臺灣新竹地方法院民事判決 103年度簡上字第61號上訴人即附帶被上訴人 鍾添錦訴訟代理人 孫立德被上訴人即附帶上訴人 衛生福利部中央健康保險署法定代理人 黃三桂訴訟代理人 林家祺律師複 代理 人 劉昱玟律師
陳宏銘律師上列當事人間給付違約金事件，上訴人對於中華民國103 年4 月
9 日本院新竹簡易庭103 年度竹簡字第105 號第一審判決提起上訴，被上訴人則提起附帶上訴，本院於民國104 年1 月14日辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新臺幣壹拾肆萬叁仟壹佰肆拾柒元部分，併該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及該部分假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
附帶上訴人之附帶上訴駁回。
第一審及第二審之訴訟費用由上訴人負擔百分之四十二，餘由被上訴人負擔。
附帶上訴部分之訴訟費用由附帶上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴；且附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，亦得為之，民事訴訟法第
460 條第1 項前段、第2 項分別定有明文。又上開規定於簡易程序第一審判決之上訴程序準用之，同法第436 條之1 第
3 項亦有明定。本件被上訴人即附帶上訴人對於第一審判決其敗訴部分提起附帶上訴，雖於上訴期間屆滿後之民國103年9 月3 日始提起之，有民事附帶上訴狀附卷可稽（見二審卷第63頁），揆諸前揭規定，於法並無不合，應予准許。
乙：實體方面：
壹、被上訴人於原審起訴主張：除與原審主張相同茲予引用外，另補稱：
一、兩造訴訟之緣起：緣被上訴人與全民健保特約機構仁一診所、溫婦產科及被保險人曾春謀間有追扣醫療費用及給付醫療費用之糾紛，被上訴人遂與上訴人於89年6 月8 日至90年間簽訂4 件委任處理訴追事務契約，委託上訴人針對上開案件進行追訴；嗣於10
0 年6 月1 日被上訴人始發現上訴人就上開案件僅處理仁一診所案支付命令及確定證明書之聲請（該確定證明書案號及股別有誤）與溫婦產科案支付命令及確定證明書之聲請程序，但後續之債權執行（或聲請債權憑證）則長達近10年完全未辦理，亦未回報被上訴人應採取何種法律途徑接續處理，就曾春謀案則完全未予辦理。之後經被上訴人依89年6 月8日委任契約第11條收回自辦後，上訴人方於100 年6 月1 日將仁一診所與溫婦產科二案之支付命令寄回，仁一診所案之支付命令因逾3 個月未能送達債務人而失效，無法執行；溫婦產科案亦因支付命令於90年9 月28日做成後逾3 個月未能送達債務人，原核發之確定證明書遭撤銷。
二、89年之委任契約並未排除行政訴訟，且縱使89年之委任契約排除行政訴訟，上訴人亦應於收件後予以退件給被上訴人並說明理由，而非放任不理近十年，致消滅時效：
(一)兩造簽訂之89年度委任契約第1 條第1 項約定：「甲方（即被上訴人）得將投保單位、保險醫事服務機構或被保險人欠繳之保險費及應加徵之滯納金、利息、罰鍰、應追扣之核付款、應追罰之醫療費用等催繳程序、督促程序、訴訟程序或逕行強制執程序等業務委由乙方承辦。乙方（即上訴人）應於接到甲方提供委辦案件10日內辦理。乙方對於甲方委辦之案件不論標的大小，案情繁簡，均應全部辦理至結案為止，並將所得案款交由甲方驗收」；第12條第2 項約定：「為因應行政執行署之成立，乙方應配合各轄區行政執行處之設立，繼續辦理委辦案件之強制執行程序」，依照上開契約規定，足見上訴人受被上訴人委任處理醫療費用、核付款及健保費之追訴，包含後續強制執行程序，因此上述合約第1 條明定所有案件均須全部辦理至「結案」為止，並應將所得案款交由被上訴人驗收，而此所謂「結案」，即指獲得清償或取得債權憑證為止。
(二)本件仁一診所及溫婦產科二案委任當時兩造間有效之委任契約係89年度契約及90年度一約（即續89年約），雖90年10月
3 日簽訂之90年度契約（90年度二約）於第一條增列行政訴訟之項目，惟上訴人係90年9 月10日受委任處理溫婦產科案之追訴，受任後不到一個月就簽了新合約，依照法律事務之處理進度該委任案絕對會延續至90年度之新契約，上訴人自不得諉稱行政訴訟非其受委任之範圍。
(三)退步言之，依委任契約約定：「三、委任事務之進行及狀況通知：㈠乙方（上訴人）應指派專人至甲方（被上訴人）處接洽辦理委辦案件相關事項，依甲方所訂之電子檔格式登載案件進行狀況，交付甲方，如有標的超過5 萬元以上或有特殊性質之案件，應隨時將辦理情形通知甲方。」可知，上訴人負有將案件處理狀況「隨時」回報被上訴人之義務，縱如上訴人所辯，本件醫療費用之追扣應採行政訴訟，不在委任契約之範圍，上訴人於收受該案後，依其說法既然不在其合約之服務範圍內，即應退件予被上訴人，並說明理由才對，何以上訴人收受後仍然作了支付命令之處置？顯然其已受委任無誤。再者，縱設其無處理行政訴訟義務，亦應向機關告知，並作退件之動作，俾使機關為適當之後續處理，而非放置10年任由債權罹於時效。
三、上訴人就仁一診所及溫婦產科二案之處理具有過失，被上訴人依約除得請求每案各10萬元之懲罰性違約金外，並就仁一診所案另請求損害賠償43,147 元：
(一)上訴人自89年及90年收到委任函之後，自91年起迄至100 年被上訴人稽查發現止，長達近10年均未追蹤處理或回報委任機關其所受任案件進度，並及時採取合宜追訴途徑，任令仁一診所案因支付命令逾3 個月未能送達債務人而失效無法執行、溫婦產科案亦因支付命令逾3 個月未能送達債務人而經撤銷確定證明書，上開二案經被上訴人收回後，因無法強制執行，另委任律師進行訴訟程序後，仁一診所案因已逾5 年時效遭判決駁回確定（參苗栗地方法院101 年度簡字第7 號判決）；溫婦產科案雖獲勝訴判決（參新竹地方法院行政訴訟庭102 年度簡字第8 號判決），但因債務人已脫產而執行無效果，僅取得債權憑證。
(二)查被上訴人與全民健保特約醫事服務機構（即仁一診所、溫婦產科）間係因全民健保特約醫事服務機構合約而生之不當得利關係，應屬公法上不當得利，被上訴人於此具有公法上之不當得利返還請求權。衡諸實務見解，仁一診所與溫婦產科二案應適用5 年之時效，非如上訴人所稱為15年之時效。
