臺灣新竹地方法院民事判決 103年度簡上字第3號上 訴 人 王裕興訴訟代理人 吳聖欽律師被上訴人法定代理人 蘇俊逸訴訟代理人 許美麗律師
王彩又律師張淑美律師上列當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於民國102年11月21日本院102年度竹簡字第265號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國104年1月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣叁拾貳萬捌仟伍佰元，及自民國一○二年六月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人方面：被上訴人主張：除與原審主張相同茲予引用外，另補稱：
一、系爭專任委託銷售契約書第五條第一項、第二項第⑶款規定並無顯失公平之情形，自屬有效：
㈠查系爭專任委託銷售契約書第五條第一項：「甲方有本條第
二項各款情形之一者，視為乙方已完成仲介之義務。」第二項第⑶款：「除第⑴款情形甲方應支付乙方按本契約第壹大項第二條委託銷售總價百分之四計算之違約金外，有其餘各款情形甲方應支付乙方委託銷售總價的百分之六(其中百分之四為服務報酬、百分之二為違約金)。⑶甲方同意出售或乙方所媒介之買方之承購條件，已達甲方之銷售條件，甲方拒絕與買方簽定買賣契約書；或簽定不動產買賣契約書後違約不賣；或因可歸責於甲方之事由致買方解除買賣契約者。」此規定係規範如委託人違約拒絕與被上訴人媒介之買方簽立買賣契約書面，除仍須給付服務報酬外，尚應支付按成交總價百分之二計算之違約金，依臺灣高等法院102年度上易字第317號民事判決意旨，此規定並無顯失公平之情形，上訴人主張此規定無效，實屬無據，業據原審法院認定在案。㈡就上訴人主張系爭契約第五條第一項、第二項第⑶款規定為
「不動產委託銷售契約書範本」所無，加重消費者義務之約定，查系爭契約第五條第一項、第二項第⑶款規定係針對仲介已花費人力、物力覓得買方，惟賣方不願簽訂買賣契約之情形，與上開範本第11條第1項規定賣方自行出售或委託第三者仲介之情形（不論仲介是否有盡心處理）相較，系爭契約第五條第一項、第二項第⑶款賣方違約之情節顯更為重大，且仲介因此所受之損害亦更大。在違約情節較小賣方自行出售情形下，仲介尚可請求服務報酬，在仲介已花費人力、物力但賣方卻拒絕簽約之本件情形，當然更應准許被上訴人請求服務報酬，是上訴人主張上開規定加重消費者義務云云，實屬無稽。
㈢上訴人雖提出上證2、3、4、12之四則判決，惟此四則判決之認定及案例事實與本件並不相同，茲說明如下：
⒈上證2、3判決中，法官所認定無效之條款係「若買方同意本
契約甲方之銷售條件而簽署『購屋承諾書』者，毋庸經甲方簽認，買賣契約已有效成立。」亦即買方不得以此條款向賣方請求簽立買賣契約或移轉不動產所有權。惟買賣契約是否已成立，與仲介業者得否請求服務報酬應屬二事，蓋仲介業者既投入相當成本並覓得同意銷售條件之買方，仲介業者即完成其仲介義務，縱使買、賣雙方無法簽約，亦無法改變仲介業者已完成仲介義務之事實。是上訴人援引該判決主張系爭契約第五條第一項、第二項第⑶款為無效，實屬無據。
⒉上證4之案例事實，兩造係簽立「一般委託銷售契約」，因
賣方本可自行將委託標的物出售或委託第三人出售，是該案法官係以委託契約第4條中「賣方拒絕以本委託條件與太平洋所仲介之買方訂立買賣契約時亦同（按：該條款係指在此情形下賣方仍應給付4%服務報酬）」約定，顯與一般委託銷售契約之性質不符為由，而認該條款無效。本案係屬「專任委託銷售」，與該案情形不同，自不得比附援引。
⒊上證12之案例事實，更與本件不同。該案賣方同意與仲介覓
得之買方簽約，但簽約當日仲介卻表示買方看上其他標的而不願簽約，則賣方既因非可歸責於伊事由而未能順利出售房屋，如仍需支付服務報酬，自非公平。而本案係買方牛婕安願意買受並委由代理人到場簽約，係賣方即上訴人反悔不願簽約，自不容上訴人反悔而否決被上訴人請求報酬之權利。又上證12判決認該案委託書第五條第一項約定排除民法第568條第1項「居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，始得請求報酬」之規定，與居間契約之立法意旨矛盾為由，認違反消保法第12條第2項第2款規定。惟最高法院84年度台上字第2925號裁判意旨明載：「媒介居間人固以契約因其媒介而成立時為限，始得請求報酬。但媒介居間人倘已媒介就緒，而委託人故意拒絕訂約，依誠信原則，仍應支付報酬」。是上證12判決之論理顯與最高法院見解相違，該案顯係為個案事實而為不利於仲介之判決，並非統一見解，實無參考價值。
二、上訴人主張其已於102年4月12日終止系爭專任委託銷售契約云云，為新攻擊防禦方法，依法不得再行提出，且上訴人主動邀約於102年4月16日簽約，足認上訴人並無終止系爭委託銷售契約之意：
㈠按第二審訴訟程序中當事人不得提出新攻擊防禦方法，民事
訴訟法第447條第1項定有明文。查上訴人主張其已於102年4月12日終止系爭專任委託銷售契約云云，惟上訴人於原審從未如此主張，該主張自屬新攻擊防禦方法，上訴人亦未釋明其有何民事訴訟法第447條第1項但書之情形，依法不得再行提出該攻擊防禦方法，本院亦無須審酌。
㈡另查上訴人於102年4月12日所寄電子郵件內容語焉不詳，難
認有終止系爭專任委託銷售契約之意，且嗣後上訴人於102年4月15日主動邀約將於翌日即102年4月16日至新竹中信房屋北大加盟店簽約（詳原審原證9），亦可證上訴人並無終止系爭專任委託銷售契約之意。是上訴人辯稱其已於102年4月12日終止契約，與事實不符。
㈢退萬步言，縱認上訴人於102年4月12日所寄電子郵件內容已
生終止契約之效力，惟上訴人既主動邀約將於102年4月16日簽約，顯見兩造間已再次成立相同內容之專任委託銷售契約，且上訴人亦追認訴外人牛婕安102年4月13日購屋承諾書之效力，則上訴人既未依約與牛婕安簽訂買賣契約書，被上訴人依系爭契約第五條第二項第⑶款約定請求上訴人給付按成交總價百分之四計算之服務報酬及按成交總價百分之二計算之違約金，即屬有據。退步言之，如鈞院認上訴人此部分主張有理，而認兩造間專任委託銷售契約業已於102年4月12日終止，則上訴人爰依該契約貳第五條第二項第⑴款之約定：「非因可歸責於乙方之事由，甲方於委託期間內片面終止本契約」，請求上訴人給付按委託銷售總價百分之四計算之違約金即43萬8000元。
