臺灣新竹地方法院民事判決 103年度簡上字第59號上 訴 人 葉玉雲訴訟代理人 鄭勵堅律師
黃泓勝律師被上 訴 人 林克合上 一 人訴訟代理人 鄧雲奎律師
廖盈香上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國103年4月15日本院新竹簡易庭102年度竹簡字第164號第一審判決提起上訴，本院於民國103年11月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回。但被上訴人已為附帶上訴者，應得其同意。民事訴訟法第459條第1項定有明文；此規定依同法第436條之1第1項及第3項規定，於簡易程序之第二審訴訟程序準用之。本件上訴人於原審起訴時主張（一）被上訴人應與郭明生連帶給付上訴人新臺幣（下同）24萬5,300元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；（二）被上訴人與郭明生應將坐落新竹市○○段○○○○○號土地上及門牌號碼新竹市○道○路○段○○○巷○弄○○號房屋（下稱28號房屋）上，如新竹市地政事務所於民國102年6月5日複丈之土地複丈成果圖（下稱附圖）所示標示A部分、占地面積為0.2平方公尺之四樓層牆壁，及B部分、占地面積為0.8平方公尺之四樓層牆壁拆除後，回復原狀，經原審判決郭明生應給付上訴人前開聲明（一）所示請求；其餘之訴駁回，嗣上訴人就原審不利上訴人之判決上訴後，復於103年11月5日具狀就前開聲明（二）部分之請求對象變更為被上訴人，核屬撤回對郭明生部分上訴，依前揭規定，應予准許，又郭明生對原審判命其應給付上訴人前開聲明（一）所示金額部分並未上訴，是此部業已確定，郭明生已非本件被上訴人，附此敘明。
貳、實體方面
一、上訴人於原審起訴及本院主張：
（一）郭明生於00年00月間，承攬被上訴人承攬所有門牌號碼為新竹市○區○道○路0段000巷0弄00號房屋（坐落新竹市○○段○○○○○號土地；同段2468建號；下稱30號房屋）之增建5樓暨修繕工程（下稱系爭工程），詎其於100年4月間施工時，竟僱用工人即訴外人盧朝煜持電鑽開挖鑿空30號房屋與隔壁上訴人所有28號房屋之4樓共用壁及樑柱，致其喪失防水效用，凡遇下雨即不斷漏水，目前2、3、4樓室內靠近30號房屋處之牆面已嚴重滲水、發霉、油漆剝落，經原審囑託社團法人新竹市建築師公會鑑定（下稱系爭鑑定報告）評估修復費為24萬5,300元。而郭明生上開行為，業經本院以101年度竹簡字第755號刑事判決依毀壞建築物罪判處有期徒刑6個月確定在案，是郭明生自應對上訴人負侵權行為損害賠償責任。
（二）上訴人於100年3月25日自前屋主即訴外人王美美取得28號房屋之所有權，並於100年4月12日經建築師告知28號房屋因系爭工程而遭毀損，上訴人遂於同年月16、17日向被上訴人林克合異議，詎被上訴人竟拒不停工，且其早於99年11月間即已知悉郭明生於施工時，將會毀損兩幢建物所使用之共用壁，竟未加以阻止，復未與上訴人溝通協調，亦疏未告知郭明生不得損及上訴人所有之28號房屋，而仍縱容工人完成系爭工程，甚至郭明生指稱其係依被上訴人林克合之指示施工，足認被上訴人就本件定作、指示有故意、過失。又系爭鑑定報告已清楚說明：系爭工程打鑿原有共同壁之梁、版或柱位處之混凝土，以作為增建5樓柱鋼筋置入之用，其施工振動及混凝土鑿除造成防水受損，惟事後未能妥善處理相關防水及修復工作造成28號房屋3、4樓天花板牆壁發生滲水、發霉、油漆剝落之情事；又加建5樓，不但使載重增加也使重心偏移，地震時將產生額外扭矩，易產生損壞問題等語，參以最高法院74年度台上字第1458號、100年度台上字第1012號、臺灣高等法院99年度重上字第27號判決意旨可知，被上訴人林克合既為30號房屋所有人，其交付系爭工程予承攬人時，本應注意承攬人之能力及工程進行之安全，以免加害鄰地房屋，如怠於注意即為定作或指示有過失，今因增建5樓建物，造成上訴人28號房屋損壞，顯然違反民法第794條、建築法第69條、建築技術規則建築構造編第62條等保護他人之法律，自應依民法第184條第2項、第185條、第189條規定，與郭明生對上訴人負連帶損害賠償責任。