至於上訴人所指臺北高等行政法院之4 件判決係以15年時效獲勝之判決等語，查其中臺北高等行政法院100 年度簡字第21號判決，其案件事實雖逾公法上請求權時效5 年而獲勝訴判決，惟此係因該判決被告未主張，法院亦無調查之故，公法上不當得利請求權依行政程序法第131 條及實務見解確實為5 年無誤，上訴人不得要求被上訴人期待於訴訟中對造及法院未主張及發現時效消滅而謂被上訴人無損害。故縱上訴人於訴訟前協商要求補正重送訴訟案件，亦已罹於時效，被上訴人所受損害甚鉅，要求上訴人給付契約所約定之違約金暨損害賠償並無違誠信原則。
(三)本件依89年度委任契約第11條約定：「乙方（上訴人）未履行本契約規定，甲方（被上訴人）得向乙方請求違約金新台幣壹拾萬元，並得終止契約及收回所委辦之案件，乙方不得異議，且不得請求酬金；致甲方遭受損害時, 甲方並得請求損害賠償」之文義解釋，被上訴人於上訴人違反契約時除得請求上述契約明定之10萬元違約金外，如有損害，並得「另行」請求損害賠償，準此，該條款違約金之性質依當事人訂約旨意審認應屬懲罰性違約金無誤，故上訴人主張本件兩造所訂89年6 月8 日及90年7 月11日之委任契約第11條違約金之約定，並無任何懲罰性違約金之約定而屬損害賠償預定之說法，實不足取。
(四)又法院雖有違約金酌減之職權，惟基於契約嚴守原則，仍應優先尊重契約當事人間就約定違約金數額之合意，僅有在其約定之違約金過高之情況下，方有審酌一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益而為是否酌減及酌減數額多寡之決定。本件被上訴人與上訴人簽訂之委任契約第11條約定懲罰性違約金10萬元，此乃雙方於訂約時就懲罰性違約金數額所成之合意約定，具有拘束雙方當事人之效力；而本件上訴人為律師，卻未盡律師專業之善良管理人注意義務，罔顧被上訴人長期委任案件之信賴，無進行後續之債權執行，亦未回報被上訴人後續應採取何種法律途徑處理，致仁一診所案因上訴人之疏失致被上訴人之公法上請求權已罹於5 年時效，雖上訴人違約後由被上訴人收回另行委任律師辦理，亦經臺灣苗栗地法院101 年度簡字第7 號行政訴訟以請求權罹於時效判決被上訴人敗訴在案，而求償無門，其所受損害不可謂不大，原審亦於判決理由內謂上訴人「疏失情節非輕」，何以仍為酌減半數違約金5 萬元之決定卻無敘明理由，參酌上述理由，違約金10萬元並無違背契約正義等值之原則，應無酌減之必要。
四、被上訴人確曾委任上訴人辦理曾春謀案之追訴：
(一)按一般公文之製作流程，係由承辦人擬辨，經主管初核、覆核及長官決行後，交由收發單位進行繕打、校對、用印、登錄、發文、歸檔等後續工作。由收發單位發給承辦人抄本一份，一則確定公文業已發出，一則作為續辦參考。因此，依公文處理程序，被上訴人承辦人手邊既有委任函之抄本留存，顯見該函即已發出。況本案之請辦單上也已註記「已發文，移請鍾添錦律師依法追訴」，故被上訴人確實已將本案相關資料寄送予上訴人。
(二)被上訴人曾於100 年8 月8 日發函要求上訴人說明追訴進度，上訴人於100 年9 月20日回函僅稱「貴局90年10月18日函委託本所辦理曾春謀未加保使用之醫療費用54,855元部分，經本所多次向新竹地方法院查詢，該案並無核發支付命令及歸檔之紀錄存查，惠請貴局再將相關資料惠寄，續行追訴。」足見上訴人於當時並未否認曾受委任其追訴並將相關資料寄送予其之事實。
(三)再者，證人錢正鳴、楊臨宜於原審之證述均可證明被上訴人確曾將曾春謀案委任予上訴人處理，上訴人辯稱其未受委任云云，顯不可採，原審未察而誤認曾春謀案未委任，尚有疏漏，應予廢棄改判。
貳、上訴人則除與原審主張相同茲予引用外，另補稱：
一、本件被上訴人並未依90年10月3 日訂定之「中央健康保險局北區分局委任律師處理訴訟案件事務契約」委任上訴人辦理行政訴訟案件：
(一)兩造於89年6 月8 日訂定「委任處理訴追事務契約」，契約期間自89年6 月16日起至90年6 月15日止，契約屆滿延展3個月，自90年7 月11日起至90年9 月15日止，依契約第1 項委任事務之約定並未包括行政訴訟案件；且被上訴人89年8月8 日發文予上訴人辦理仁一診所案件，90年9 月10日發文予上訴人辦理溫婦產科案件，均屬醫療追扣款案件，均係於前揭二委任契約之期間內，上訴人依委任契約僅得辦理督促程序，聲請核發支付命令，被上訴人亦依約辦理用印、繳費事宜，該二案件如欲提起行政訴訟者，被上訴人應委託他律師辦理，上訴人依約無法辦理行政訴訟事宜（因非屬委任契約範圍），健保費部分則全部辦理督促程序及強制執行程序。
(二)行政執行法係於87年11月11日公布，90年1 月1 日施行，依行政執行法第42條第2 項之規定，繫屬於普通法院之案件，自90年1 月1 日起均應移送至行政執行署執行，被上訴人應依行政執行法第4 條規定製作移送書並移送案件予行政執行署執行。90年9 月間，行政執行署新竹分署正式建制完成進行作業，實務上，健保費部分由被上訴人直接移送行政執行，勿庸訴追，90年8 、9 月間醫療追扣款是否得逕付行政執行尚有爭議，被上訴人通知北部地區委任律師鍾添錦、邱永祥、陳淑芬等律師至被上訴人處開會，作成結論：醫療追扣案件應先進行行政訴訟，是故，兩造於90年10月3 日同時訂定「九十年度委任處理行政執行事務契約」、「中央健康保險局北區分局委任律師處理訴訟案件事務契約」二委任契約，委任期間均為1 年，前者係健保費部分被上訴人直接逕移送行政執行，委任上訴人代理引導行政執行，後者則專就「應追扣之核付款及應扣減醫療費用之訴追案件」、「行政訴訟中之一般給付案件」辦理，惟被上訴人於行政訴訟之年度委任契約內，並未委託上訴人辦理任何行政訴訟案件，上訴人何來違約之過失或未盡善良管理人之注意可言？
二、本件兩造所訂之違約罰，係損害賠償之預定，且被上訴人並未產生任何損害：
(一)本件兩造所訂89年6 月8 日及90年7 月11日之委任契約第11條違約金之約定，並無任何懲罰性違約金之約定，自屬損害賠償之預定。
(二)又仁一診所、溫婦產科二案於89年12月28日、90年1 月2 日核發債權憑證時已無財產可供執行，被上訴人就該二案已取得或可取得勝訴判決（溫婦產科案已獲勝訴、仁一診所案敗訴後，係被上訴人本身並未上訴），應無發生任何損害可言。
(三)兩造於本件訴訟前協商時，上訴人以案件尚在15年時效期間內，願意無償為被上訴人重送該二訴訟案件，惟遭被上訴人以時效僅5 年拒絕，委任他人辦理，被上訴人提供之4 則臺北高等行政法院判決，均以時效為15年獲勝訴之判決，益證上訴人主張15年時效為正確，被上訴人於未受任何損害之下，拒絕上訴人補正重送訴訟案件之請求，執意要求上訴人鉅額之賠償，有違誠信原則，亦顯無理由。