三、被上訴人確已覓得訴外人牛婕安願意以上訴人之委託銷售價格購買系爭房地，牛婕安甚至願意配合上訴人所提三點極不合理條件，本件實係因上訴人反悔不願出售，而未能成交：㈠依證人莊朝志之證述及102年4月16日簽約當日現場錄影光碟
畫面，被上訴人確已覓得願意以上訴人委託之價格購買系爭房地之買方牛婕安，牛婕安並委託代理人徐友亮於上訴人主動邀約之4月16日進行簽約，惟上訴人遲到，還故意提出三點極不合理條件刁難，牛婕安嗣後亦表同意接受，上訴人隨即離開未完成簽約，被上訴人遂於4月16日寄出存證信函（原審卷第16、17頁）催請上訴人出面簽約，詎上訴人仍不願出面簽約。就牛婕安所交付之銀行支票上支付欄記載「牛捷安」等字，應係銀行行員誤載，不影響牛婕安以此做為定金之效力，依證人莊朝志之證述，該支票亦有帶至簽約現場，待簽約完成後即可背書轉讓交付予上訴人。顯見本件係因上訴人反悔不願出售而未能成交，上訴人藉詞質疑是否真有牛婕安願意承購，系爭支票是否為牛婕安為承購系爭房地所提出，均無足採。
㈡證人牛婕安就系爭房地含車位之狀況、前後出價情形、自其
夫帳戶開立面額為110萬元銀行支票及委託證人徐友亮簽約等情皆證述甚詳，亦與證人徐友亮之證述及卷證資料相符，足認牛婕安確有意願購買系爭房地，且其出價已達上訴人之委託銷售價格。是被上訴人已為上訴人覓得願以其委託銷售價格承購系爭房地之人，被上訴人已完成其仲介義務，自得請求上訴人給付報酬。至於證人牛婕安於103年6月10日作證雖略有前後不一且無法確認開立支票、原預計至花蓮簽約及委託徐友亮至新竹簽約等事件先後順序，此係因事隔一年多時間，如無行事曆或其他文件參考，實無法期待證人就細節皆能清楚記憶，自不得以此否認其證述之可信性。另證人徐友亮於簽約過程就上訴人所提不合理請求均表示須詢問牛女之意見，倘牛婕安係人頭，為盡快完成簽約，徐友亮大可表示受其充分授權逕予同意即可，何須再當場聯絡牛婕安確認？上訴人無直接證據，逕以證人莊朝志、徐友亮、牛婕安三人針對一年多前發生細節所為證述順序略有不同即質疑與常情不符，洵無足採。又上訴人執其於原審提出之「訪客施工人員登記簿」主張牛婕安未前往系爭房屋看屋。惟該登記簿僅至3月底且被上訴人員工帶客戶看屋時，有○○○區○○○○道被上訴人員工帶看，僅打聲招呼並未要求登記，則該登記簿之記載，自無法如實呈現訪客情形。牛婕安既已具結證稱其曾至現場看屋並說明該屋情形，足認牛婕安有至現場看屋，上訴人主張牛婕安未看屋，故本交易不符常情，不足採信。又上訴人檢附上證10主張牛婕安之學經歷，實不知欲證明何事，牛婕安擔任北區房屋營業員係10多年前之事，此與本案並無關連。至於徐友亮就其經歷並未隱瞞，且因自身對不動產交易之專業協助好友處理房屋買賣事宜，合乎常情。上訴人主張渠等全程遮遮掩掩操作，毫無依據。至上訴人主張被上訴人明知上訴人遭公司裁員、與女友分手因而返回花蓮，認有機可趁而打壓上訴人委託價格等，此等私事與兩造之委託銷售契約毫無關聯，上訴人自己願意降低委託銷售價格，事後反悔主張被上訴人打壓價格違反善良管理人注意義務，毫無誠信可言。
㈢上訴人於本院審理中始否認系爭購屋承諾書之真正，並主張
牛婕安於102年4月16日簽約僅提出110萬元之簽約款，未達專任委託銷售契約書、購屋承諾書所載第一期簽約備證款即總價款20%，故上訴人無義務與牛婕安簽約等語，為新攻擊防禦方法，不得再行提出。如許其提出，惟系爭專任委託銷售契約書及購屋承諾書均記載「簽約備證總價款20%」，而非「簽約款總價款20%」，是牛婕安於簽約時提出總價款10%之簽約書110萬元，亦符合系爭銷售契約書、購屋承諾書之約定，與一般交易流程相符。
㈣上訴人於簽約過程中從未就系爭委託銷售契約之效力、訴外
人牛婕安是否真有其人、簽約金為110萬元等情提出質疑，此業經證人莊朝志、徐友亮證述甚詳，亦有當時被上訴人公司現場錄音、錄影足證，卻因違約不願給付服務報酬及違約金，即於本案提出上開質疑，甚至誣指被上訴人為打壓其委託銷售價格而安排假買家，實不足採。上訴人質疑牛婕安僅為人頭，已如前述，與事實不符，況不論其是否為人頭及實際購買人為何人，均不影響被上訴人確已為上訴人覓得買主之事實，且契約未明定承購人須為實際出資人或登記名義人，被上訴人亦無從判斷承購人是否為實際出資人，故上訴人多次主張牛婕安為人頭，實無意義。
四、被上訴人之服務報酬請求權於訴外人牛捷安簽認「購屋承諾書」時即已發生，上訴人即應給付按成交總價4 %計算之服務報酬，是系爭契約第五條第二項第⑶款所規定按成交總價6%計算之金額，係包含4%之服務報酬與2%之違約金，上訴人主張該金額全部為違約金並請求酌減云云，實不足採：
㈠依系爭契約第四條第一項規定：「乙方之服務報酬請求權，
於甲方簽認買方之『附停止條件定金委託書』或『內政部版要約書』，或買方簽認『購屋承諾書』時發生。甲方應給付乙方之服務報酬，計算方式依實際成交總價百分之四計算。」是被上訴人之服務報酬請求權，於訴外人牛捷安簽認「購屋承諾書」時即已發生，上訴人本應給付按成交總價百分之四計算之服務報酬。嗣因上訴人拒絕與牛捷安簽定買賣契約書，已屬違約，故被上訴人依系爭契約第五條第二項第(3)款規定，除可請求被上訴人給付按總價百分之四計算之服務報酬外，亦可請求按總價百分之二計算之違約金，此參系爭契約第五條第二項第⑶款明載：「甲方應支付乙方委託銷售總價的百分之六(其中百分之四為服務報酬、百分之二為違約金)」可證。質言之，系爭契約第五條第二項第⑶款所規定按委託銷售總價百分之六之金額，其中百分之四本屬被上訴人依系爭契約第四條第一項可請求之服務報酬，另外百分之二則屬為避免上訴人違約而另行規定之違約金。又被上訴人依系爭契約第四條第一項規定，於牛婕安簽認「購屋承諾書」時即可請求服務報酬，至買賣雙方嗣後是否完成簽約對於被上訴人服務報酬請求權本無影響，自不因上訴人違約而使被上訴人之服務報酬請求權消滅或轉變為違約金。是上訴人主張系爭契約第五條第二項第⑶款規定之金額全部為違約金，實不足採。
