判附圖所示編號C 部分作上訴人通行，即非適宜方式，故上訴人應再將坐落系爭土地內如附圖所示編號C 部分面積180 平方公尺之土地返還予被上訴人。
２、另原審就附圖所示編號E 部分，判決主文僅為「並將附圖所示編號第11號至17號之石頭共7 顆、編號第19號至第32號之花木共14珠移除後，將上開土地返還原告（即被上訴人）」，未指明面積多少，不夠明確，故被上訴人請求上訴人應再將坐落系爭土地內如附圖所示編號E 部分面積18
7 平方公尺之土地返還予被上訴人。
二、上訴人主張除與原審判決記載相同茲予引用外，另補稱：
（一）按被繼承人死亡時，其財產上之一切權利義務，即為繼承人所承受，修正前之民法第1148條定有明文。次按「買賣標的物已交付，但尚未移轉所有權與買受人者。倘買受人在取得所有權前，將其占有之標的物出賣於第三人，並移轉其占有，並不違反買賣契約的內容。於此情形，次買受人係基於一定法律關係自買受人取得占有，而買受人對出賣人又有占有之權利，自應認為次買受人對出賣人有合法占有的權源。」此有最高法院92年台上字第289 號民事判決可參。
１、本件被上訴人之母親黃順嬌生前於84年6月8日即與陳劉碧蓮間就系爭土地簽訂有耕作權之買賣契約，系爭買賣契約之真正業經本院100 年度竹北簡字第239 號判決認定在案，雖其嗣於89年7 月6 日死亡，然其繼承人黃春花、黃金妹、黃靖媛、黃光榮及被上訴人依法自應承受該契約之權利義務，被上訴人既為繼承人之一，自不能主張系爭買賣契約對其不發生效力。
２、再依系爭買賣契約第14條特約事項之約定，系爭土地於日後能辦理過戶時，出賣人需無條件移轉，系爭土地目前因仍屬原住民保留地，尚無法移轉予非具原住民身分之人，是上訴人雖受讓陳劉碧蓮之契約權利，然尚無法請求黃順嬌之繼承人履行契約義務，則雖土地耕作權人黃陳金松之全體繼承人尚未承認黃順嬌生前所簽訂之系爭買賣契約，然於買賣契約之請求權尚無法行使情況下，自未達債務不履行之程度，亦無時效消滅之問題，黃順嬌本於買賣之法律關係交付系爭土地，被上訴人為其繼承人之一，依法應繼承該債權契約之義務，上訴人基於買賣、債權讓與等法律關係受讓該債權契約權利，並經交付占有系爭土地，當屬有權占有，被上訴人請求上訴人拆除地上物並返還土地，應屬無據。
（二）另被上訴人主張系爭土地為其長期占用耕作，而能以繼續耕作滿十年無償取得土地所有權云云，並非事實，蓋系爭土地於被上訴人之母親黃順嬌在84年出售予陳劉碧蓮後，隨而交付占有使用，主要作為道路之用，被上訴人實未耕作過系爭土地。又附圖所示編號B 部分多數為高度落差之駁坎（即上訴理由二暨答辯狀附圖所示紅色部分），為地基之一部分，此部分並非上訴人所施作，上訴人為避免土壤裸露遇雨流失，種植植被與樹木，原審判命上訴人拆除此部分並返還被上訴人，顯有違誤；另附圖所示編號C 部分為黃順嬌與陳劉碧蓮簽訂系爭買賣契約後，為履行契約義務所施作之四米通行道路，因上訴人所有同段256 地號土地為一袋地，故長期均以該道路做為對外聯外道路，被上訴人要求上訴人返還，顯有權利濫用之情；而附圖所示編號E 部分除編號石頭、花木為上訴人所植栽外，多數為自然生成之林木，並非上訴人所造景，且因與同段240-72地號土地間有高度落差，該部分土地主要為駁坎（即上訴理由二暨答辯狀附圖所示紅色部分），此為黃順嬌開挖附圖編號C 部分之通行道路時所形成，並非上訴人所施作，是以，系爭土地除供通行使用外，其餘利用價值不高，被上訴人要求上訴人返還土地，顯以損害上訴人為目的，實違反民法第148條第1項之規定。
（三）本件上訴人從事園藝樹苗之買賣工作，於系爭土地種植有諸多花木，現為花木生長季節，至少均須有4 至6 個月期間之斷根處理，而後擇期進行移植，是如本院仍認上訴人為無權占有，應將花木移植時，請求於判決內定六個月之履行期間。