三、被上訴人並未委任承辦曾春謀案：
(一)被上訴人委任上訴人辦理健保費之訴追案件數目龐大，案件多達數百件之鉅，追扣醫療核付款案件僅有3 件，即⒈89年
8 月8 日發文之仁一診所案、⒉89年11月21日發文之信仁藥局案、⒊90年9 月10日發文之溫婦產科診所案，並無委任曾春謀案，此有被上訴人93年9 月16日健保桃醫字第0000000000號函僅來函要求惠告3 家訴追現況，並無查詢曾春謀案，可資證明。
(二)被上訴人提出之原審原證4 之發文係其內部文稿，其上並無受文者之名稱，亦無被上訴人之用印及騎縫印章，比對上訴人所收受3 件委託案件之函文，其上均有受文者名稱、被上訴人之用印及騎縫印章，益可證明被上訴人並無委託上訴人辦理曾春謀案。
叁、原審對於被上訴人之請求，判決上訴人應給付被上訴人193,
147 元，及自102 年6 月1 日起至清償日止，按年息百分之
5 計算之利息，另駁回被上訴人其餘之訴，並就被上訴人勝訴部分依職權宣告假執行，及准上訴人供擔保免為假執行。上訴人就其敗訴部分聲明不服，並聲明：一、原判決不利上訴人部分廢棄，二、被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。被上訴人另就原審判決駁回其請求上訴人給付15萬元違約金（即仁一診所案5 萬元、曾春謀案10萬元）部分提起附帶上訴，並聲明：一、原判決不利被上訴人部分廢棄，二、上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人15萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。上訴人則聲明：附帶上訴駁回。
肆、兩造不爭執事項：
一、上訴人與被上訴人於89年至90年間訂有四件委任契約：
(一)89年6 月8 日簽有「委任處理訴追事務契約」（下稱89年度契約），有效期限為89年6 月16日起至90年6 月15日止（見原審卷一第41-46頁）。兩造約定如下：
一、委任事務：㈠甲方（被上訴人）得將投保單位、保險醫事服務機構或
被保險人欠繳之保險費及應加徵之滯納金、利息、罰鍰、應追扣之核付款、應追罰之醫療費用等催繳程序、督促程序、訴訟程序、或逕行強制執行程序等業務委由乙方（上訴人）辦理。
乙方應於接到甲方提供之委辦案件十日內辦理。乙方對於委辦之案件不論標的大小、案情繁簡，均應全部辦理至結案為止，並將所得案款交由甲方驗收。
二、委任權限：㈠寄發雙掛號催繳通知文件，撰寫及遞送與案件有關之各審級訴狀暨聲請書類。
㈡代理出庭應訊、辯論及償還之調解。
㈢辦理保全程序及強制執行程序。
㈣引導鑑價。
三、委任事務之進行及狀況通知：㈠乙方應指派專人至甲方處接洽辦理委辦案件相關事項，
依甲方所訂之電子檔格式登載案件進行狀況，交付甲方。如有標的超過5 萬元以上或有特殊性質之案件，應隨時將辦理情形通知甲方。
七、酬金計算方式：㈠委辦全民健康保險保險費、滯納金、利息及罰鍰之欠費
案件，每案於結案時給付酬金5 百元，並按清償金額乘以百分之3.5 加給酬金。每一案件支付之酬金總額最高不得逾5 萬元。
㈡委辦有關醫療費用之追償等案件，經督促程序、訴訟程
序起訴者，每案件於結案時給付酬金5 千元，並按清償金額乘以百分之2.5 加給酬金。如經保全程序或經查封、扣押、拍賣等執行程序者，每案件於結案時加給酬金
4 分之1 。每一案件支付之酬金總額最高不得逾7 萬5千元。但審判終結之敗訴原因係可歸責於乙方者，甲方不給付酬金。
違約金及損害賠償：
乙方如未履行本契約規定，甲方得向乙方請求違約金10萬元，並得終止契約及收回所委辦之案件，乙方不得異議，且不得請求酬金；致甲方遭受損害時，甲方並得請求損害賠償。
其他注意事項：
㈡為因應行政執行署之成立，乙方應配合各轄區行政執行處之設立，繼續辦理委辦案件之強制執行程序。
(二)90年7 月11日訂定「委任處理訴追事務契約」（下稱90年度一約），有效期限為90年7 月11日起至90年9 月15日止（見原審卷一第47-52 頁）。雙方約定內容與89年度契約相同。
(三)嗣於90年10月3 日兩造簽訂「委任律師處理訴訟案件事務契約」（下稱90年度二約），有效期限為簽約日起至91年10月
2 日止（見原審卷一第53-62頁）。
(四)90年10月3 日兩造另簽訂「委任處理行政執行事務契約」，有效期限為簽約日起至91年10月2 日止（見原審卷一第53-6
2 頁）。
二、被上訴人依上開委任契約，委任上訴人分別就下列事件進行追訴，並於委任時將上述案件相關卷證連同公文送交上訴人（見原審卷一第13-15頁）：
(一)於89年8 月8 日對仁一診所進行（追扣）醫療費用核付款之訴追，金額為43,147元。
(二)於90年9 月10日對溫婦產科診所進行（追扣）醫療費用核付款之訴追，金額為239,232元。
三、委託案件處理經過：
(一)100 年間被上訴人發現上訴人就上開案件僅處理其中之仁一診所案支付命令及確定證明書之聲請（確定證明書部分經查案號及股別有誤），與溫婦產科案支付命令及確定證明書之聲請等程序，但後續之債權執行（或聲請債權憑證）未辦理，亦未回報被上訴人應接續採取何種法律途逕接續處理（見原審卷一第17-18、19-20頁）。
(二)上訴人於100 年6 月1 日將仁一診所與溫婦產科案之執行名義寄回予被上訴人，由被上訴人自行辦理強制執行，執行結果仁一診所之支付命令早已因逾3 個月未能送達債務人而失效，無法執行（見原審卷一第21頁）；溫婦產科部分亦因支付命令於90年9 月28日做成後逾3 個月未能送達債務人，故原核發之確定證明書遭本院撤銷（見原審卷一第22-23 頁））。
四、委託案件後續發展：
(一)被上訴人將上開案件收回後，另委任律師進行追訴，仁一診所案因被上訴人之公法上請求權已罹於5 年時效，而遭苗栗地方法院101 年度簡字第7 號判決敗訴（見原審卷一第25-2
8 頁），被上訴人並未就該案提起上訴。
(二)溫婦產科案雖取得新竹地方法院行政訴訟庭102 年度簡字第
8 號勝訴判決（見原審卷一第115-117 頁），惟因債務人溫武英名下已無財產可供執行，故債務無法獲得清償，僅取得債權憑證（見原審卷三第140頁）。
五、上訴人未辦理曾春謀積欠健保費用之訴追。
伍、本件爭點：
一、上訴部分：
(一)被上訴人是否委任上訴人就仁一診所、溫婦產科二案進行行政訴訟訴追程序？上訴人主張未受被上訴人委任提起行政訴訟，有無理由？１上訴人主張仁一診所、溫婦產科二案不適用90年度二約，有