㈡本件違約金並未有過高之情形：
⒈民法第 252條固規定「約定之違約金額過高者，法院得減至
相當之數額。」，惟違約金額是否過高，本應由主張違約金過高者舉證，而最高法院92年台上字第2747號裁判要旨主要係針對違約金過高之舉證責任。在債務人未舉證證明違約金有過高情事時，法院當然不能僅依債務人任意指摘即酌減違約金。是上訴人主張最高法院92年台上字第2747號裁判要旨使民法第252條、最高法院49年度台上字第907號判例形同具文，實屬無據。本件被上訴人接受上訴人委託銷售系爭房屋，如上訴人與被上訴人仲介買方簽立買賣契約，被上訴人除可向上訴人請求支付以委託銷售總價4%計算之服務報酬外，尚可向買方請求支付以委託銷售總價2%計算之服務報酬。換言之，如上訴人依約與買方牛婕安簽訂買賣契約，被上訴人即可取得以委託銷售總價6%計算之服務報酬，今因上訴人違約，致使被上訴人無法自買方處取得以委託銷售總價2%計算之服務報酬，被上訴人當然受有損害。是系爭契約第五條第二項第⑶款約定以委託銷售總價2%計算違約金，實屬合理，並無過高情事。
⒉系爭契約雖屬定型化契約，惟非無修改可能，本件因上訴人
欲出售系爭房地主動委託經營房屋買賣仲介之被上訴人代為銷售，以現今資訊發達，各家仲介林立之情況，如上訴人認系爭契約內容對其顯失公平，上訴人可自行販售或與其他業者合作，即上訴人非處於無從選擇締約對象或無拒絕締約之餘地，是上訴人主張本件兩造於經濟及締約能力上之地位強弱差距甚大，與事實不符。綜上，原審判決認事用法，均甚妥適。
貳、上訴人方面：除與原審主張相同茲予引用外，另補稱：
一、系爭專任委託銷售契約書貳、甲、乙雙方之權利義務第五條第一項、第二項第⑶款違反誠信原則、平等互惠原則，並加重上訴人之責任，對上訴人即屬顯失公平，應屬無效：
㈠被上訴人請求權基礎即系爭銷售契約貳、甲、乙雙方之權利
義務第五條第一項、第二項第⑶款規定根本是內政部「不動產委託銷售契約書範本」所無，加重消費者義務之約定。縱使是內政部「不動產委託銷售契約書範本」委託期間自行成交違約處罰之約定，仍遭法院認定無效，有臺灣臺中地方法院 96 年度訴字第 2306 號判決可參 (上證 5）。可知，本件被上訴人提供之專任銷售契約對上訴人即消費者之限制及課予之義務顯重於範本甚多，被上訴人認內政部範本肯認系爭委託銷售契約書有效，尚有誤會。
㈡況，類此之定型化契約，迭經法院認違反誠信原則、平等互
惠原則，並加重消費者之責任，對消費者即屬顯失公平，而宣告無效，有臺灣台北地方法院98年度訴字第1117號判決（上證2）、99年度訴字第421號判決（上證3）、100年度訴字第1549號判決（上證4）可證。近日媒體報導以「『霸王條款』判無效，房仲業震撼彈」為標題報導：「屋主委託房屋仲介售屋時，房仲公司在委託銷售契約中都會有這樣的條款『委託銷售期間內，委託人如拒絕以本委託條件與房仲所介紹對象成交者，仍應支付服務費給房仲』，臺灣高等法院判決認為，房仲業此一『霸王條款』剝奪賣方的賣屋決定權，對賣方不公平，違反消保法，應屬無效。」（上證11），即為台灣高等法院103年度上易字第96號判決（上證12）。承上，系爭銷售契約貳、甲、乙雙方之權利義務第五條第一項、第二項第⑶款，此定型化契約條款剝奪上訴人締約決定權，規定上訴人仍有給付服務報酬之約定，衡諸前揭臺灣高等法院判決意旨，應認該契約條款違反誠信原則、平等互惠原則，並加重消費者之責任，對消費者顯失公平，因違反消保法第12條第1項、第2項第2款、第3款規定，應屬無效，被上訴人依據此等條款請求，即無理由。
二、退而言之，縱認上開條款並非無效，惟是否確實有被上訴人主張之訴外人牛婕安表示願意承買系爭房地，顯有可疑：
㈠依系爭專任委託銷售契約書第三條約定：「第一期簽約備證
，應支付總價款20%」（見原審卷第7頁）；再依署名「牛婕安」之「購屋承諾書」第二條第一項所載承購總價為10 95萬元，第一期簽約備證，買方應支付總價款之20%（見原審卷第13頁），則牛婕安理應提出219萬元為第一期款與上訴人簽訂買賣契約，被上訴人更應知悉第一期款應為219萬元
，惟指名「牛捷安」之系爭支票面額僅110萬元（見原審卷第39頁），牛婕安是否曾簽署「購屋承諾書」出價願意承買系爭房地，顯有可疑。再者，前開「購屋承諾書」與「附停
止條件定金委託書」（見原審卷第51頁）、及支票（見原審卷第39頁）上之「牛婕安」簽名字跡相迥，筆劃勾勒明顯不符，該「附停止條件訂金委託書」、「購屋承諾書」是否為真，顯有可疑。前開支票發票日為102年4月9日，早於「購屋承諾書」之102年4月13日顯違常情，支票指名「牛捷安」，與「購屋承諾書」上署名之「牛婕安」不符。又該指明「牛捷安」之支票可能是他人資金購買而指明「牛捷安」，否則豈會連支票上鍵入錯誤之名字自己不自知？上開支票發票人及付款人均為新竹第三信用合作社，為保付支票，俗稱現金票，前提牛婕安須是新竹市第三信用合作社存款戶且持存摺親自臨櫃購買，果如此，行員有牛婕安存摺不可能於支票上錯打為「牛捷安」，如有繕打錯誤，牛捷安本人亦會查悉，故在行員及牛婕安雙重把關之下，不可能繕打錯誤為「牛捷安」，故系爭支票並非牛婕安所購買，應是被上訴人購買取得，安排牛婕安為假買方，方會發生支票指名錯誤之情事。牛婕安亦不無可能只是被上訴人打壓上訴人委託價格之後出名承接之人頭。
㈡依「訪客施工人員登記簿」（見原審卷第 29、30 頁），上
訴人所有系爭房屋，僅102年3月30日、31日有四次帶看記錄，被上訴人負責帶看之人員為姜秀秀、及陳炳益，並無陳明珠。再者，四次帶看起訖時間在上午11時至13時45分之間。
然證人牛婕安竟證稱：曾由訴外人陳明珠在晚上帶看過系爭房屋1次（見103年6月10日準備程序筆錄第2頁），其所述與上開登記簿所載帶看人員及時間完全不符，可見其證述不實。要價千萬以上之不動產，牛婕安竟未到現場看屋況（縱有，也僅一次），出價1050萬元之購屋承諾書及本票竟均委由他人簽署，甚至102年4月16日也未親到簽約現場，明顯不符常情。而證人徐友亮附和牛婕安所述，證述隔日去看系爭房屋（見103年7月 15日準備程序筆錄第2頁）等語，惟其所述仍與該登記簿之帶看人員及時間完全不符，足見徐友亮所述亦係迴護被上訴人及牛婕安之詞，其陳述真實性堪虞，不足採信。