三、原審判決為上訴人一部勝訴、一部敗訴，即判命上訴人應將坐落系爭土地內如附圖所示編號B 部分面積198 平方公尺之造景、編號D 部分面積40平方公尺之水池拆除，並將如附圖所示編號第11號至第17號之石頭共7 顆、編號第19號至第32號之花木共14株移除後，將上開土地返還被上訴人，而駁回被上訴人其餘之訴，並宣告得假執行。上訴人就其敗訴部分提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部份，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。又被上訴人就原審駁回其對上訴人編號
C 部分面積180 平方公尺之土地部分提起附帶上訴，及擴張請求返還編號E 部分面積187 平方公尺之土地部分，並聲明為：㈠原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項聲明請求之部分廢棄。㈡附帶被上訴人應再將坐落系爭土地內如附圖所示編號C 部分面積180 平方公尺、編號E 部分面積187 平方公尺之土地返還附帶上訴人。上訴人則答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
（一）系爭土地原為中華民國所有，使用分區為山坡地保育區之農牧用地，並為原住民保留地。訴外人黃陳金松於75年1月6 日登記為耕作權人，嗣黃陳金松於77年7 月4 日過世。
（二）上訴人於92年3 月20日與訴外人劉黃秋香、簡素珠簽立房地買賣契約書，約定將同段256 地號土地全部，出售讓與上訴人，有房地買賣契約書可參。
（三）系爭土地原屬國有原住民保留地，被上訴人之父黃陳金松於75年1 月6 日申請登記為耕作權人，而黃陳金松後於77年7 月4 日死亡，系爭土地耕作權應由黃陳金松當時之繼承人即配偶黃順嬌及子女黃春花、黃金妹、黃靖媛、黃光榮及被上訴人等6 人共同繼承，惟其等未為遺產分割。嗣黃順嬌於89年7 月6 日死亡，而黃陳金松其餘繼承人黃春花、黃金妹、黃靖媛、黃光榮及被上訴人5 人待於99年7月26日始經協議分割將系爭土地耕作權分割予被上訴人，並於99年8 月12日辦妥分割繼承登記。後被上訴人以系爭土地耕作權期間屆滿為由，向新竹縣關西鎮公所（下稱關西鎮公所）申請土地所有權移轉登記，經該所審查後，認符合原住民保留地開發管理辦法第17條規定而於99年9 月27日予以通過，並於99年11月9 日完成所有權登記等情，有本院依職權向關西鎮公所及竹北地政所調取之土地登記第二類謄本、網際網路土地管理資訊系統電腦畫面列印單、關西鎮99年度原住民保留地土地權利審查委員會第二次會議資料、竹北地政所99年8 月5 日收件字第136760號土地登記申請書、登記清冊、繼承系統表、遺產分割協議書、竹北地政所99年11月3 日收件字第134620號土地登記申請書、登記清冊、原住民保留地所有權移轉清冊、原住民保留地設定耕作權利期滿取得所有權移轉登記申請及審查清冊等附卷可稽（本院卷第67頁、第33頁、第56頁至第69頁、第74頁至第82頁、第125 頁至第129 頁）。
（四）系爭土地內如附圖所示編號B 部分面積198 平方公尺、編號C 部分面積180 平方公尺、編號D 部分面積40平方公尺及編號E 部分面積187 平方公尺之土地，均係由上訴人占有使用，且系爭土地上之造景（指植栽、樹木）、水池，及編號E 部分面積187 平方公尺內編號第11號至第17號之石頭、編號第19號至第32號之花木，均為上訴人所設置、種植。
五、兩造之爭點：
（一）被上訴人是否受其母黃順嬌與陳劉碧蓮簽訂之系爭買賣契約效力之拘束？
（二）上訴人是否得以抗辯其就系爭土地內如附圖所示編號C 部分有袋地通行權，而拒絕返還上開編號C 部分土地予被上訴人？
（三）被上訴人本於系爭土地所有權人之地位，向上訴人訴請返還土地，有無理由？有無權利濫用之情事？
六、本院之判斷：
（一）被上訴人不受其母黃順嬌與陳劉碧蓮簽訂之系爭買賣契約效力之拘束：
１、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條定有明文。次按公同共有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法律、法律行為或習慣定之；公同共有物之處分及其他權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828 條第