無理由？２被上訴人抗辯依89年度契約及90年度一約，亦有依照適法有
效之訴追程序，辦理仁一診所、溫婦產科二案，或是依照契約義務通知被上訴人仁一診所、溫婦產科二案究竟應該進行何種程序，有無理由？
(二)上訴人受委任處理仁一診所、溫婦產科二案過程是否未履行契約規定，而應給付被上訴人違約金？針對仁一診所案是否有過失而應負損害賠償責任？
(三)仁一診所案上訴人應給付被上訴人之損害賠償，溫婦產科案上訴人應給付被上訴人之違約金各為若干？
二、附帶上訴部分：
(一)仁一診所案附帶被上訴人應給付附帶上訴人之違約金應為若干？
(二)附帶上訴人是否委任附帶被上訴人辦理曾春謀案之追訴？如是，附帶上訴人主張上訴人未履行契約規定，請求附帶被上訴人給付10萬元違約金，有無理由？
陸、本院之判斷：
一、上訴部分：
(一)被上訴人委任上訴人就仁一診所、溫婦產科二案進行行政訴訟訴追程序；上訴人主張未受被上訴人委任提起行政訴訟，為無理由：
１上訴人主張仁一診所、溫婦產科二案不適用90年度二約，尚非可採：
⑴上訴人主張：被上訴人89年8 月8 日發文予上訴人辦理仁
一診所案件，90年9 月10日發文予上訴人辦理溫婦產科案件，該二案件不適用兩造於90年10月3 日簽訂之90年度二約，應適用89年度契約及90年度一約，因89年度契約及90年度一約委任範圍不包括行政訴訟事宜，上訴人未辦理上開二案件之行政訴訟程序，自無違約或未盡善良管理人注意義務之過失可言。被上訴人則以：89年之委任契約並未排除行政訴訟，且上訴人係90年9 月10日受委任處理溫婦產科案之追訴，受任後不到1 個月就簽了90年度二約，依照法律事務之處理進度該委任案絕對會延續至90年度之新契約，上訴人自不得諉稱行政訴訟非其受委任之範圍等語置辯。
⑵查被上訴人發文委託上訴人訴追仁一診所、溫婦產科二案
之醫療費用核付款時間，固在兩造簽訂90年度二約之前，惟兩造簽訂之89年契約及90年度一約、二約均約定「乙方對於委辦之案件不論標的大小、案情繁簡，均應全部辦理至『結案』為止，並將所得案款交由甲方驗收」（見原審卷一第41、47、3 頁），上訴人對於「被上訴人所交付之案件，如尚未結案，但委任期間已經屆期，案件仍應繼續完成」乙節亦是認無誤（見二審卷第179 頁反面），本件仁一診所、溫婦產科二案於89年契約及90年度一約委任期間屆至時，均尚未辦理至強制執行程序獲得清償或取得債權憑證之結案程度，上訴人自應繼續辦理，其後兩造為因應行政訴訟及行政執行之法制變革，另於90年10月3 日簽訂90年度二約及「委任處理行政執行事務契約」等情，均為兩造所不爭執。本院審酌兩造約定契約性質為繼續性之法律關係，雙方復因此特性約明上訴人對於委辦案件應全部辦理至結案為止，上訴人受委任處理仁一診所、溫婦產科二案之期間既在90年度二約之履約期間內，自有90年度二約之適用，上訴人主張仁一診所、溫婦產科二案不適用90年度二約，被上訴人未委任其辦理行政訴訟程序云云，非有理由。
⑶綜上所述，上訴人受委任處理仁一診所、溫婦產科二案之
期間既分別跨越89年契約、90年度一約及90年度二約之履約期間，該二案件亦應適用90年度二約之約定，兩造於90年度二約第一條第四項約定委任範圍包括「行政訴訟中之一般給付訴訟案件」，被上訴人自屬已經委任上訴人就仁一診所、溫婦產科二案進行行政訴訟訴追程序，上訴人主張未受委任提起行政訴訟，尚非可採。
２被上訴人抗辯依89年度契約及90年度一約，上訴人亦有依照
適法有效之訴追程序，辦理仁一診所、溫婦產科二案，或是依照契約義務通知被上訴人仁一診所、溫婦產科二案究竟應該進行何種程序，亦有理由：
⑴被上訴人抗辯依89年度契約及90年度一約，上訴人亦有依
照適法有效之訴追程序，辦理仁一診所、溫婦產科二案，為有理由：
兩造簽訂之89年契約及90年度一約第一條委任事務第㈠項約定：「㈠甲方（被上訴人）得將投保單位、保險醫事服務機構或被保險人欠繳之保險費及應加徵之滯納金、利息、罰鍰、應追扣之核付款、應追罰之醫療費用等催繳程序、督促程序、『訴訟程序』、或逕行強制執行程序等業務委由乙方（上訴人）辦理」；第二條委任權限則約定：「㈠寄發雙掛號催繳通知文件，撰寫及遞送與案件有關之各審級訴狀暨聲請書類。㈡代理出庭應訊、辯論及償還之調解。㈢辦理保全程序及強制執行程序。㈣引導鑑價」（見原審卷一第41-42 頁）。此與兩造簽訂之90年度二約第一條約定：「本契約委任案件如下：一、應追扣之核付款及應扣減醫療費用之訴追案件。二、強制執行程序中提起之訴訟案件。三、行政執行程序中提起之訴訟案件。『四、行政訴訟中之一般給付訴訟案件』。如甲方（被上訴人）為原告，勝訴後尚應包括後續之強制執行程序」（見原審卷一第10頁），文字內容稍有不同，上訴人據此主張兩造簽訂之89年契約及90年度一約委任範圍不包括行政訴訟事宜云云。惟查，依89年契約及90年度一約第十二條其他注意事項第㈡項另約定：「為因應行政執行署之成立，乙方應配合各轄區行政執行處之設立，繼續辦理委辦案件之強制執行程序」（見原審卷一第45、51頁），堪認案件縱屬公法案件，被上訴人亦有委任上訴人辦理執行程序至結案為止之意旨。再由89年契約及90年度一約第一條第㈠項之約定可知，被上訴人委託上訴人之範圍包括應追扣之核付款之「催繳」、「督促」、「訴訟」及「強制執行程序」，並未專指「民事訴訟」而排除「行政訴訟」程序，參酌兩造於89年契約及90年度一約第十二條之約定包括公法事件，是被上訴人抗辯行政訴訟程序仍在89年契約及90年度一約之委任範圍內，被上訴人應辦理仁一診所、溫婦產科二案之行政訴訟程序，尚非無據。
⑵被上訴人抗辯上訴人依89年度契約及90年度一約，亦有通
知被上訴人仁一診所、溫婦產科二案究竟應該進行何種程序之契約義務，亦屬有據：
①按「中央健康保險局依其組織法規係國家機關，為執行
其法定之職權，就辦理全民健康保險醫療服務有關事項，與各醫事服務機構締結全民健康保險特約醫事服務機構合約，約定由特約醫事服務機構提供被保險人醫療保健服務，以達促進國民健康、增進公共利益之行政目的，故此項合約具有行政契約之性質。締約雙方如對契約內容發生爭議，屬於公法上爭訟事件，依中華民國87年10月28日修正公布之行政訴訟法第2 條：『公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟』，第
8 條第1 項：『人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同』規定，應循行政訴訟途徑尋求救濟。保險醫事服務機構與中央健康保險局締結前述合約，如因而發生履約爭議，經該醫事服務機構依全民健康保險法第