㈢此外，證人莊朝志、牛婕安、徐友亮三人就簽約過程之證述互核不符，渠等之證述內容顯不可採：
證人莊朝志證稱102年4月16日之前一週原要去花蓮但取消，4月16日伊前往證人牛婕安位於新竹市○○路店裡，當日牛婕安亦在店內要伊解釋產權問題，證人莊朝志有明確區分預定前去花蓮、及4月16日在新竹，此兩次不同時地，並明確稱4月16日這一次有去證人牛婕安店裡，當日牛婕安顧店，不去被上訴人北大路辦公室（103年4月8日準備程序筆錄第5頁）。證人牛婕安則證稱102年4月16日約在新竹這一次，其人在臺北，不在新竹市○○路店內，也沒見過承辦代書、不認識代書。衡情，果若有證人莊朝志所述證人牛婕安向其詢問系爭房屋停車位產權問題，證人牛婕安當會知悉詢問對象為代書，然牛婕安對代書根本無印象、不認識，更證稱4月16日當時人在臺北。證人莊朝志專門負責被上訴人中信房屋新竹區簽約業務，彼此有密切業務關係，故為迴護被上訴人，其證述不足採信。證人徐友亮於鈞院103年6月10日行準備程序傳訊牛婕安時，全程到庭聆聽，已知悉證人莊、牛二人證述顯有歧異，為迴護被上訴人，竟稱：代書莊朝志上次證稱他是4月16日去證人牛婕安店裡找牛婕安有誤，應是在前兩三天即4月13日左右等語（103年7月15日準備程序筆錄第3頁）。然證人莊朝志之證述已明確區隔花蓮、及新竹兩次時地，並指稱4月16日該次前往牛婕安店內，而牛婕安又稱當日伊人在台北，二人所述顯不相合。證人徐友亮為迴護被上訴人竟片面修正證人莊朝志明確之供述，其證述顯有偏頗而不可信。尤其，證人徐友亮到庭作證時，刻意隱瞞不動產經紀人身分，對鈞院100年度訴字第482號民事判決之標的房地，又諉稱忘記有無投資，其有不動產交易之豐富經驗，惟其所參與本件過程，竟有諸多與常情相違之處：諸如未看屋（或者僅看一次）就決定承買、牛婕安可出面洽簽買賣契約卻不出面、牛婕安新竹市○○路店鋪與被上訴人新竹市○○路營業處距離約1公里有何急迫情事「附停止條件定金委託書」及本票等重要文件竟要徐友亮代筆、又「專任委託銷售契約書」及「購屋承諾書」均明定第一期款2成即219萬元卻只帶了110萬元支票。且證人徐友亮無端介入本件買賣甚深，動機、行為均令人懷疑。證人牛婕安係精鍾商專不動產科畢業，擔任過北區房屋營業員，亦有豐富投資不動產經驗。惟如同徐友亮般，證人牛婕安所參與之本件過程，亦有上述諸多與常情相違之處。而本件就在專業不動產經紀業者即被上訴人、專業地政士、徐友亮（具不動產經紀人、公會總幹事、建設公司協理、法拍投資人身分）、牛婕安（精鍾商專不動產科畢業、北區房屋業務員、投資人）等精於不動產投資之人全程遮遮掩掩操作下，只憑一句牛婕安有意願購買，縱使牛婕安是人頭，被上訴人亦已完成仲介，顯曲解兩造契約權利義務關係，其主張顯非有理。
㈣按兩造「專任委託銷售契約書」貳、甲、乙雙方之權利義務
第三條第一項約定：「乙方受託處理本仲介事務應以善良管理人之注意為之。」。而被上訴人既於與上訴人簽訂「專任委託銷售契約書」提供成交行情資訊供上訴人參考且接受
14 50 萬元之委託價格，足見該價格是合理之行情價。詎被上訴人明知上訴人遭公司裁員，論及婚嫁女友亦分手，上訴人返回故鄉花蓮，認有機可趁事後一再打壓上訴人委託價格，先有「陳以峰」之人佯稱出價達1030萬元卻始終不見其人，嗣再有牛婕安之出現，但又推拖拒絕提出出價證明，上訴人覺得事有蹊蹺，被上訴人即以上情稱上訴人違約，一定要與沒有依「專任委託銷售契約書」及「購屋承諾書」提出第一期款219萬元之牛婕安簽訂買賣契約。被上訴人所提被上證3錄音錄影光碟於16：54：26左右，確實呈現有證人莊朝志：「那簽約款也在今天是110」，上訴人：「10%」，莊朝志：「對，然後備證款是110」，上訴人：「不是20%？」，莊朝志：「呃…不是。」之內容。以上，足見上訴人對於簽約備證款理應為20%有提出質疑，而莊朝志面對上訴人質疑，遲疑一下卻決意曲解「專任委託銷售契約書」、及「購屋承諾書」約定，為迴護被上訴人俾及早簽訂買賣契約讓被上訴人對上訴人取得仲介報酬請求權，是被上訴人違反前開契約約定之善良管理人注意義務，被上訴人辯稱上訴人對簽約時給付110萬元無意見，並非實在。上訴人未與牛婕安簽訂買賣契約即說明上訴人並不同意牛婕安、被上訴人可不遵守「專任委託銷售契約書」及「購屋承諾書」約定，只付110萬元簽約備證款。因被上訴人未居間使上訴人與牛婕安締結買賣契約，且違反契約所定善良管理人注意義務，其請求顯非有理。退步言之，因牛婕安提出之簽約款僅110萬元，未達約定之219萬元，上訴人於102年4月16日自無義務與牛婕安簽訂買賣契約。嗣因截至102年5月31日委託銷售期滿為止，被上訴人均未提出合於條件之締約機會，上訴人自無給付報酬之義務。
㈤上訴人已於102年4月12日通知被上訴人終止契約，被上訴人無由依約請求給付報酬：
1.上訴人於102年4月12日下午4時1分即以電子郵件通知被上訴人承辦營業員姜秀秀：「這幾天與家人，親戚的溝通，目前房子先給親戚住，他也租屋在新竹（這幾天我也被家人罵），之後如果有打算賣，會再請秀秀幫忙。Thanks。」（見原審被證4）。此乃前關於陳以峰部分，被上訴人於磋商接洽過程諸多違反誠信，故上訴人對被上訴人已無信任所致。卷附陳以峰署名之「附停止條件定金委託書」之形式真正確屬可疑，上訴人自否認其真正，該委託書為被上訴人壓迫上訴人調降底價之手法。上訴人所簽「專任委託銷售契約書」委託期間自101年12月7日至102年3月7日止，惟被上訴人於委託期間內毫無任何進展，上訴人又給予委託期間展期之優惠。故展期之期間，更無理由限制上訴人依民法第549條第1項終止契約之權利。是上訴人既已於102年4月12日終止雙方委託銷售契約，被上訴人於102年4月13日取得之訴外人牛婕安購屋承諾書，請求上訴人給付報酬或違約金，自不應准許。
2.退萬步言，縱認上訴人於102年4月12日之終止契約違反約定，則被上訴人請求權基礎也非該「專任委託銷售契約書」「貳」部分之第五條第一項、第二項第⑶款，至多僅該當「貳」部分之第五條第一項、第二項第⑴款，最多僅能罰以委託價格4%之違約金，併此敘明。