1 項、第3 項定有明文。又買賣固非處分行為，惟共有人中之一人或數人，或繼承人中之一人或數人，未得其他共有人或繼承人之同意，出賣共有財產或遺產者，其所訂立之買賣契約雖非無效，惟對他共有人或他繼承人仍不生效力（最高法院86年臺上字第1498號裁判意旨參照）。本件系爭土地耕作權人原為黃陳金松，而其於77年死亡後，上開耕作權應由全體繼承人共同繼承，業如前述，故黃順嬌於84年出賣系爭土地耕作權，依首揭說明，自應得其他繼承人同意，未得同意者，對他繼承人不生效力。經查：
⑴ 上訴人主張黃順嬌於84年6 月8 日與陳劉碧蓮簽立系爭買
賣契約，約定將被上訴人之被繼承人黃陳金松所有系爭土地之耕作使用權出賣予陳劉碧蓮等情。惟系爭土地之耕作使用權於被繼承人黃陳金松死亡後，依法應由黃陳金松之配偶黃順嬌及子女黃春花、黃金妹、黃靖媛、黃光榮及被上訴人等6 人共同繼承，於遺產分割前並為各繼承人所公同共有，是故前開系爭土地之耕作使用權買賣契約，於訂約時若未經其他公同共有人同意，自對其他公同共有人不生效力，合先敘明。
⑵ 又證人即前開不動產買賣契約之介紹人葉賴進於本院準備
程序具結證稱：「（本案系爭土地是你介紹買賣的嗎？）當初是黃順嬌委託我看有無人要買地，叫我找地主，黃順嬌想賣地，結果找到劉先生。…（締約時，黃順嬌、黃春妹、黃春香及被上訴人，你有看過嗎？）簽約時我沒看過被上訴人在場。（其餘人有無在場？）有，其餘的人簽約有到。…（當時是買兩筆還是一筆土地？）當時是兩筆土地，一筆土地在裡面要賣的是裡面那筆，黃順嬌那時說要賣裡面那筆，陳劉碧蓮說裡面那筆沒有路可以進去，所以連外面那筆當馬路一起賣。（路是誰開的？）是我開的，我開的路是連接到上訴人在走的路都是我開的。是黃順嬌賣地完我才開路的。以前是一畝一畝的梯田不是像現在這樣的路。（黃順嬌賣地時有無提到要開路？）有提到，因為裡面有地外面沒路要如何進去。（路是誰請你開的？）是黃順嬌那時整理就順便開路了。」（見本院卷第49頁背面、50頁正背面），另據證人即系爭買賣契約之承辦代書李睿騏於本院100 年度竹北簡字第239 號所有權移轉登記事件到庭證稱：系爭不動產買賣契約是由他經手，是在買賣雙方都談妥形成共識後，才到事務所簽約，簽約時，買賣雙方本人均有親自到場，並由本人親自簽名，印章是本人提供給他蓋的，當時黃順嬌蠻老的，還有其他子女，至少有2 、3 個在場收錢，系爭買賣契約所載的土地則有兩筆，但地號為何，他已不復記憶，但其中一筆是原住民保留地，當時賣方還沒有取得權狀，當時有聲明屬於耕作權期間，所以約定日後取得權狀後，再辦理移轉登記，在買賣行為發生後，先做道路，讓買方通行，並約定要申請鑑界等語，業經本院依職權調閱本院100 年度竹北簡字第
239 號所有權移轉登記事件卷宗查核綦詳（見本院100 年度竹北簡字第239 號所有權移轉登記事件卷宗第104 頁背面至106 頁正面），是依據上開證人葉賴進、代書李睿騏之證言，足稽系爭買賣契約簽立之時，黃順嬌之其他子女固曾陪同與之一同至事務所簽約，惟被上訴人確實未在場，自無由推論黃陳金松之全體繼承人含被上訴人及其餘未到子女均同意或授權黃順嬌將系爭土地之耕作使用權出賣予陳劉碧蓮。本件黃順嬌於84年出賣系爭土地耕作權予陳劉碧蓮既未得全體繼承人之同意，則堪認系爭買賣契約雖非無效，然對被上訴人仍不生效力。
２、至上訴人辯稱陳劉碧蓮業於102 年7 月13日將其依系爭買賣契約得對黃順嬌主張之權利，全部讓與上訴人，且已為債權讓與通知，而黃順嬌於89年間死亡，其依系爭買賣契約所負擔之義務即應由其繼承人即被上訴人承受云云。然查，系爭買賣契約既未經被上訴人及其他繼承人之同意而不對其等生效，則被上訴人所繼承自黃順嬌者，自為一效力未定之法律關係，要無可能因繼承之發生即使得效力未定、尚有瑕疵之法律關係因而治癒，且被上訴人於黃順嬌與陳劉碧蓮議約時，並未參與，亦無事證足稽被上訴人同意黃順嬌出賣系爭土地抑耕作權之意思表示，且被上訴人提起本訴時即表明其不同意黃順嬌出賣系爭土地耕作權之行為，針對被上訴人自始至終均未同意之法律關係，亦無可能因繼承事實發生而置被上訴人個人之表意自由於不顧，斷然使對其不生效力之法律關係因而生效。