5 條第1 項所定程序提請審議，對審議結果仍有不服，自得依法提起行政爭訟」，此有90年11月16日公布之司法院大法官會議釋字第533 號解釋文可稽（見原審卷一第72頁）。次按全民健康保險醫事服務機構醫療服務審查辦法第7 條第4 款規定關於原告對與之訂約之醫療院所所為醫療服務之暫付款，乃考量醫療院所權益所為款項暫付之規範，故經原告（即健保局）審核後，若醫療院所申報之款項有違反契約約定者，則該等款項就醫療院所言之，即屬無法律上原因而受利益，致原告受損害，自構成公法上之不當得利；而審查辦法第7 條第4 款所為由醫療服務費用中抵扣（即抵銷），及如醫療服務費用不足抵扣，保險人應予追償之規範，即是本於保險人有公法上不當得利返還請求權所為之規範（最高行政法院98年度判字第1065號裁判意旨參照）。②查兩造於89年度契約及90年度一約第三條委任事務之進
行及狀況通知第㈠項約定：「乙方（上訴人）應指派專人至甲方（被上訴人）處接洽辦理委辦案件相關事項，依甲方所訂之電子檔格式登載案件進行狀況，交付甲方。如有標的超過5 萬元以上或有特殊性質之案件，應『隨時』將辦理情形通知甲方」（見原審卷一第42、48頁），故本件縱認仁一診所、溫婦產科二案不適用90年度二約，且89年度契約及90年度一約之委任範圍不包括行政訴訟程序，又90年間因行政法制變革致醫療費用核付款之追扣已不得以民事督促、訴訟或執行程序請求給付，而應依行政訴訟方式訴追，上訴人依上開約定自應將此法制變更之特殊狀況即時通知被上訴人，並將仁一診所、溫婦產科二案退件予被上訴人另辦，而非依民事督促程序聲請支付命令獲准後，無任何後續結案作為，亦未退件，任令被上訴人公法上之請求權罹於時效。本件被上訴人抗辯：依89年度契約及90年度一約之約定，上訴人負有通知被上訴人仁一診所、溫婦產科二案應該進行何種程序之契約義務，應為可採。
(二)上訴人受委任處理仁一診所、溫婦產科二案過程未履行契約約定，而應給付被上訴人違約金；針對仁一診所案未盡善良管理人之注意義務而有過失，亦應負損害賠償責任：
１按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己
事務為同一之注意。其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之，民法第535 條定有明文。又應盡善良管理人之注意（即依交易上一般觀念，認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意）而欠缺者，為抽象的過失，應與處理自己事務為同一注意而欠缺者，為具體的過失，顯然欠缺普通人之注意者，為重大過失。故過失之有無，抽象的過失，則以是否欠缺應盡善良管理人之注意定之，具體的過失，則以是否欠缺應與處理自己事務為同一之注意定之，重大過失，則以是否顯然欠缺普通人之注意定之，苟非欠缺其注意，即不得謂之有過失（最高法院42年台上字第865 號判例意旨參照）。
２兩造於89年契約及90年度一約第六、七、八條約定酬金給付
範圍、計算方式及請領程序（見原審卷一第43-44 頁），於90年度二約第七、八、九條亦有相同約定（見原審卷一第11頁），為有償委任契約關係，依上開說明，上訴人自應以善良管理人之注意處理委任事務。次查兩造於系爭89年度契約及90年度一約第一條第㈠項約定：上訴人對於委辦之案件不論標的大小、案情繁簡，均應全部辦理至結案為止，並將所得案款交由被上訴人驗收；第十一條並約定：上訴人如未履行本契約規定，被上訴人得向上訴人請求違約金10萬元，並得終止契約及收回所委辦之案件，上訴人不得異議，且不得請求酬金；致被上訴人遭受損害時，被上訴人並得請求損害賠償。90年度二約第二、十二條亦有相同約定（見原審卷一第10、11頁反面）。此均為上訴人所不爭執，本院審酌上訴人為專業律師，受委任處理追扣醫療費用核付款之催繳、督促、訴訟、執行等法律程序，對於公私法律關係及行政法制之變革自應有相當知識經驗而應盡注意義務，惟其就仁一診所、溫婦產科二案之訴追程序，竟未因應法制變更改以行政訴訟程序提起一般給付訴訟，猶循舊例依民事督促程序聲請支付命令，更未於取得支付命令後，依約聲請強制執行程序至獲得清償或取得債權憑證之結案程度，而停滯辦理迄至93年間經被上訴人承辦人員發函詢問辦理進度（見原審卷一第69頁），始於95年7 月25日傳真函覆被上訴人「上列二案件（指仁一診所及溫婦產科二案）移送台灣苗栗地方法院執行處強制執行後，查無債務人可供執行之財產，惟該執行處並未將該執行名義正本退還，致無法結案，已聲請退回執行名義，卷證資料待執行名義正本歸還後一併退還」等語（見原審卷二第124 頁），惟查，就上開二案件，上訴人僅取得支付命令或確定證明書即停滯辦理，從未聲請強制執行（參不爭執事項第三(一)點），上訴人上開傳真回覆函致被上訴人誤信該二案件已進行至強制執行程序可取得債權憑證而未繼續催辦，致其後仁一診所案因5 年之公法上請求權時效完成而當然消滅，遭臺灣苗栗地方法院以101 年度簡字第7 號判決敗訴；溫婦產科案雖取得本院行政訴訟庭102 年度簡字第
8 號勝訴判決（見原審卷一第115-117 頁），惟因債務人溫武英名下已無財產可供執行，債權無法獲得清償，僅取得債權憑證（見不爭執事項第四(一)(二)點），上訴人自屬未履行契約約定應接續辦理至結案為止之義務，而應給付被上訴人違約金，且上訴人未盡善良管理人之注意義務而有過失，致被上訴人受有無法再向仁一診所追扣醫療費用核付款之損害，而應負損害賠償責任。
(三)仁一診所案上訴人應賠償被上訴人損害，溫婦產科案上訴人應給付被上訴人違約金：
１仁一診所案上訴人應給付被上訴人之損害賠償應為43,147元：
按公法上之請求權，於請求權人為行政機關時，除法律另有規定外，因5 年間不行使而消滅；於請求權人為人民時，除法律另有規定外，因10年間不行使而消滅；公法上請求權，因時效完成而當然消滅，行政程序法第131 條第1 、2 項定有明文。查被上訴人對仁一診所追扣之醫療費用核付款，乃考量醫療院所權益所為款項暫付，經被上訴人審核後，若醫療院所申報之款項有違反契約約定者，則該等款項就醫療院所言之，即屬無法律上原因而受利益，致被上訴人受損害，而構成公法上之不當得利，已詳述如前，本件被上訴人對仁一診所之公法上之不當得利返還請求權，因上訴人未盡善良管理人之注意義務致時效完成而消滅，被上訴人已無法再對仁一診所追扣醫療費用核付款，其所受損害自為系爭醫療費用核付款之全額即43,147元，故被上訴人請求上訴人賠償43,147元之損害，為有理由。