三、再退萬步言，本件違約金過高，請求酌減：㈠查兩造間「專任委託銷售契書」貳、甲、乙雙方之權利義務
第五條第一項、第二項第⑶款固約定上訴人仍應給付被上訴人委託銷售總價百分之六（其中百分之四為服務報酬、百分之二為違約金），該約定雖以「服務報酬」名之，惟究其給付之前提，乃上訴人「拒絕與買方簽訂買賣契約」，顯屬債務不履行之違約金性質，亦即被上訴人得不待舉證證明其損害係因債務不履行所致及其數額之多寡，即得請求上訴人給付按「銷售條件」即委託銷售價格百分之四計算之金額，究其實，該百分之六之性質全部為違約金。且「專任委託銷售契書」第五條即關於「違約處理」之約定，益徵該百分之六全部為違約金性質。本件縱認上訴人未與被上訴人仲介之買方簽定買賣契約違反兩造「專任委託銷售契約書」第五條第一項、第二項第⑶款約定，惟該約定應屬違約金性質，請鈞長審酌被上訴人付出成本非多，委託期間不長等情，依民法第252條規定，將違約金減為委託價格之1％。
㈡關於被上訴人辯稱依最高法院92年度台上字第2747號裁判要
旨，除非債務人舉證證明違約金約定過高顯失公平，依契約自由、私法自治原則，法院應尊重當事人約定，無庸酌減。惟違約金之金額是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，49年度台上字第907號判例亦同此旨。被上訴人所提最高法院92年度台上字第2747號民事判決為保證金返還等事件，係地主與建商因合建契約所生之紛爭，該案二審即臺灣高等法院90年度上字第239號民事判決認地主與建商之合建契約並非附合契約（即定型化契約）（上證6），且雙方當事人就違約金多寡有磋商之機會，然本件系爭「專任委託銷售契約書」係定型化契約，上訴人並無修改被上訴人「專任委託銷售契約書」定型化契約條款之可能，兩造於經濟上及締約能力上之地位強弱高下差距甚大，是最高法院92年度台上字第2747號民事判決意旨於本件並無適用之餘地。與本件類似委託人不與仲介介紹之買方簽約，法院就違約金均酌減為1%，此有臺灣臺北地方法院101年度訴字第2551號民事判決、臺灣高等法院97年度上易字第404號民事判決可佐（上證7），足證原審判令上訴人給付被上訴人委託銷售價格6%之違約金已屬過高。
叁、原審判決認定被上訴人主張其已於銷售期間為上訴人媒合買
主，並經訴外人牛婕安簽立購屋承諾書及交付支票為憑，上訴人竟拒絕與買方簽訂買賣契約，依系爭專任委託銷售契約書第五條第一項、第二項第⑶款之約定，應視為被上訴人已完成仲介義務，上訴人應支付以委託銷售總價百分之六計算之報酬等情，堪足採信，上訴人於原審抗辯被上訴人於委託銷售系爭房地期間，有以話術誤導、安排假買主、隱瞞扣留附停止條件訂金並無所據，因而為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起本件上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴應予駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
肆、兩造不爭執事項：
一、兩造於101年12月7日訂立專任委託銷售契約書，由上訴人將其所有坐落新竹市○○段○○○○號土地暨其上同段2121號建號，門牌號碼新竹市○○街○○號6樓房屋，委託被上訴人代為銷售，約定銷售期間自101年12月7日起至102年3月7日止；後雙方於同年3月9日簽立委託銷售/出租契約內容變更同意書，將銷售期限延長至102年5月31日。
二、被上訴人於102年4月9日將訴外人牛婕安簽訂之附停止條件定金委託書及本票影本傳送予上訴人。
伍、本件之爭點：
一、系爭專任銷售契約書貳、甲、乙雙方之權利義務第五條第1項、第2項第⑶款是否違反誠信原則、平等互惠原則，加重上訴人之責任，對上訴人顯失公平而無效？
二、上訴人主張訴外人牛婕安於102年4月16日簽約時僅提出110萬元之簽約本票，上訴人並無簽約之義務，其是否為新攻擊防禦方法，依法不得提出？若否，上訴人之主張有無理由？
三、系爭銷售契約是否已於102年4月12日經上訴人合法終止？如已終止，被上訴人主張兩造於102年4月15日成立相同內容之委託銷售契約，並追認訴外人牛婕安於同年4月13日簽署之購屋承諾書效力，是否可採？被上訴人以該牛婕安之購屋承諾書請求上訴人給付服務報酬及違約金，是否有理由？
四、系爭服務報酬之約定，是否屬違約金之性質？被上訴人請求上訴人給付違約金是否過高？
陸、得心證之理由：
一、上訴人不得於第二審提出新攻擊防禦方法：按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之，民事訴訟法第447條定有明文，且上開規定依民事訴訟法第436條之1第 3 項於簡易訴訟之上訴程序準用之。經查，上訴人於本院二審準備程序進行中之103年3月14日具狀增列「上訴人已於4月12日以電子郵件終止系爭專任委託銷售契約書」上訴理由，嗣於103年5月23日具狀「否認購屋承諾書之真正（爭執購屋承諾書及附停止條件定金委託書之簽名不符）；訴外人牛婕安於102年4月16日簽約時僅提出110萬元之簽約本票，上訴人並無簽約之義務」，並表示此新攻擊方法符合民事訴訟法第447條第6款情形（見本院二審卷第144頁至145頁），惟其在原審從未提出此等主張，且此新攻擊方法並非顯著事實或本院職務上已知或應職權調查事項，亦無不許其提出顯失公平情事，上訴人既未能釋明有何民事訴訟法第447條第1項各款情形，其於第二審程序始提出此新攻擊方法，礙難准許，應予駁回。
二、上訴人主張系爭專任銷售契約書貳、甲、乙雙方之權利義務第五條第1項、第二項第⑶款因違反誠信原則、平等互惠原則，加重上訴人之責任，對上訴人顯失公平而無效，並非可採：
㈠按「企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互惠