３、再者，按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。又以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。附停止條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者，其契約為有效。」民法第71條前段、第246 分別定有明文。本件因買賣標的物即系爭土地屬原住民保留地，於政府對原住民保留地所有權或使用權移轉之禁令解除開放予平地人民承受前禁止移轉而陷於客觀上不能給付，惟黃順嬌與陳劉碧蓮於84年6 月8 日所訂立之系爭買賣契約第14條第2 項已明定約定：本土地係使用權賣斷予甲方，但日後如能過戶，則乙方無條件移轉是實等語（見原審卷第170 頁），顯見黃順嬌出售系爭土地耕作使用權與陳劉碧蓮時，雙方有預期將來政府對原住民保留地所有權（或使用權）移轉之禁令解除開放予平地人民承受後，始辦理所有權移轉登記，依民法第246 條第1 項但書規定，關於系爭土地所有權移轉契約，仍屬有效。然因黃順嬌係在未得全體繼承人同意之情形下即出賣系爭土地耕作權，則於經全體繼承人承認前，黃順嬌無從履行其移轉義務而有民法第226 條第
1 項規定可歸責於其之事由致不能給付之情形，故待黃順嬌死亡後，其繼承人所繼承者，亦應為對陳劉碧蓮之債務不履行債務。是本件即便陳劉碧蓮已將其依系爭買賣契約得對黃順嬌主張之權利全部讓與上訴人，上訴人亦無從依此對被上訴人主張就系爭土地有合法使用之權源，就此業據原審詳予論述，上訴人主張被上訴人既為繼承人之一，不能主張系爭買賣契約對其不發生效力云云，顯有誤會，誠乏所據，難謂可採。
（二）上訴人固抗辯其就系爭土地內如附圖所示編號C 部分之土地有通行權，惟應訴請袋地通行權以確保其通行權利，不得藉袋地通行權作為拒絕返還上開編號C 部分土地之理由：
１、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人，應於通行之必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787 條第1 項前段、第2 項分別定有明文，此謂之「袋地通行權」，而周圍地所有人則負有容忍通行之義務。揆諸上開規定意旨，民法創設袋地通行權，乃係為發揮袋地之利用價值，使地盡其利，增進社會經濟之公益目的，是以袋地無論由所有權或其他利用權人使用，惟應於通行之必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，周圍地之所有權及其他利用權人均有容忍其通行之義務。又所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，民法第
765 條亦定有明文。因此主張袋地通行權之土地所有權人對於鄰地僅得在「通行」必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法達成以「通行鄰地」之目的，尚不得藉袋地通行權對通行之鄰地主張占有權源，並拒絕占有土地之返還，亦即系爭土地之占有返還仍屬土地所有權之實質內涵，周圍地所有權人固有容忍袋地所有權人通行其所有土地，然周圍地所有權人對於所有土地仍保有占有權源，僅於妨害通行之範圍內受限。申言之，袋地通行權為周圍地所有權人所有權範圍所附加之法令上之限制，而非因此使得周圍地所有權人喪失對於土地之占有權源，反令袋地通行權人取得占有權源，若此勢將嚴重侵害土地所有權人受法律保障之權利內涵且亦非袋地通行權相關規範制定之本旨，先予敘明。