２溫婦產科案上訴人應給付被上訴人之違約金以75,000元為允當：
⑴按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不
同；前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額；後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償；當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之；如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250 條第2 項規定，視為賠償性違約金（最高法院86年度台上字第1620號判決參照）。查兩造於89年度契約及90年度一約第十一條約定：「乙方如未履行本契約規定，甲方得向乙方請求『違約金』10萬元，並得終止契約及收回所委辦之案件，乙方不得異議，且不得請求酬金；致甲方遭受損害時，甲方並得請求『損害賠償』」，90年度二約第十二條亦有大致相同約定（見原審卷一第11頁反面），可知兩造約定於上訴人債務不履行時，被上訴人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務或不履行之損害賠償，稽諸上開最高法院判決意旨，兩造約定之違約金自屬懲罰性違約金性質無疑。
⑵按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252 條定有明文。該核減違約金之規定，在懲罰性違約金及賠償總額預定性質之違約金，均有適用。且此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減。所謂相當之數額，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，此有最高法院79年台上字第1612號、49年台上字第807 號判決意旨可資參照。查兩造於89年度契約及90年度一約第七條第㈡項約定：「委辦有關醫療費用之追償等案件，經督促程序、訴訟程序起訴者，每案件於結案時給付酬金5 千元，並按清償金額乘以百分之2.5 加給酬金。如經保全程序或經查封、扣押、拍賣等執行程序者，每案件於結案時加給酬金4 分之1 。每一案件支付之酬金總額最高不得逾7 萬5 千元」，90年度二約第八條第二項亦有類此規定，兩造並於第八條第五款約定「經訴訟程序而取得執行名義者，每案每審給付酬金1萬元。嗣後經執行程序而取得債權憑證者，每案於結案時給付酬金5 千元；如獲清償並按清償金額乘以百分之2.5加給酬金。如經保全程序者，加給酬金4 分之1 」（見原審卷一第11頁）。依此計算，上訴人如依約辦理溫婦產科案至結案程度，依89年度契約及90年度一約可取得之酬金僅為10,981元【5,000 ＋（239,232 ×2.5%）】；依90年度二約可取得之酬金則為20,981元【10,000＋5,000 ＋（239,232 ×2.5%）】，縱設上訴人曾進行保全程序或執行程序者而得加給酬金，可取得之酬金總額最高亦不得逾7萬5 千元，兩造約定之懲罰性違約金10萬元，超逾上開酬金之最高額，尚嫌過高，本院審酌上訴人違約致被上訴人未能及時追扣溫婦產科之醫療費用核付款，惟被上訴人已取得該案之執行名義，兩造約定該案之酬金總額最高不得逾75,000元及社會經濟狀況等一切客觀情狀，認為溫婦產科案之違約金應酌減為75,000元，較為公允。
二、附帶上訴部分：
(一)仁一診所案附帶被上訴人應給付附帶上訴人之違約金以25,000元為允洽：
承上說明，附帶被上訴人如依約辦理仁一診所案至結案程度，可取得之酬金亦僅為6,079 元【5,000 ＋（43,147×2.5%）】，縱設附帶被上訴人曾進行保全程序或執行程序者而得加給酬金4 分之1 ，可取得之酬金總額亦僅為7,599 元【6,
079 ＋（6,079 ×1/4 ）】，兩造約定之懲罰性違約金10萬元，超逾上開金額13倍，附帶被上訴人主張違約金過高，應予酌減，為有理由。本院審酌附帶被上訴人違約致附帶上訴人對仁一診所追扣之醫療費用核付款罹於公法上之請求權時效而消滅，惟附帶上訴人請求附帶被上訴人賠償該部分之損害已據本院准許，認為仁一診所案之違約金應酌減為25,000元，較為允當。
(二)曾春謀案附帶上訴人僅證明其將委辦函件及相關卷證寄出，惟無法證明已合法送達附帶被上訴人，故其主張附帶被上訴人未履行契約規定，請求附帶被上訴人給付10萬元違約金，難認有據：
１附帶上訴人主張：證人錢正鳴、楊臨宜於原審之證述附帶上
訴人確曾將曾春謀案委任予附帶被上訴人處理；且依公文處理程序，附帶上訴人承辦人手邊既有委任函之抄本留存，顯見委任附帶被上訴人處理曾春謀案之函件已經發出；附帶上訴人曾於100 年8 月8 日發函要求附帶被上訴人說明曾春謀案之追訴進度，附帶被上訴人於100 年9 月20日回函並未否認曾受委任其追訴並將相關資料寄送予其之事實等情。附帶被上訴人則以：附帶上訴人委任附帶被上訴人辦理健保費之訴追案件數目龐大，案件多達數百件之鉅，追扣醫療核付款案件僅有3 件，即仁一診所案、信仁藥局案、溫婦產科診所案，並無委任曾春謀案，此有附帶上訴人93年9 月16日健保桃醫字第0000000000號函僅來函要求惠告3 家訴追現況，並無查詢曾春謀案，可資證明等語，資為抗辯。
２證人錢正鳴之證詞，僅足證明其將曾春謀案之委辦函件寄出，惟無法證明已合法送達附帶被上訴人：
⑴查證人錢正鳴於本院證述：我是從88年10月1 日到97年1
月2 日在健保局負責追訴醫療費用的業務，關於委任醫療追訴案件，負責追訴業務，我寫請辦單請辦承保一組協助尋找委任律師，由承保一組承辦同仁發文給受委任的律師，將卷宗移給他們去辦，89年到90年間當時我們委任上訴人律師訴追，包括仁一診所案件、溫婦產科案件、信仁藥局，以及曾春謀案件，局內已經簽發請辦單，且有委任抄本，代表有委任上訴人律師，如果未發文，不會有委任抄本。（問：你說委託上訴人律師的案件有4 件，為何93年