之原則。定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋」、「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則者。二、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。三、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者。」，消費者保護法第11條、第12條定有明文。次按「定型化契約並非無效之契約，而係在契約有顯失公平之情形時，法律定有種種調整契約當事人間關係之機制，以彌補締約地位弱勢之一方，冀達衡平之目的，或於該當法律規定之要件時，該部分約定無效，故定型化契約條款並非均對消費者明顯不利或違反誠信原則，仍須就個案為具體審查，非謂定型化契約即當然不利於消費者或屬違反誠信之契約（臺灣高等法院102年度上易字第317號民事判決意旨參照）。
㈡查，系爭專任委託銷售契約第貳部分甲、乙方之權利義務第
五條第一項規定：「甲方有本條第二項各款情形之一者，視為乙方已完成仲介之義務。」；第二項第⑶款規定：「除第⑴款情形甲方應支付乙方按本契約第壹大項第二條委託銷售總價百分之四計算之違約金外，有其餘各款情形，甲方應支付乙方委託銷售總價的百分之六（其中百分之四為服務報酬、百分之二為違約金）：…⑶甲方同意出售或乙方所媒介之買方之承購條件，已達甲方之銷售條件，甲方拒絕與買方簽定買賣契約書；或簽定不動產買賣契約書後違約不賣；或因可歸責於甲方之事由致買方解除買賣契約者。」，系爭契約為「專任委託銷售契約書」，即在委託銷售期間內，委託人依約應僅能委託受託人一人銷售不動產，不得自行出售，或委託第三人仲介銷售，否則即屬違約，此「專任約」為不動產仲介銷售實務上所常見，內政部頒訂之「不動產委託銷售契約書範本」第11條第1項第1款亦規定「委託人如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付第五條約定之服務報酬，並應全額一次付予受託人：(一)委託期間內，委託人自行將本契約不動產標的物出售或另行委託第三者仲介者」之內容而與之相符（見本院卷第62頁）。
本件因上訴人欲出售系爭房地，遂主動委託被上訴人代為銷售，以現今資訊發達、各家房仲業者林立，上訴人並非處於無從選擇締約對象或無拒絕締約之餘地，此定型化契約條款並未剝奪上訴人締約決定權，衡以不動產仲介實務上有「一般約」與「專任約」之分別，若仲介銷售業者與委託人簽訂「專任約」之情形下，因仲介銷售業者期待其為唯一之銷售管道，其可能獲取服務報酬之機率較大，多會因此花費更多心力、廣告費用銷售此等「專任約」之不動產物件，再佐以系爭專任委託契約書貳、甲乙雙方之權利義務第三條第3項約定受託人不得以任何理由請求委託人補貼市場調查、廣告企畫、買賣交涉、諮商服務、差旅出勤等相關支出費用可知，受託人接受委託人委託後，即付出推廣銷售、帶客戶看屋、居間磋商議價、積極斡旋等勞務、費用，且該條之內容，衡諸被上訴人為不動產仲介業者，為媒介買賣雙方締約機會，進而促成買賣契約之成立，自須投入相當之成本，支出市場調查、廣告企畫、買賣交涉、諮商服務及差旅出勤等費用，被上訴人既以投入相當之成本，促成買賣雙方達於買賣契約之意思表示合致時，如上訴人有系爭委託銷售契約第5條第1項、第2項第⑶款所約定之違約情事，將使被上訴人蒙受其損害，受託人因此喪失於仲介買賣交易達成後請求服務報酬之機會，且該條約定之違約情事發生與否，操之於上訴人，足見該條款認委託人違反「專任約」之約定，屬委託人違約，受託人因此向委託人請求違約金，實屬合理，並無加重上訴人之責任而違反平等互惠、誠信原則，且該條之約定應不以仲介公司已完成仲介義務為前提。是系爭契約第五條第1項、第二項第⑶款之記載，並無違反平等互惠原則，亦無顯失公平之情形，上訴人此部份抗辯，自無足採。上訴人所提出之上證2、3、4、5、6、7各地方法院判決及上證12之臺灣高等法院判決案情與本件情形迥異，不得比附援引，且該判決並非判例，並無適用於本件之餘地。上訴人之主張，並非可採。
三、上訴人主張訴外人牛婕安係被上訴人虛構之買方，被上訴人違反誠信故意詐害上訴人之嫌乙節，並無足取，從而，被上訴人以該牛婕安之購屋承諾書請求上訴人給付服務報酬及違約金，應有理由：
㈠經查，兩造約定之銷售期間為101年12月7日起至102年3月7
日，嗣兩造於同年3月9日簽立委託銷售/出租內容變更同意書，將銷售期限延長至102年5月31日。被上訴人於102年4月9日將訴外人牛婕安簽訂之附停止條件定金委託書及本票影本傳送予上訴人。上訴人於102年4月15日以LINE通訊軟體通知將於102年4月16日下午4點半於新竹中信房屋北大加盟店簽約，上訴人並依約於該日下午親至新竹中信房屋北大加盟店，此為兩造所不爭執，並有LINE通訊軟體對話紀錄列印資料附卷（見原審卷第52至54頁），足證上訴人係主動通知被上訴人於102年4月16日下午至被上訴人處與買方簽約之事。
㈡又查，證人即買方牛婕安於103年6月10日準備程序期日到庭
證述：曾透過被上訴人買系爭房屋。被上訴人陳明珠會通知我有市區房子要賣。陳明珠帶我在晚上看過系爭房屋1次，陳明珠說系爭房屋很熱門，要我出價。第一次是出價1050萬未成交，所以我再出價1095萬。…我去看系爭房屋時，有家具在裡面。…因為我開價1050萬，好像要和屋主談，就要開房價一成的金額。我先簽1050萬元，有確定要跟屋主見面談，為表示誠意，就去銀行開了一張110萬元的現金票。後來仲介希望我加價，最後我願意出價1095萬元。因為是徐友亮去談，我們有誠意出價，也開了支票，但是聽他說後來屋主不等我們就走了。簽約當天我是在臺北，但屋主不願意等我就離開了。我請徐先生代我出價，我告訴徐友亮我願意的出價，及那張110萬的支票。仲介有告知準備一成價金去簽約，表示我有誠意要買房子等語（見本院卷第153頁背面至154頁背面）。證人即102年4月16日當日代理牛婕安前往參與簽約之徐友亮於103年7月15日準備程序期日證述：102年4月證人牛婕安電話連絡請我處理購屋事宜，我隔日去看系爭房屋後覺得房子地點不錯，跟牛婕安說這房子可以買，牛婕安怕買不到，所以加價到1050萬元。牛婕安說他店裡有客人，請我幫他寫出價單，我並用牛婕安名義簽一張本票。過幾天後，牛婕安打電話給我說開銀行本票給仲介是否妥當。我說如果買賣房屋有履約保證的話，沒有問題。…這間是牛婕安要自己住的，他要我幫他找，實際上也是他自己找的，他先看再叫我去看等語（見本院卷第167頁背面、第169頁正面）。