（三）被上訴人另於系爭工程中拆除28、30號房屋前、後院之共用壁，並將新建之共用壁全數興建在上訴人原有之共用壁或矮牆上，侵害上訴人坐落新竹市○○段○○○○○號土地之28號房屋所有權，其占用面積為附圖所示之A部分（面積0.2平方公尺）及B部分（面積0.8平方公尺），被上訴人自應將上開牆壁予以拆除，並回復原狀。又被上訴人抗辯本件應有民法第796條第1項前段規定之適用，且其有得28號房屋之前屋主王美美同意，故上訴人不得請求拆除等語，惟依上訴人所提之施工照片，可證被上訴人係在上訴人取得28號房屋所有權後，始對30號房屋進行增建，且王美美於另案刑事偵查中證述其未同意被上訴人挖洞、加蓋，另上訴人於發現上開事實時，立即報警提出異議，故本件並無民法第796條第1項前段規定之適用。又依現場勘測結果，可知被上訴人確有在房屋前、後方之原有共用壁或矮牆上新建共用壁，並經地政機關複丈明確，故被上訴人故意占用上訴人土地、房屋以新建共用壁，若同意其得以權利濫用作為抗辯，保護故意侵權行為人，顯然違反誠實信用原則。又被上訴人增建5樓部分為違法建築，本應全部拆除，縱判命拆除越界部分，難認有何致被上訴人損失影響甚鉅之情形。
（四）被上訴人抗辯增建之牆壁為共有乙節，實則應屬其單獨所有，上訴人與被上訴人所有之房屋相鄰，各自坐落所有之土地上，非公寓大廈管理條例規定，各自房屋正面牆壁屬共有情形，又被上訴人所增建之牆壁，應已附合為其房屋之重要成分，由其取得所有權。
（五）並聲明：
1.原判決不利於上訴人部分廢棄。
2.第1項廢棄部分，被上訴人應與郭明生連帶給付上訴人24萬5,300元，及自101年12月23日日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
3.第1項廢棄部分，被上訴人應將坐落新竹市○○段0○00地號土地上及28號房屋上，如附圖所示標示A部分、占地面積為0.2平方公尺之4樓層牆壁，及B部分、占地面積為0.8平方公尺之4樓層牆壁拆除後，回復原狀。
二、被上訴人於原審抗辯及本院則以：
（一）伊未有指示郭明生毀損28、30號房屋共用壁及樑柱，本件係因郭明生於施工時，誤將28號房屋4樓後方陽台與30號房屋間之共用壁鑿穿約4至5公分小洞，況伊被訴毀壞建築物罪部分，業經臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢）檢察官以100年度偵字第6730號為不起訴處分確定，而郭明生則因毀壞建築物罪經本院判決有罪確定，故應由郭明生負侵權行為損害賠償責任。又伊於知悉上開共用壁遭毀損後，即立刻填埔、粉刷，業已修補完成，故28號房屋內所發生之嚴重滲水、發霉、油漆剝落等損害顯與前開共同壁遭毀損間不具相當因果關係。再者，28號房屋為屋齡20年之中古屋，上開狀況應係房屋陳年老舊所造成之自然結果，與共用壁遭鑿穿小洞一情無涉。又依民法第189條但書「但定作人於定作或指示有過失者，不在此限」文義可知，須定作人積極的有其指示，且有過失，始足當之，尚不包含定作人不作為之未予指示，抑或上訴人主張之疏於指示在內，否則如若疏於指示即應負責，豈不無異要求定作人應負指示承攬人作為之義務？顯與民法第189條規定不符。
（二）上訴人主張之最高法院74年度台上字第1458號、100年度台上字第1012號、臺灣高等法院99年度重上字第27號判決係針對高層建築物，從1樓建起時之挖土施工，其土地所有人應注意相鄰土地之地基安全情形而言，與本件系爭工程僅為增建5樓情形不同，無從相提並論，是上訴人主張違反民法第794條、建築法第69條、建築技術規則建築構造編第62條等保護他人之法律乙節，自不足採。又依最高法院95年度台上字第2550號判決意旨，承攬人執行承攬事項，有其獨立自主地位，定作人對其並無監督完成工作之權限，是被上訴人已將系爭工程委託郭明生承攬，對其擅自鑿穿上訴人28號房屋4樓與共同壁約4至5公分小洞之行為，自無庸與其負連帶賠償責任。