２、本件上訴人抗辯與系爭土地相鄰之同段256 地號土地為其所有，該地與公路無適當之聯絡，係屬袋地之事實，業據其提出土地登記第二類謄本為證（見原審卷第243 頁），此經原審現場履勘，亦有原審102 年11月5 日勘驗筆錄附卷可佐（見原審卷第195 頁至第197 頁），是以上訴人所有之同段256 地號土地確屬袋地無訛。惟上訴人並未於本案提起袋地通行權之請求確認訴訟，僅為抗辯主張，據上所述，袋地通行權僅為土地所有權之限制，表彰者為通行之正常權限，並非因此使袋地通行權人取得通行道路之占有使用權源，是縱上訴人主張對於系爭道路有袋地通行之權利，亦不得藉此排除被上訴人基於土地所有權人之地位主張返還占有之權利，上訴人依袋地通行權之抗辯拒絕返還系爭土地內如附圖所示編號C 部分面積180 平方公尺之土地，難謂有據，亦無可採，被上訴人就此部分之附帶上訴，核屬有據，應予准許。
（三）被上訴人本於系爭土地所有權人之地位，向上訴人訴請返還土地，為有理由，並無權利濫用之情事：
１、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第
1 項前段及中段定有明文。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任；被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年臺上字第1552號判決意旨參照）。
２、本件被上訴人為系爭土地之所有權人，已如上述；而上訴人就其所有如附圖所示編號B 部分面積198 平方公尺之造景、編號D 部分面積40平方公尺之水池，編號C 部分面積
180 平方公尺使用之道路，及編號E 部分面積187 平方公尺內編號第11號至第17號之石頭、編號第19號至第32號之花木占有使用系爭土地有何合法正當之權源，未能舉證證明以實其說，從而，被上訴人本於系爭土地所有權人之地位，依前揭法條規定，訴請上訴人拆除系爭土地上如附圖所示編號B 部分之造景、編號D 部分之水池，及移除編號
E 部分內編號第11號至第17號之石頭、編號第19號至第32號之花木等地上物，並將系爭土地內如附圖所示編號B 部分面積198 平方公尺、編號D 部分面積40平方公尺，編號
C 部分面積180 平方公尺，及編號E 部分面積187 平方公尺之土地返還予被上訴人，洵屬正當，應予准許。
３、上訴人雖辯稱被上訴人所求違反民法第148 條第1 項規定，而屬權利濫用云云，惟查：
⑴ 按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的。民法第148 條第1 項定有明文。故權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之（最高法院71年臺上字第737 號判例意旨參照）。而所謂權利濫用，係指外觀上為權利之行使，實質上卻違反權利之社會性，而不能認為正當行使權利之行為，亦即行使權利因逾越權利之本質及經濟目的、或逾越社會觀念所允許之界限，而成為權利之濫用。
⑵ 本件被上訴人主張上訴人無權占有使用系爭土地，請求上
訴人拆除系爭土地上如附圖所示編號B 部分之造景、編號
D 部分之水池，及移除編號E 部分內編號第11號至第17號之石頭、編號第19號至第32號之花木等地上物，並將系爭土地內如附圖所示編號B 部分面積198 平方公尺、編號D部分面積40平方公尺，編號C 部分面積180 平方公尺，及編號E 部分面積187 平方公尺之土地返還予被上訴人，係行使自有權利，並無以損害上訴人為主要目的，且拆除、移除之地上物分別為造景、水池、石頭、花木植栽等，價值非鉅，將之移置亦無損於經濟效益。至上訴人主張之袋地通行權為法律所賦予之權利，上訴人本得另訴請求主張權利，是不論從權利本質、經濟目的、社會觀念而言，被上訴人本件請求皆屬權利之正當行使，尚未逾越必要之範圍，並無被上訴人行使權利係以損害上訴人為主要目的之情形存在。上訴人謂被上訴人本件之請求有違公共利益或係以損害他人為目的，而為權利濫用云云，自無足取。