足見牛婕安有意購買系爭房屋，請徐友亮幫忙問系爭房屋之行情提供購屋建議，並委託徐友亮代為簽約處理買賣事宜。㈢再查，當日簽約之經過，證人即被上訴人特約地政士莊朝志
於103年4月8日準備程序到庭證述：系爭房屋案件比較特殊，於102年4月3日曾幫賣方即上訴人簽訂一份車位買賣契約書，將附屬系爭房屋之車位權利單獨分割出賣。約一週後被上訴人曾通知我去花蓮找上訴人簽約，但那次取消。不久後在4月16日當天被上訴人又約我當日要再度簽約。簽約前我先去買方牛婕安在新竹市○○路的精品店裡，買方牛婕安表示要顧店沒空到場簽約，特委託代理人徐友亮處理到場簽約事宜並交付予我身分證影本及1張銀行本票（應係支票）。後來去被上訴人處等上訴人到場。上訴人有到場，還帶一位朋友。我剛進簽約室，上訴人就表示時間很趕，10分鐘要結束簽約，之後我驗證雙方身分證，再來開始解說合約，解說談及附贈物品，上訴人表示建商當初交付的房屋現況他就如何交付給買方，甚至他自己的裝潢、燈具上訴人都要拆除。這部分蠻特別的，我記得很清楚，他還要特別花心力去拆掉。買方代理人徐友亮有點為難，不過出去外面打了一通電話後，進來表示願意接受。再來又有談到房屋有無滲漏水，上訴人一開始表示沒有滲漏水但是上訴人朋友用手肘稍微碰觸上訴人，上訴人朋友並表示房子有滲漏水，但是賣方不修繕，全部由買方自行處理，這部分徐友亮並沒有太大反應，最後還有談到本屋是空屋，正常的結案交屋期間，大約為45日，我詢問雙方意見，徐友亮表示可以配合，但上訴人表示無法配合，因為有牙齒醫療療程，偶爾要回來新竹過夜，交屋日期將近一年最快半年，這回答讓徐友亮似乎有點為難，雙方就這個癥結點討論了五分鐘，上訴人就逕為離開走掉了。這案子很特別，所以我記得。徐友亮沒有特別不開心，但是中信房屋仲介人員認為這樣有點刁難買方。且並沒有真正想賣屋的誠意。因當日交易未成，故我把本票交還給徐友亮。當日沒有就價格部分再協調。我收到的訊息是價格已經合意。當日並未就價格再爭執。我在場的時候沒有討論，且我也有把付款價格總價與期款朗誦給雙方聽等語（見本院卷第125頁背面至126頁）。證人徐友亮於103年7月15日準備程序到庭證述：簽約前一日，牛婕安說有事請我去幫他簽約，我去牛婕安那裡簽仲介給的授權書，牛婕安也有在上面簽名，隔日我就帶這張授權書去被上訴人處簽約。簽約那日我記得我坐下後，賣方帶了另一個人來，一坐下就說他趕時間，要我們快一點。莊朝志代書就把買賣契約書內容念一遍，並問我們有無問題，我看過契約書後認為沒問題，但是我有問房子有無漏水、排水通不通，跟賣方一起來的朋友就有點使眼色，並說我們要自己看有無漏水、排水通不通，還說建商交給我們什麼房子我們就把什麼房子給買方。我打電話給證人牛婕安，告訴他賣方要把房子現況交屋，我問牛婕安裡面有無裝潢，牛婕安說有簡單的裝潢，後來我問賣方是否要拆裝潢，賣方說建商交給我們什麼樣子，我們就賣什麼樣子。我再打第二通電話給牛婕安說可能連裝潢都不在，賣方可能會拆裝潢，牛婕安猶豫一下仍答應要簽約。後來賣方說他因牙齒或其他身體狀況問題無法馬上交屋，至少要半年到一年才能交屋。我就又打第三通電話給牛婕安，牛婕安沒有馬上答應，說這太為難人，問賣方到底有無賣屋的誠意，他說想想看。我回到簽約室，看到賣方已經拿好東西要走了。我沒有再和他們談話，他們就走了。我還在現場的時候，後來仲介公司有跟我說可能賣方不賣，所以才用交屋的時間來拖延。後來我打電話給證人牛婕安說賣方走掉了，這約沒有簽成，我也要走了，我也就離開了。我也把牛婕安的110萬元本票拿回來給牛婕安。…簽約款是本票上的金額即110萬元。代書念合約的時候，我們跟賣方王先生都沒有表示異議等語（見本院卷第167頁背面至168頁正面）。且依被上訴人提出之錄影畫面，於錄影畫面時間16：41：11，上訴人向被上訴人員工表示「價格都已經喬定了，我們簽個名就走了」；於錄影畫面時間16：43：58，被上訴人員工向上訴人解說買賣總價為1095萬元，簽約金110萬元；於錄影畫面時間16：45：
56，莊朝志表示「牛小姐跟我說她會委託徐先生」等語，並請徐友亮出示證件；於錄影畫面時間16：48：52，莊朝志說明本件買賣標的僅有一車位，徐友亮問「她（牛婕安）知道嗎？」，莊朝志回稱：「她知道，我那天有跟她講過」等語；於錄影畫面時間16：52：12，因上訴人表示其會將系爭房屋之裝潢燈飾拆除，徐友亮表示「我再問一下牛小姐」等語，並走出會議室打電話給牛婕安確認；嗣於錄影畫面時間16：54：01，徐友亮走入會議室表示牛婕安可接受；於錄影畫面時間16：54：20，莊朝志再次向上訴人解說買賣總價為1095萬元，簽約金110萬元，上訴人並無任何意見，還回稱「10％」；於錄影畫面時間16：59：13，上訴人表示系爭房屋有漏水且其不負責修繕，徐友亮表示「要再問牛小姐」等語，上訴人又提出要半年才能交屋之要求；上訴人於錄影畫面時間17：07：49，逕自離開，有被上訴人所提出之現場錄音錄影擷取畫面及文字可參（見本院卷第214至216頁），並經上訴人表示對該錄影畫面及文字不爭執（見本院卷第273頁背面），是依上開證人莊朝志、牛婕安、徐友亮之證述，及當時被上訴人公司之現場錄音錄影畫面，足證上訴人於102年4月16日到場簽約時提出多項不合理條件，證人徐友亮也以電話與證人牛婕安聯繫確認買方可接受後，上訴人仍逕自離開拒絕簽約。
㈣本院審酌證人莊朝志、牛婕安與徐友亮證述內容，大致均與