（三）上訴人與被上訴人所有之28、30號房屋原屬同一幢建物，均為前屋主王美美所有，王美美嗣將上開建物分割為獨立之兩個門牌號碼，並於1、2樓部分興建共用牆壁，自無越界侵占之問題。縱認被上訴人嗣後所增建之3、4樓共用壁部分有過失越界建築之情事，惟因被上訴人早自99年10月間，上訴人尚未買賣取得28號房屋前即已開始進行系爭工程，並於100年1月間完成粗胚，未獲斯時王美美異議，故依民法第796條第1項前段規定，王美美已不得請求移去或變更該房屋，遑論上訴人係事後繼受取得28號房屋所有權，更無請求拆除之權利，且越界建築面積微小，應屬施工之誤差所致，難認被上訴人有故意占有之情事。另30號房屋前、後院牆壁係建在共用壁上，該部屬於共有，兩造就共同壁之權利主張為應有部分，應無越界侵占之問題，共同壁屬於民法第823條第1項所稱因物之使用目的不能分割，又其處分應得全體共有人同意，則上訴人主張拆除共同壁越界部分，與法有違。又被上訴人所占用之面積微小，分別僅有0.2平方公尺及0.8平方公尺，獲利甚微，縱使上訴人取得，亦無法單獨作為建築房屋使用，反之若予拆除，將對30號房屋結構產生重大不利益，則上訴人關於拆除之主張，依最高法院86年度台上字第1840號判決意旨，上訴人之主張顯屬權利濫用甚明。
（四）並聲明：上訴駁回。
三、本院經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
（一）兩造不爭執事項為：
1.28號房屋原為王美美所有，嗣經王美美將該屋出售予上訴人，並於100年3月25日移轉所有權予上訴人。30號房屋則為被上訴人所有。
2.郭明生於00年00月間向被上訴人林克合承攬施作30號房屋之系爭工程，於100年4月間欲增建5樓時，僱用盧朝煜打鑿該屋與28號房屋之4樓共用壁，作為增建5樓柱鋼筋置入之用，施工震動及混凝土鑿除造成防水受損。
（二）兩造爭執事項為：
1.被上訴人就郭明生承攬工作之指示是否有過失，而應與郭明生就上訴人所受損害負連帶賠償責任？
2.上訴人請求被上訴人將附圖所示A、B部分之牆壁拆除，並回復原狀，有無理由？
四、本院之判斷：
（一）被上訴人就郭明生承攬工作之指示是否有過失，而應與郭明生就上訴人所受損害負連帶賠償責任？
1.按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者，亦同；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限，民法第185條第1項、第490條第1項、第189條分別定有明文。又所謂定作有過失者，係指定作之事項具有侵害他人權利之危險性，因承攬人之執行，果然引起損害之情形；而指示有過失者，係指定作並無過失，但指示工作之執行有過失之情形而言（最高法院86年度台上字第2320號判決意旨參照）。
2.經查，依被上訴人與郭明生及訴外人許進鐘所簽訂之契約書（見原審卷第258至264頁）所載：「茲有壹房增建工程坐落於新竹市○道○路○段○○○巷○弄○○號，所有人：林克合先生（以下簡稱甲方）委託水泥包工郭明生先生、水電包工許進鐘先生（以下皆簡稱乙方）共同承包，預計民國100年4月30日以前完成，所承包部分如本契約附表P1至P7…。甲方付款部分如下…。」等語，堪認被上訴人與郭明生間就系爭工程之施作成立承攬契約，依前開說明，定作人即被上訴人僅限於在定作或指示有過失時，負損害賠償責任，合先敘明。
3.次查，依盧朝煜於刑案警詢時陳稱：伊沒有與上訴人接觸，都是由郭明生跟上訴人溝通的，伊有跟郭明生說過系爭工程會破壞到30號房屋，但郭明生說已經和隔壁屋主協商過，所以伊才施作；系爭工程之工人都是郭明生僱用的等語；復於刑案偵查中陳稱：伊是郭明生叫去施工的，30號房屋沒有預留鋼筋，所以要將樑鐵打出來，再用鋼筋鉤上去，是郭明生叫伊打牆壁的；施作鑿壁工程時，被上訴人並未在場等語（見新竹地檢100年度偵字第6730號卷第15至16、154頁；下稱偵卷），參以郭明生於刑案警詢時陳稱：系爭工程係林克合完全授權伊去發包施作；伊有告知盧朝煜不要破壞到別人的房屋等語；再於偵查中陳稱：被上訴人不懂建築，施作鑿壁工程時，其未在場等語（見偵卷第9至12、154頁），足見系爭工程係郭明生為使被上訴人所有之30號房屋增建部分更加穩固，擅自作主命盧朝煜以電鑽鑿穿共用壁，且被上訴人既已全權交由承攬人即郭明生施作，盧朝煜係因郭明生告知已與上訴人協調而依其指示施工，佐以被上訴人於施作鑿壁工程時既未在場等情，即難執此認定被上訴人就該部承攬工作有何指示或定作之過失。