9 月16日，由你所發的函裡面，沒有曾春謀案件？）沒有詢問不代表沒有委任，因為曾春謀案件是屬於個人積欠醫療費用，系爭函件是詢問3 家醫療院所追扣醫療核付款辦理的進度…。因為訴追的對象分醫療院所跟個人欠費，可能因為檔案存放在不同的地方，所以才會漏掉。（問：你說你任職期間是在88年10月1 日到97年1 月2 日，這期間你有詢問過曾春謀案件嗎？）以書面的公文來看是沒有，但是90幾年間某天下午我在新竹市衛生局開會，我就利用早上沒開會的時間前往上訴人律師北大路的事務所，當面向上訴人訴訟代理人孫立德先生詢問所委任4 個案件的進度，如果沒有委任，我不會做原審卷二第123 頁的表。當時孫立德先生有看一下櫃子，當時沒有找到這4 個案件。
我們發函委託律師，應該是以掛號信寄出，但無法提出掛號回執，我們有找過，但是找不到等語在卷（見二審卷第136-138 頁）。惟上訴人訴訟代理人孫立德否認證人錢正鳴曾至上訴人律師事務所洽詢曾春謀案，並當庭表示：實際上證人錢正鳴只有問3 個案件，沒有問曾春謀案件，因為證人錢正鳴在原審證述說他93年9 月16日只有函查3 個案件，錢正鳴於94年來我們事務所就是查這3 個案件等語（見二審卷第138 頁）。
⑵查證人錢正鳴於原審係證述：溫婦產科診所部分，90年9
月委任相對人，追償醫療欠費金額239,232 元，跟仁一診所委任案件一樣，也是要拿到債權憑證、清償証明才算結案。曾春謀部分，也是委任相對人訴追54,855元…，上開
3 件委任相對人，直到我任職期間，我不清楚追償到什麼程度，我在90幾年（忘記正確年份），大約93或94年，當天在新竹市衛生局開會，開會前先到相對人事務所去找事務所孫先生瞭解這幾件案件的進度，孫先生在事務所翻找，沒有找到這幾件，我當時知道的情況是都沒有辦理，相對人沒有按期跟我們回報進度，93年9 月16日有函請相對人查仁一診所、溫婦產科診所、信仁藥局的現況，到95年
7 月25日相對人有傳真回覆，表示仁一診所、溫婦產科診所繫屬法院復有支付命令、曾春謀部分在99年12月之後有傳真聯絡相對人…（問：你在承辦期間，到底是委託相對人幾件案件？信仁藥局是否有委託？）因很久了。信仁藥局有。（問：如何証明曾春謀案件有寄？）我是承辦人，我只知道我有發文出去等語在卷（見原審卷三第106 頁反面至107 頁）。
⑶勾稽證人錢正鳴於原審及二審之證詞，其固於二審時證述
已將仁一診所、溫婦產科、信仁藥局、曾春謀4 案件發文委任附帶被上訴人辦理，並於93或94年親至附帶被上訴人之律師事務所向孫立德先生洽詢上開4 案件之辦理進度，惟其於原審之證詞並不確定93或94年洽詢進度之案件是否包括曾春謀案，而證述：「我只知道我有發文出去」、「曾春謀部分在99年12月之後有傳真聯絡相對人」等語，故其二審之證詞是否可信，尚屬有疑。
３證人楊臨宜之證詞，僅足證明其於99年12月間將附帶被上訴
人95年7 月25傳真函件回傳予附帶被上訴人，請求附帶被上訴人查覆溫婦產科、仁一診所、曾春謀3 案之辦理，不足以證明曾春謀之委辦函件及相關卷證已合法送達附帶被上訴人：
⑴證人楊臨宜於二審時證述：我在100 年接到派令要調走的
時候，我就去審視所有醫療欠費的案件，包括醫療院所及個人欠費，發現之前委任的部分案件尚未有追償的結果，所以我就將這些案件的原始卷宗逐一審視，發現這4 個案件是由上訴人律師來負責，我就去電詢問辦理進度，所以才會有傳真文件。（問：你說你曾經致電詢問上訴人，上訴人是否否認曾受曾春謀案件的委任？）應該是說沒有承認，也沒有否認，所以我才會在傳真文件註明請一併查明後回覆，我講的傳真文件是原審卷二第124 頁，我不記得我聯絡上哪位，但我知道承辦人是孫先生，所以才會在上面（參原審卷二第125 頁）寫承辦人孫先生；我是傳真原審卷二第125 頁的文件給孫先生，這一份傳真是原來卷內就有，應該是上訴人傳給被上訴人的，我在上下加註手寫的文字之後，傳給孫先生，我所指回傳的意思就是把他們的這張傳真回傳給他們等語（見二審卷第138-139 頁）。
核與其在原審證述：我在97年1 月接任這位置時，那時醫療欠費案件非常多…，對已經委任律師的案件我就沒有作追蹤的動作，因依照委任契約律師本來就是從收案之後，一直要到取得執行案款或取得債權憑證後，才會檢附相關單據向本局聲請相關費用的動作，所以這類案件我沒有追蹤；因當時我收派令要調走時，我會針對我所有受理的案件，逐一審視後才發現，曾春謀、溫婦產科診所、仁一診所這3 件一直沒有後續的作為…，所以我在傳真上才特別去請孫先生查明曾春謀的辦理情況等語大致相符（見原審卷三第108 頁反面）。
⑵查附帶被上訴人於95年7 月25日傳真函覆附帶上訴人「上
列二案件（指仁一診所及溫婦產科二案）移送台灣苗栗地方法院執行處強制執行後，查無債務人可供執行之財產，惟該執行處並未將該執行名義正本退還，致無法結案，已聲請退回執行名義，卷證資料待執行名義正本歸還後一併退還」等語（見原審卷二第124 頁），已如上述，楊臨宜係97年1 月始接任錢正鳴之業務，於100 年初調任他職前夕檢視所有醫療欠費的案件，發現仁一診所、溫婦產科及曾春謀案尚未結案，而於99年12月28日電話聯繫附帶被上訴人或本件訴訟代理人孫立德先生後，在上開傳真函件上註記「孫先生您好：除上開案件外，另有關『曾春謀』乙案，請一併再查明後回復，謝謝！」等語回傳予附帶被上訴人，此有系爭回傳傳真在卷可稽（見原審卷二第125 頁），準此可知，證人楊臨宜之證詞，僅足證明其於99年12月間將附帶被上訴人95年7 月25傳真函件回傳予附帶被上訴人，請求附帶被上訴人查覆溫婦產科、仁一診所、曾春謀3 案之辦理進度，不足以證明曾春謀之委辦函件已合法送達附帶被上訴人。
４至於附帶上訴人主張：附帶上訴人曾於100 年8 月8 日發函
要求附帶被上訴人說明曾春謀案之追訴進度，附帶被上訴人於100 年9 月20日回函並未否認曾受委任其追訴並將相關資料寄送予其之事實等情。惟細繹附帶被上訴人於100 年9 月20日回函，針對附帶上訴人函詢曾春謀案辦理情形係回覆「貴局90.10.18函委託本所辦理曾春謀未加保使用之醫療費用54,855元部份，經本所多次向新竹地方法院查詢，該案並無核發支付命令及歸檔之記錄存查，惠請貴局再將相關資料惠寄，續行訴追」等語（見原審卷三第61頁反面），雖未否認惟亦非承認已經收受曾春謀案之委辦函件，核與證人楊臨宜證述：「（問：你說你曾經致電詢問上訴人，上訴人是否否認曾受曾春謀案件的委任？）應該是說沒有承認，也沒有否認，所以我才會在傳真文件註明請一併查明後回覆」等語相符，故附帶上訴人以此函件為據，主張其已委任附帶被上訴人辦理曾春謀案之追訴，難認有據。