卷內事證相符，且與兩造互不相識，亦無仇怨，並無虛偽陳述甘冒犯偽證罪風險之虞，且莊朝志、徐友亮有實際參與與上訴人簽訂買賣契約過程，其等證述情節核與錄影畫面所示內容大致相符，應值採信。至於上訴人雖執牛婕安交付訂金支票及簽立購屋承諾書之順序，證人所述互核不符、定金數額、支票形式等項，質疑牛婕安是否有意承買等語，惟事隔一年多時間，證人所述縱有部分細節瑕疵，亦屬合乎常情，不違事理，仍足證證人牛婕安同意以該價格承購系爭房地並委任證人徐友亮前往被上訴人處與上訴人簽約之情。前開支票發票日及購屋承諾書分別為102年4月9日及同年月13日簽立，惟發票日早於購屋承諾書之前幾日，尚無違常情之處。另前開支票受款人所載「牛捷安」此種筆誤，並不因此有礙於牛婕安購買系爭房地之真意，訪客紀錄簿僅係管理員對於到訪者之紀錄，非能絕對顯示系爭房地所有實際訪客之完整紀錄。上訴人又主張牛婕安之支票僅110萬元，不符合系爭專任銷售委託書、購屋承諾書所載219萬元，惟依被上訴人提出內政部成屋買賣契約書範本（見本院卷第150至151頁），可知簽約款與備證款可分成二階段，購屋承諾書記載「簽約備證款總價款20%」，且上訴人當日明知牛婕安代理人徐友亮僅攜帶110萬元，且經證人莊朝志及徐友亮證述簽約款即是本票上金額110萬元，在場之人包含賣方均無表示異議等語（見本院卷第126、168頁），亦有錄影畫面可證（見本院第215頁背面），足證上訴人到場並未就此再予爭執，僅陸續提出幾項交屋之特殊條件，牛婕安之代理人徐友亮因而始多次於現場與牛婕安電話聯絡溝通，故兩造並非因該簽約款為110萬元而導致未能完成簽約，堪以認定，上訴人所為之主張，均無可採。由訪客紀錄顯示，被上訴人於委託銷售期間確有帶多組客戶看屋，甚至覓得訴外人牛婕安出價購買系爭房地，由證人等之證述及當日錄影畫面，被上訴人亦多次欲安排見面或居間斡旋，甚至願意配合上訴人而預計到花蓮簽約，最終皆因上訴人反悔而未能完成簽約。綜上事證，足認被上訴人於服務期間已盡力為上訴人安排合適之買方，上訴人當場提出不甚合理之條件拒絕將其所有之房地出售予被上訴人代為仲介之訴外人牛婕安，並無上訴人所指虛構買家願意承購之情。
㈤基上所陳，系爭房地之委託銷售價格之變更皆經上訴人同意
並簽署「委託銷售/出租契約內容變更同意書」（原審原證
二、原證三、原證六），被上訴人並無故意壓低銷售價格之情形，且上訴人也不否認確實曾經在103年4月16日主動邀約在被上訴人處簽約，故被上訴人確已為上訴人覓得買方，不管買方購買目的是投資或自住或僅屬於登記名義人，在所不問，被上訴人均已履行其仲介之義務。據此，被上訴人之服務報酬請求權，依系爭專任委託銷售契約書第4條第1項之規定，於訴外人牛捷安簽認「購屋承諾書」時即已發生，上訴人即應給付按成交總價百分之四計算之「服務報酬」，嗣後有無完成簽立買賣契約書，對於被上訴人之「服務報酬」請求權不生影響。被上訴人主張伊已為上訴人覓得訴外人牛婕安人同意買受系爭房地，依系爭專任委託銷售契約書第5條第2項第⑶款約定，買方邀約與上訴人承諾之意思表示合致，已成立買賣契約之合意後，上訴人拒不簽約，應解為被上訴人已履行仲介之義務，上訴人仍需負給付「報酬」予被上訴人之義務。
四、系爭服務報酬之約定，係屬違約金之性質，上訴人請求被上訴人給付之違約金實屬過高，應予酌減：
㈠按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，違
約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條、第252條定有明文。又約定之違約金是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院49年台上字第807號、79年台上字第1915號判例意旨參照）。
㈡經查，兩造間系爭專任委託銷售契約書貳、甲、乙雙方之權
利義務第五條第一項、第二項第⑶款固然約定，上訴人仍應給付被上訴人委託銷售總價百分之六（其中百分之四為服務報酬、百分之二為違約金），該約定雖以「服務報酬」名之，惟所謂服務報酬應係於完成仲介義務，簽約過戶完成交屋之後始得請求之給付，而本件依上開契約之約定，被上訴人得請求上訴人給付「報酬」之前提，乃被上訴人「拒絕與買方簽訂買賣契約」，顯屬債務不履行之違約金性質，亦即被上訴人得不待舉證證明其損害係因債務不履行所致及其數額之多寡，即得請求上訴人給付按「銷售條件」即委託銷售價格百分之四計算之金額，究其實，該百分之六之性質全部為違約金。且由系爭銷售契約書貳、甲、乙雙方之權利義務第五條係關於「違約處理」之約定，益徵該百分之六全部為違約金性質。上訴人既於主動邀約之102年4月16日簽約當日當場反悔未與被上訴人仲介之買方簽訂買賣契約，業經認定如前，應已構成違約，被上訴人自得依據前開約定請求上訴人給付違約金。本院審酌本件委託時間不長，被上訴人因上訴人違約未能獲得之利益，及因此無需履行其後續應提供之簽訂買賣契約、協助雙方辦理貸款抵押、給付各期價金、繳稅過戶、點交房屋等簽約、協辦履約等勞務，但亦因此違約引起之糾紛，需付出後續訴訟程序等時間、費用支出，衡情被上訴人尚不致為銷售系爭房地支出太多勞力、費用，被上訴人所受之損害有限等情狀，認本件被上訴人請求依委託銷售總價百分之六計算之違約金實屬過高，應以委託價格之百分之三計算之違約金，即32萬8,500元（計算式：1095萬元×3%＝32萬8,500元）為適當，逾此部分之違約金，則依民法第252條之規定予以酌減。
六、綜上所述，被上訴人依據系爭專任委託銷售契約書第五條第
2 項第⑶款之法律關係，請求被上訴人給付32萬8500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，其餘之請求，則無理由，應予駁回。原審未及審究系爭違約條款約定之違約金額過高，而就超過上開應予准許之部分，為上訴人敗訴之判決，並依職權宣告假執行，尚有未洽，上訴人指摘原判決此部份不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。至上開應予准許之部分，原審判命上訴人給付，並依職權宣告假執行及為供擔保免為假執行之宣告，核無違誤，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及陳述主張，對於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第450 條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 29 日
民事第一庭 審判長法 官 鄭政宗
法 官 王凱平法 官 羅紫庭以上正本，係照原本作成。
本判決不得上訴。
書記官 王裴雯中 華 民 國 104 年 1 月 29 日