4.上訴人雖另主張被上訴人林克合於100年4月18日警詢時陳稱伊沒有告訴郭明生不要拆到上訴人所有之28號房屋，伊有跟前屋主即王美美表示會挖到洞，足徵林克合早知悉系爭工程會挖到洞等語，惟查被上訴人於該日刑案警詢時陳稱：「（問）你是否知道你所僱用之承包商郭明生及工人盧朝煜，於施工時有拆到新竹市○道○路○段○○○巷○弄○○號與30號房屋共用壁？你是否有事先告知葉玉雲此事？（答）這個我知道。因為葉玉雲是這個星期才和上個屋主交屋的，所以我來不及告知他；但是我已經於99年11月時，和上一個屋主達成協議。王美美允許我於新竹市○道○路○段○○○巷○弄○○號及30號之共用壁接樑。」（見偵卷第7頁），準此，核被上訴人上開陳述之脈絡，應係指其知悉系爭工程之施作（非以挖洞毀損28號房屋方式為之）會影響到上訴人所有之28號房屋，故已事先與王美美達成協議，至是否能執此認定被上訴人早已知悉或指示郭明生以鑿壁或損壞28號房屋之方式接樑，尚非無疑，蓋被上訴人既非專業之承攬人，且系爭工程已完全授權郭明生施作，業如前述，即難認其得以事先知悉郭明生將以上開鑿壁接樑而致損害28號房屋之方式為施工，是上訴人據此主張被上訴人有定作或指示上之過失乙節，容有誤解。
5.至上訴人主張被上訴人違反民法第794條、建築法第69條、建築技術規則建築構造編第62條等保護他人之法律，自應依民法第184條第2項、第185條、第189條規定，與郭明生負連帶損害賠償責任等語，惟按土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之建築物或其他工作物受其損害；建築物在施工中，鄰接其他建築物施行挖土工程時，對該鄰接建築物應視需要作防護其傾斜或倒壞之措施。挖土深度在1公尺半以上者，其防護措施之設計圖樣及說明書，應於申請建造執照或雜項執照時一併送審；基礎設計及施工應防護鄰近建築物之安全。設計及施工前均應先調查鄰近建築物之現況、基礎、地下構造物或設施之位置及構造型式，為防護設施設計之依據。民法第794條、建築法第69條、建築技術規則建築構造編第62條分別定有明文。揆諸上開規定之文義，主要係以「開掘土地」、「挖土工程」為其適用前提，亦即在涉及地基開挖之興建工程時，因其本質對鄰地建物之安全存在高度危險性，若在開挖前未作審慎評估或施作中未設置擋土牆等維護措施，極易造成鄰地建物之傾斜或倒壞，是立法上課予土地所有人此防免危害發生之高度注意義務，亦即凡涉及地基開挖之承攬工程，土地所有人對於承攬人在施作工程中縱無指示或定作上之過失，只要鄰地地基或建物於施作中發生危害，皆推定有過失而屬違反保護他人之法律，對鄰地所有人負損害賠償責任。另從上訴人援引之最高法院74年度台上字第1458號、100年度台上字第1012號、臺灣高等法院99年度重上字第27號判決意旨可知，上開判決之個案亦皆係針對涉及地基開挖之興建工程情形，益見民法第794條、建築法第69條、建築技術規則建築構造編第62條應以涉及對鄰地建物安全有高度危險性之地基開挖工程為其適用前提，始得謂土地所有人如有違反，即推定有定作或指示過失而屬違反保護他人之法律情形。經查，本件為30號房屋之修繕暨增建5樓工程，並無前述地基開挖情形，自難援引前開規定，推定被上訴人有定作或指示過失而有違反保護他人法律之情事，是上訴人此部主張，要非有據。
（二）上訴人請求被上訴人將附圖所示A、B部分之牆壁拆除，並回復原狀，有無理由？
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項有明文。次按民法第148條規定，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。該所稱權利之行使是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號判例意旨參照）。