（四）末查，上訴人在原審固抗辯袋地通行權而拒絕返還如附圖所示編號C 部分面積180 平方公尺之土地，惟並未起（反）訴主張，原審審認上訴人袋地通行權之主張有據，並因此認定上訴人無庸返還如附圖所示編號C 部分面積180 平方公尺之土地，恐誤會袋地通行權之權利本旨，已詳述如前，且就當事人未聲明之事項予以判決，自屬訴外裁判，應予廢棄。
七、綜上所述，被上訴人依民法第767 條之規定，請求上訴人拆除系爭土地上如附圖所示編號B 部分之造景、編號D 部分之水池，及移除編號E 部分內編號第11號至第17號之石頭、編號第19號至第32號之花木等地上物，並將系爭土地內如附圖所示編號B 部分面積198 平方公尺、編號D 部分面積40平方公尺之土地返還予被上訴人，且針對系爭土地內如附圖所示編號C 部分面積180 平方公尺之土地提起附帶上訴，及擴張請求系爭土地內如附圖所示編號E 部分面積187 平方公尺之土地併予返還，洵屬有據，應予准許。從而，原審就被上訴人上開應予准許部分，命上訴人將系爭土地內如附圖所示編號B 部分面積198 平方公尺之造景、編號D 部分面積40平方公尺之水池拆除，並將如附圖所示編號第11號至第17號之石頭共7 顆、編號第19號至第32號之花木共14株移除後，將上開土地返還被上訴人，為被上訴人勝訴判決，於法並無違誤，上訴人上訴意旨就此部分仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回，爰判決如主文第1 項所示。又原審就被上訴人請求上訴人應將系爭土地內如附圖所示編號C 部分面積180 平方公尺之土地返還部分，為被上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，亦有未洽，被上訴人附帶上訴意旨就此部分指摘原判決此不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許，爰判決如主文第2 、3 項所示。另被上訴人擴張請求上訴人應將系爭土地內如附圖所示編號E 部分面積187 平方公尺之土地返還部分，誠屬有據，亦應准許，爰判決如主文第4 項所示。本件附帶上訴人於附帶上訴時並未為假執行之聲請，本院審酌本事件之性質，亦無依職權宣告假執行之必要，是無併為假執行之宣告，附此敘明。
八、末按判決所命之給付，其性質非長期間不能履行，或斟酌被告之境況，兼顧原告之利益，法院得於判決內定相當之履行期間。法院依前項規定定履行期間者，於裁判前應令當事人有辯論之機會。民事訴訟法第396 條第1 項前段、第4 項定有明文。查本件基前所述，上訴人所占用被上訴人之系爭土地除供通行外，另種植樹木、設置造景、石頭及水池等地上物，雖移植樹木至上訴人所有之鄰地距離甚短，惟根部是植物吸收水份的來源，移植時將根部切斷會阻斷水份，導致植物缺水死亡，因此樹木於移植前需進行「斷根處理」，以確保水份得以維持，增加移植的成功率，藉由斷根處理時將部分的樹根切斷，並誘發新的樹根生長，水分的吸收作用才能銜接而不中斷。根部經斷根後，傷口癒合至明顯新根長出約需30至60天，所以最後一次斷根後應間隔等待鬚根長出，根系恢復生長後再行挖掘，是以一般而言斷根處理的時間約6個月上下，且為配合植物斷根及移置所需，本院依照上開規定，針對原審判決主文第1 項及本判決主文第3 、4 項均酌定履行期間為6 個月，以資兼顧。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所舉之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人之附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第78條、第396 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 25 日
民事第二庭 審判長法 官 林南薰
法 官 吳靜怡法 官 劉兆菊以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 6 月 25 日
書記官 許弘杰