５末按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條前段定有明文。查附帶被上訴人否認曾受附帶上訴人委任辦理曾春謀案，依舉證責任分配原則自應由附帶上訴人就此有利於己之事實負舉證責任。次按非對話而為意思表示者，其意思表示以通知達到相對人時，發生效力，民法第95條第1 項定有明文；所謂達到，係指意思表示達到相對人之支配範圍，置於相對人隨時可了解其內容之客觀之狀態而言（最高法院58年台上第715 號裁判要旨參照）。查附帶上訴人未能提出送達回證，證明已合法送達曾春謀案之委辦函件及相關卷證予附帶被上訴人，證人錢正鳴之證詞，復僅能證明其將曾春謀案之委辦函件寄出，無法證明已合法送達附帶被上訴人；證人楊臨宜之證詞，也僅能證明其於99年12月間將附帶被上訴人95年7 月25傳真函件回傳予附帶被上訴人，請求附帶被上訴人查覆曾春謀案之辦理進度，仍不足以證明已將該案之委辦函件合法送達附帶被上訴人；參以附帶上訴人於93年9 月16日以健保桃醫字第0000000000號函向附帶被上訴人查詢案件辦理進度，亦僅提起：「有關本分局委任貴所辦理仁一診所等三家院所應追扣醫療費用訴追案，請惠告訴追現況。本分局分別於89年8 月8 日、89年11月21日及90年9 月10日委任貴所辦理訴追『仁一診所』、『信仁藥局』、及『溫婦產科診所』應追扣醫療費用在案」等語，並未一併追問附帶被上訴人關於曾春謀案件辦理情形（見原審卷二第117 頁），上情相互勾稽，尚難認曾春謀案追扣醫療費用核付款之委辦案件已合法送達予附帶被上訴人。稽諸上開說明，附帶上訴人既未能證明委辦之意思表示已達到附帶被上訴人之支配範圍，置於其隨時可了解其內容之客觀之狀態，自難認附帶被上訴人已受委任辦理曾春謀案件，故附帶上訴人主張附帶被上訴人未履行契約規定，請求附帶被上訴人給付10萬元違約金，難認有據。
三、綜上所述：(一)上訴部分：⒈仁一診所、溫婦產科二案亦有90年度二約之適用，故被上訴人已委任上訴人就仁一診所、溫婦產科二案進行行政訴訟訴追程序，上訴人主張未受被上訴人委任提起行政訴訟，為無理由；況89年契約及90年度一約並未將行政訴訟程序排除在委任範圍外，被上訴人主張依上開約定，上訴人亦應辦理仁一診所、溫婦產科二案之行政訴訟程序，並非無據；縱認仁一診所、溫婦產科二案不適用90年度二約，且89年度契約及90年度一約之委任範圍不包括行政訴訟程序，上訴人依該二約之約定，仍有將行政法制變更之特殊狀況即時通知被上訴人，並將仁一診所、溫婦產科二案退件予被上訴人另辦之契約義務。⒉惟上訴人仍循舊例聲請支付命令，並於取得支付命令或確定證明後即停滯辦理，除從未聲請強制執行外，經被上訴人催辦後猶傳真錯誤訊息之覆函予被上訴人，致被上訴人誤信該二案件已進行至強制執行程序可取得債權憑證而未繼續催辦，致其後仁一診所案因5 年之公法上請求權時效完成而當然消滅，溫婦產科案則因債務人名下已無財產可供執行，債權無法獲得清償，有該婦產科負責人溫武英89年間之訴追六類保險對象欠費之財產資料查詢狀況表、保險對象財產權查詢資料清單、本院10
2 年度核發之債權憑證可憑（見原審卷二第206-208 頁、原審卷三第140 頁），上訴人自有未履行契約約定應接續辦理至結案為止之義務，而應給付被上訴人違約金，且因未盡善良管理人之注意義務而有過失，致被上訴人受有無法再向仁一診所追扣醫療費用核付款之損害，而應負損害賠償責任。⒊本院審酌仁一診所案上訴人應給付被上訴人之損害賠償應為43,147元；溫婦產科案上訴人應給付被上訴人之違約金以75,000元為允當。( 二) 附帶上訴部分：⒈仁一診所案附帶被上訴人應給付附帶上訴人之違約金則以25,000元為允洽。
⒉至於曾春謀案，附帶上訴人未能證明委辦之意思表示已合法送達予附帶被上訴人，故附帶上訴人主張附帶被上訴人未履行契約規定，請求附帶被上訴人給付10萬元違約金，難認有據。從而，被上訴人依兩造89年契約、90年度一約、90年度二約之約定，請求上訴人給付仁一診所案違約金25,000元及損害賠償43,147元、溫婦產科案之違約金75,000元，合計143,147 元及自起訴狀繕本送達翌日即102 年6 月1 日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原審判決於此範圍內，判命上訴人即附帶被上訴人給付及駁回被上訴人即附帶上訴人之訴，尚無不合，上訴人即附帶被上訴人及被上訴人即附帶上訴人就此各為上訴與附帶上訴，即無理由，應予駁回。至原審判決所為命上訴人即附帶被上訴人給付超過前述部分，則有未洽，上訴人即附帶被上訴人求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄，並改判如主文第2 項所示。
柒、兩造其餘攻擊、防禦方法，經本院審酌後，認均無礙於本件之判斷，即無一一贅述之必要。
捌、據上論結，據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第463 條、第449 條第1 項、第450 條、第79條、第87條第
1 項，判決如主文。中 華 民 國 104 年 1 月 28 日
民事第二庭 審判長法 官 林南薰
法 官 劉兆菊法 官 吳靜怡以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 1 月 28 日
書記官 許榮成附表：
┌─┬────┬─────────────┬────────┬─────────┐│ │ │被上訴人(原告)請求 │原審判決 │二審判決 │├─┼────┼───┬─────────┼───┬────┼────┬────┤│ │ │違約金│損害賠償 │違約金│損害賠償│違約金 │損害賠償│├─┼────┼───┼─────────┼───┼────┼────┼────┤│1 │仁一診所│10萬元│43,147元(罹於時效)│5萬元 │43,147元│25,000元│43,147元│├─┼────┼───┼─────────┼───┼────┼────┼────┤│2 │溫婦產科│10萬元│0元(原告勝訴) │10萬元│ -- │75,000元│ -- │├─┼────┼───┼─────────┼───┼────┼────┼────┤│3 │曾春謀 │10萬元│0元(和解) │0 │ -- │0 │ -- │├─┴────┼───┴─────────┼───┴────┼────┴────┤│合計 │ 343,147元 │ 193,147元│ 143,147元│└──────┴─────────────┴────────┴─────────┘