2.經查，依證人即28號房屋前屋主王美美於刑案偵查中證稱：林克合要施作系爭工程時有與伊見面，說30號房屋與28號房屋車庫間有一道牆，要將共用的牆蓋起來，且在車庫加蓋水泥屋頂，當時兩間房屋都三層半，車庫牆約高1.5公尺，伊有答應；上訴人買28號房屋時，有看到林克合所有之30號房屋在施工等語（見偵卷第149至150頁反面），足見被上訴人辯稱上訴人所指之增建部分，有部分係前屋主王美美所興建，其餘部分則有取得王美美之同意，且係於上訴人取得28號房屋所有權之前即已增建完成乙節，尚非無據。上訴人雖主張當時買受28號房屋時已反對被上訴人搭建共同壁，且上訴人於100年3月25日取得房屋所有權時，共同壁尚未興建完成等語，並以本院101年度竹簡字第755號刑事判決及被上訴人林克合於刑案偵查中之書狀為據（見本院簡上卷第102至103頁），然查上訴人所主張上開本院刑事判決及被上訴人之書狀內容（見本院刑案101年度竹簡字第755號卷第31頁、偵卷第102頁），觀其論述脈絡應係指30號房屋增建5樓時，該樓層之部分共同壁尚未完成，非謂共同壁皆未興建，即難執此認定當時被上訴人就共同壁越界部分皆尚未施作，是縱認上訴人於100年3月間取得28號房屋所有權後反對被上訴人增建5樓，仍無從否認被上訴人前經王美美同意所施作共同壁部分之適法性。又被上訴人既於99年10月間為系爭工程之施作，為兩造所不爭執，至上訴人100年3月間取得28號房屋所有權時，被上訴人施工已達5個月之久，堪信被上訴人主張於100年1月間增建共同壁部分已完成，洵非無據，是部分共同壁早已興建完成，縱認上訴人斯時始反對被上訴人之興建，已無從否認其已完成之部分，況上訴人訴訟代理人於本院103年8月14日行準備程序時亦自陳：伊無法確定被上訴人何時搭建共同壁等語（見本院簡上卷第67頁反面），自無從證明被上訴人係於上訴人取得28號房屋所有權後，始搭建共同壁。
3.再者，縱認被上訴人所有之30號房屋，就共同壁之部分範圍係無權占用上訴人所有之新竹市○○段○○○○○號土地，然查30號房屋占用前開土地範圍，分別僅有0.2平方公尺及0.8平方公尺，占用面積甚微，且係前後分散於4樓層之原共用矮牆上等情，業經原審至現場勘驗查核明確，復有勘驗測量筆錄與複丈成果圖各1份在卷可稽（見原審卷第136至138、149頁），堪認屬實。又若准上訴人行使其土地之所有權，即命被上訴人拆除如附圖所示A、B部分之共用壁，並回復原狀，將對30號房屋之建築結構產生安全性之影響，蓋該房屋後方之共用壁，係自1樓延伸自5樓，其5樓又有新增建之建物存在，整片共同壁具有整體不可分割性，若命被上訴人拆除越界部分，勢將影響30號房屋經濟利用價值甚鉅，況上訴人因此得取回其土地之面積範圍僅1平方公尺（即附圖之A部分：0.2+B部分：0.8），亦無從為其他有效之利用，堪認上訴人可獲得之利益甚為微小，再參以被上訴人就部分共同壁施作係基於前屋主王美美之同意，已如前述，本院審酌上情認定上訴人此部分之請求，依前開說明，應屬權利濫用，自不應准許。至上訴人另主張被上訴人增建5樓部分為違法建築，本應全部拆除，縱判命拆除越界部分，難認有何致被上訴人林克合損失影響甚鉅等語，惟關於增建是否屬違章建築部分，係屬建築行政法規管制問題，難執此認其即負有拆除之義務，是兩者間尚無直接關聯，上訴人之前開主張，容有誤會。
4.至兩造間另爭執被上訴人增建之牆壁是否為其單獨所有，非共有；該牆壁是否為新建，非在既有之牆面往上搭建等節，惟本院業認定上訴人主張被上訴人應拆除如附圖所示
A、B越界建築部分構成權利濫用，則此部之爭執，核與前開認定結果並無影響，爰不另審酌，附此敘明。
五、綜上所述，本件上訴人依侵權行為損害賠償及民法第189條但書之規定，請求被上訴人給付24萬5,300元與其法定遲延利息，及依物上請求權請求被上訴人拆除如附圖所示標示A、B之4樓層牆壁，並應回復原狀部分，尚非有據，應予駁回。是原審駁回上訴人此部之請求，經核並無違誤，從而，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均與本件判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 28 日
民事第一庭 審判長法 官 鄭政宗
法 官 羅紫庭法 官 王凱平以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 11 月 28 日
書記官 董怡湘